Jedro

Tožena stranka po oceni sodišča ni izkazala, da nikakor ni mogla vedeti, da tožnika zastopa pooblaščena odvetniška družba. Po določilu 62. člena ZUP mora organ upravni postopek voditi v slovenskem jeziku, kar pomeni, da bi tožena stranka lahko - če se je odločila, da bo sama prevedla poziv - skladno z načelom iz 7. člena ZUP tožniku poslala poziv v slovenščini in angleščini, ne pa samo v angleščini. Določilo 11. člena ZInfP ne določa, da tožena stranka lahko opravi procesno dejanje v zvezi s pregledom dokumentacije prizadete stranke, da bi ugotovila, ali gre za poslovne skrivnosti, brez prisotnosti te stranke, ki je upravičenka do predmetne poslovne informacije, ampak to določilo pomeni, da tožena stranka lahko opravi določena procesna dejanja, na primer v zvezi s pregledom poslovne dokumentacije določene prizadete stranke, brez prisotnosti drugih strank zaradi tega, da bi se preprečil dostop do te informacije drugim strankam, pri čemer mora biti tovrstna procesna omejitev tudi potrebna, ker predmetno določilo to zahteva.

Izrek

1. Tožbi se delno ugodi tako, da se zadnja (sedma) alineja 2. točke izreka izpodbijane odločbe št. ... z dne 26. 7. 2006 v delu, ki se nanaša na ponudbo tožeče stranke, odpravi in zadeva v tem delu vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. V preostalem delu se tožba zavrže. 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 288,18 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 1. in 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) pritožbi odvetnika A.A. zoper odločbo Javne agencije za železniški promet RS ugodila in izpodbijano odločbo Javne agencije za železniški promet RS odpravila (1. točka izreka). V 2. točki izreka je tožena stranka odločila, da je organ je dolžan prosilcu v roku 3 dni po pravnomočnosti te odločbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača - Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002): - besedilo javnega razpisa za oddajo javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 39-42 z dne 23. 3. 2004, - sklep o imenovanju komisije za odpiranje ponudb, - razpisno dokumentacijo za izvedbo javnega naročila, - poročilo z javnega odpiranja ponudb z dne 4. 10. 2004, - sklep o imenovanju komisije za ocenjevanje ponudb, - poročilo o ocenjevanju prispelih ponudb, - obvestilo ponudnikom o tem, da je postopek javnega naročila razveljavljen, - ponudbi družbe B.B.B. in družbe C.C.C. razen dokumentov pod točko 4.8. - Tehnične kvalifikacije.

V 3. točki izreka je tožena stranka odločila, da se zadeva v delu, ki se nanaša na zahtevo za vpogled v ponudbi družbe B.B.B. in družbe C.C.C. pod točko 4.8 - Tehnične kvalifikacije, vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi odločiti v tridesetih dneh. V 4. točki izreka je organ odločil o stroških postopka.

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je pooblaščenec z dopisom dne 4. 6. 2006 pozval ponudnika B.B.B. in C.C.C. kot stranska udeleženca, da se vključita v pritožbeni postopek in da se v 8 dneh od prejema poziva opredelita, ali kateri del ponudbe, ki sta jo oddala v postopku predmetnega javnega naročila, pomeni poslovno skrivnost po določilu 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Pooblaščenec je dne 19. 6. 2006 prejel odgovor ponudnika C.C.C., iz katerega izhaja, da celotno ponudbo, ki jo je oddal v postopku predmetnega javnega naročila, smatra za poslovno skrivnost, ker bi z njenim razkritjem ponudniku nastala občutna škoda, še posebej, če bi se razkrila podrobna določitev cene, pogoji ponudbe ter tehnične rešitve, navedene v ponudbi. Tožeča stranka pa se na poziv tožne stranka do izdaje te odločbe ni odzvala, kot to navaja tožena stranka v izpodbijani odločbi.

V nadaljevanju se tožena stranka sklicuje na določila 2. odstavka 39. člena Ustave RS, 1. odstavek 1. člena Zakona o dostopu do informacije javnega značaja (ZDIJZ), 2. člen ZDIJZ, 1. odstavek 4. člena ZDIJZ, 5. člen ZDIJZ. Ugotavlja, da je organ javna agencija, ki je bila ustanovljena z zakonom o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/99 s spremembami in dopolnitvami). Kot tak je organ pravna oseba javnega prava, ki sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po 1. odstavku 1. člena ZDIJZ. Ugotavlja, da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le-ta pridobil v okviru svojih pristojnosti). Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam; lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti. Zahtevana informacija se nahaja v obliki dokumenta, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb, izvira iz delovnega področja organa, organ pa ima zahtevano informacijo v posesti. Pravi, da določilo 5. člena ZDIJZ pomeni pravno domnevo, da so vse informacije javnega značaja splošno in prosto dostopne, razen v primeru izjem, ki so taksativno določene v 6. členu ZDIJZ. V praksi to pomeni, da je dokazno breme na zavezanem organu, ki informacije noče razkriti. Pod točko 2. obrazložitve odločbe tožena stranka pravi, da je dne 26. 5. 2006 opravila ogled pri organu z namenom razjasnitve dejanskega stanja na podlagi 11. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu. In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank, po teoretičnih izvajanjih, pomeni izpeljavo odločanja de novo, kot to imenuje tožena stranka. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ, sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb - tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Organ je Pooblaščencu omogočil vpogled v celotno dokumentacijo javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača - Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002). Edini razlog za zavrnitev dostopa je morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa zakon ali drug, hierarhično enak in kasnejši zakon. Dokazno breme, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, nosi organ. Tožena stranka nato preide na razlago in uporabo izjeme po 3. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Sklicuje se na določilo 1. in 2. odstavka 39. člena ZGD-1. Pooblaščenec je pri pregledu dokumentacije iz postopka javnega naročila ugotovil, da noben del dokumentacije ni označen kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, saj iz dokumentacije ne izhaja, da bi katerikoli dokument nosil oznako poslovna skrivnost in da bi bil organ s tem seznanjen. Subjektivni kriterij namreč zahteva izrecno odredbo družbe o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilnik o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna. ZGD-1 pa zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti dodaja v zvezi s to odredbo še dve zahtevi. Prvič, da mora biti odredba pisna in drugič, da morajo biti z njo seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam je treba po mnenju tožene stranke dodati še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Tožena stranka temu dodaja, da odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitve poslovnih skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Pri določitvi poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju pa mora obstajati očitna potreba po varstvu podatka. To pomeni, da je, ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniku, delavcem, članom uprave in drugim osebam) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini (komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 196). Navedba ali obrazložitev preteče škode v primeru razkritja podatka mora biti konkretna in ne le abstraktna. Predmet poslovne skrivnosti so namreč lahko le podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. Tako ne morejo biti kot poslovna skrivnost določeni podatki, ki ne vplivajo na tržni položaj ponudnika. Tožena stranka se sklicuje tudi na določilo 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

V zvezi s tem tožena stranka ugotavlja, da niso argumentirane trditve organa, da mora kot naročnik zagotavljati konkurenco in da bi bili z vpogledom v dokumentacijo prosilcu razkriti podatki, ki so v postopku pogajanj ključnega pomena, in so hkrati tudi zaupni. Namen varstva konkurence je ravno v tem, da se vsem ponudnikom zagotavlja enake možnosti za pridobitev naročila, iz česar izhaja, da morajo biti postopki oddaje javnih naročil pregledni, s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti. V konkretnem primeru je že bilo izvedeno javno odpiranje ponudb. Namen javnega odpiranja ponudb je, da se ugotovi, ponudbe katerih ponudnikov so prispele in kakšna je njihova vsebina, obenem pa se s tem preprečuje, da bi kateri od ponudnikov spreminjal svojo ponudbo (dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 287-289). Eno izmed temeljnih načel javnega naročanja je tudi načelo transparentnosti javnega naročanja. Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-1) v 6. členu med drugim določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni. Vsakdo, ki ima interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom. Naročnik mora v skladu z načelom transparentnosti potencialnim ponudnikom omogočiti, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil. Omogočena je preglednost dogajanja v postopku in primerjanje sprejetih odločitev, kar krepi zaupanje vseh udeležencev in javnosti v korektnost in poštenost postopka. Pošten konkurenčni boj med ponudniki zahteva upoštevanje interesov varovanja tajnosti nekaterih podatkov, katerih razkritje bi utegnilo udeležencem povzročiti škodo. Naročnik mora upoštevati, da ima vsako podjetje upravičen interes, da so določene informacije dostopne le omejenemu krogu subjektov ter so zato po izrecni volji organov podjetja oziroma glede na njihovo objektivno zaupno naravo opredeljeni kot poslovne skrivnosti. Kateri podatki iz ponudbe so tisti, ki jih lahko naročnik (poleg podatkov, ki jih ZJN-1 izrecno opredeljuje kot javne) sporoči sodelujočim v postopku, pa je potrebno presoditi v vsakem konkretnem primeru posebej. Pri presoji morajo naročniki na eni strani upoštevati pravila o varovanju poslovnih skrivnosti, na drugi pa načelo javnosti in pravico ponudnikov do učinkovitega pravnega varstva. Transparentnost javnega naročanja torej ni absolutna. ZJN-1 v 8. členu določa zaupnost podatkov in pravi, da mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Naročnik mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Imena ponudnikov in predložene ponudbe mora varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Posamezni ponudnik pa nikakor ne sme na lastno pobudo za poslovno skrivnost označiti tistega dokumenta ali podatka, ki ga zahteva razpisna dokumentacija, ter s tem preprečiti, da se drugi ponudniki seznanijo z njegovo vsebino. Takšna ponudba je sestavljena v nasprotju z razpisno dokumentacijo, zato je nepravilna in jo mora naročnik izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje. V postopkih oddaje javnega naročila veljajo drugačna pravila in vsakdo, ki poda ponudbo na javni razpis, mora pristati na ta pravila. V primeru drugačne razlage o javnosti in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil bi bil izničen poseben način izbire pogodbenega partnerja, ki je sedaj določen s pravili in postopki javnega naročanja. Pravila o javnih naročilih namreč omogočajo gospodarnejšo porabo sredstev javnih finance (kar je v interesu naročnikov) in zagotavljajo vsem gospodarskih družbam enakopraven položaj pri poslovanju z naročniki (kar je v interesu ponudnikov). Poslovna skrivnost tudi ne more biti cena, saj je to eno izmed (ali pa edino) merilo, na podlagi katerega je bilo javno naročilo oddano. Ravno tako ne more biti poslovna skrivnost izpolnjevanje ostalih pogojev in meril, določenih v razpisni dokumentaciji, saj se javno naročilo oddaja na podlagi le-teh, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik izmed vseh ponudnikov ponudil najboljšo možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija in ZJN-1. Podobnega mnenja je tudi Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DRK), ki je v primeru št. 018-29/03, ko je šlo za vprašanje vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, ugotovila, da bi naročnik moral vlagatelju dopustiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov v tiste dele, ki so javni. To predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. DRK je pri tem poudarila, da ponudnik ne more označiti kot poslovne skrivnosti celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njegov del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika. Kljub temu pa velja poudariti, da je DRK že v nekaj primerih (npr. v zadevi št. 018-129/02 in št. 018-212/02) sprejela stališče, da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma načelo javnosti.

Po seznanitvi s celotno dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila je tožena stranka ugotovila, da poslovne skrivnosti ne predstavlja dokumentacija, ki je nastala pri organu v zvezi z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, in ki je javna že na podlagi ZJN-1 (razpisna dokumentacija, sklepi o imenovanju komisij, zapisnik z javnega odpiranja ponudb, poročilo o ocenjevanju ponudb, obvestila o poteku postopka). Prav tako poslovne skrivnosti ne predstavlja ponudbena dokumentacija družb B.B.B., C.C.C. in D.D.D. točkah od 2.1 - 4.7. Po oceni tožene stranke navedeni del ponudb vsebuje dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril in ne vsebuje podatkov, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij poslovne skrivnosti). Pooblaščenec obenem ponovno poudarja, da nihče od ponudnikov nobenega dela ponudbene dokumentacije ni označil kot poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. V zvezi s tem tožena stranka opozarja, da tudi če bi ponudbena dokumentacija v točkah od 2.1 do 4.7. bila označena kot poslovna skrivnost po 1. ali 2. odstavku 39. člena ZGD, v tem primeru prevlada 3. dostavek 39. člena ZGD, saj gre za dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril, le-ti pa so javni že na podlagi ZJN-1 in se kot taki ne morejo določiti za poslovno skrivnost. Ker so bila v postopku na prvi stopnji nepopolno ugotovljena dejstva, posledično pa tudi napačno uporabljen predpis, je tožena stranka v skladu s 1. odstavkom 251. člena ZUP izvedla dopolnilni postopek, odpravila odločbo prve stopnje in s svojo odločbo v tem delu sama delno rešila zadevo.

Glede ponudbene dokumentacije pod točko 4.8, ki vsebuje tehnične kvalifikacije ponudbe, tožena stranka ugotavlja, da bi le-ta lahko vsebovala tudi podatke, ki za ponudnike predstavljajo poslovno skrivnost, saj vsebuje tehnične podatke in rešitve, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji prepustil izvedbi ponudnikov. Tožena stranka ugotavlja, da je organ nepopolno ugotovil dejansko stanje, posledično pa je nepopolna tudi obrazložitev izpodbijane določbe, s čimer je podana bistvena kršitev pravil postopka po 7. točki 2. odstavka 237. člena ZUP, saj se odločbe ne da preizkusiti. Tožena stranka je ugotovila, da v izpodbijani odločbi manjkajo bistveni deli obrazložitve, in sicer ugotovitve o dejanskem stanju in dokazi, na katere so te ugotovitve oprte. Glede vprašanja, ali kateri del ponudbe, ki so jo posamezni ponudniki oddali v postopku javnega naročila, predstavlja poslovno skrivnost, organ v svoji odločbi ne navaja ugotovitev o dejanskem stanju in dokazov, na katere je le-to oprto. Prav tako organ ne pojasnjuje razlogov, odločilnih za presojo posameznih dokazov ter razlogov, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo. V odločbi se organ zgolj pavšalno sklicuje na določilo 2. odstavka 39. člena ZGD, pri čemer ne pojasni, kakšna občutna škoda bi nastala v primeru razkritja zahtevanih dokumentov, niti se ne opredeljuje do posameznih delov dokumentacije. Organ navaja, da je dokumentacija poslovna skrivnost kot celota, pri tem pa ne upošteva dejstva, da so določeni podatki v postopku javnega naročanja javni že na podlagi ZJN-1. Tožena stranka je ugotovila, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil organ prve stopnje, zato je odločbo v delu, ki se nanaša na zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov B.B.B. in C.C.C. pod točko 4.8 - Tehnične kvalifikacije, po 3. odstavku 251. člena ZUP odpravila in vrnila zadevo organu v ponovni postopek. Organ mora o zahtevi odločiti v 30 dneh, pri čemer mora upoštevati napotke in opozorila iz te odločbe, zlasti pa mora vsebinsko pojasniti, zakaj bi določeni dokumenti, ki niso pogoj ali merilo, utegnili predstavljati poslovno skrivnost in obrazložiti, kakšna (konkretna) škoda bi ob njihovem razkritju nastala. Tožena stranka je organu tudi naložila, da mora upoštevati določbo 7. člena ZDIJZ, ki govori o delnem dostopu in omogočiti delni dostop, kjer je le-ta možen.

Tožnik s tožbo izpodbija 3. točko in 2. točko odločitve tožene stranke v delu, ki se nanaša na vpogled v (konzorcialni) ponudbi konzorcija tožeče stranke in konzorcija družbe C.C.C.. Pravi, da so ga v postopku predmetnega javnega naročila in v vseh z le-tem povezanih postopkih zastopali pooblaščenci odvetniki ..., kar je razvidno iz dokumentacije v spisu. V skladu z 88. členom ZUP v povezavi s 4. odstavkom Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) bi morala tožena stranka svoj dopis z dne 4. 6. 2006 vročiti pooblaščencem tožeče stranke, česar pa ni storila. Tožeča stranka po svojem najboljšem vedenju dopisa tožene stranke z dne 4. 6. 2006 ni prejela, če pa ga je, domneva, da je bil dopis sestavljen v slovenskem jeziku, ki ga tožeča stranka ne razume, in zato nanj ni mogla ustrezno reagirati. K temu tožeča stranka dodaja še, da so njeni pooblaščenci, ko so izvedeli za obstoj dopisa z dne 4. 6. 2006, toženi stranki poslali prošnjo, da dopis vroči njim, skupaj s podatki o tem, kam in kako je bil vročen, vendar do danes še niso prejeli nobenega odgovora. Tožena stranka je s tem tožeči stranki odvzela možnost sodelovanja v pritožbenem postopku, v katerem bi lahko obširneje pojasnila, zakaj ponudbena dokumentacija oziroma njeni posamezni deli predstavljajo poslovno skrivnost v skladu z 2. odstavkom 39. člena ZGD. S tem je tožena stranka storila bistveno kršitev določbe postopka po drugi točki 1. odstavka 25. člena ZUS. Zato tudi prekluzija iz 2. odstavka 14. člena ZUS v konkretnem primeru ne pride v poštev. Ker tožeča stranka zaradi napačne vročitve dopisa z dne 4. 6. 2006 te možnosti ni imela prej, iz previdnosti izrecno izjavlja, da za poslovno skrivnost šteje svojo celotno ponudbo, meni pa, da je bila njena ponudba implicitno že označena kot poslovna skrivnost, kar tožeča stranka utemeljuje v nadaljevanju tožbe.

Za primer, da sodišče te utemeljitve ne bi sprejelo, tožnik poudarja, da točke 2.1. - 4.7. ponudbene dokumentacije tožeče stranke (med drugim) vsebujejo določene dokumente, ki niso javni na podlagi 3. dostavka 39. člena ZGD, z njihovim razkritjem pa bi tožeči stranki očitno nastala občutna škoda. Tožeča stranka te podatke navaja in podaja utemeljitev škode v primeru njihovega razkritja v 13 odstavkih. Tožnik pravi tudi, da je tožena stranka ignorirala dejstvo, da je bil predmetni javni razpis razveljavljen in bo naročnik nekatere od ponudnikov povabil k pogajanjem, v katerih bodo ponudbe zagotovo spremenjene, položaj konkurenta, ki bo seznanjen s ponudbama ostalih ponudnikov, pa bo seveda bistveno boljši, saj bo glede na pridobljene podatke svojo ponudbo lahko ustrezno prilagodil. S tem bo kršen eden od osnovnih postulatov postopkov javnega naročanja - načelo enakopravnosti ponudnikov.

Kot dokaz predlaga zaslišanje priče E.E.. Sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi in 2. in 3. točka spremeni tako, da je organ je dolžan prosilcu v roku 3 dni po pravnomočnosti te določbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača - Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002) - besedilo javnega razpisa za oddajo javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 39-42/2004 z dne 23. 4. 2004, - sklep o imenovanju komisije za odpiranje ponudb, - razpisno dokumentacijo za izvedbo javnega naročila, - poročilo z javnega odpiranja ponudb z dne 4. 10. 2004, - sklep o imenovanju komisije za ocenjevanje ponudb, - poročilo o ocenjevanju prispelih ponudb, - obvestilo ponudnikom o tem, da je postopek javnega naročila razveljavljen, V delu, ki se nanaša na ponudbi družbe B.B.B. in družbe C.C.C., se zahteva prosilca za vpogled zavrne. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Podrejeno pa predlaga enako kot v primarnem zahtevku s to razliko, da predlaga, da sodišče odločbo v delu, ki se nanaša na ponudbi družbe B.B.B. in družbe C.C.C.,vrne zadevo organu prve stopnje v ponovno odločanje.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da prilaga dopis št. 021-40/2006/4, ki ga je poslala 4. 6. 2006, in ki je bil tožeči stranki vročen dne 8. 6. 2006 (priloga 1 - dopis in vročilnica). Tožeča stranka ne more sklicevati na dejstvo, da ni mogla reagirati na dopis, ker ga ni razumela. Poziv stranskim udeležencem je bil preveden v angleški jezik, ki je bil tudi jezik v postopku predmetnega javnega naročila. Obenem je tožeča stranka poziv prejela skoraj dva meseca pred dnem, ko je bila izdana izpodbijana odločba, ki je bila tožeči stranki vročena 3. 8. 2006 (in ki jo je nedvomno prejela) in sicer na isti naslov, kamor je bil vročen tudi poziv, za katerega zatrjuje, da ga ni prejela.

Tožena stranka je dne 18. 8. 2006 od pooblaščenca tožeče stranke prejela dopis in priloženo pooblastilo, iz katerega izhaja, da pooblaščenec tožečo stranko zastopa v postopkih pri Agenciji za železniški promet (v nadaljevanju AŽP), v zvezi s projektom "Modernization of Signalling and Safety Devices on the Railway line Divača - Koper" (priloga 3 - dopis in pooblastilo tožeče stranke pooblaščencu). V zvezi s tem tožena stranka najprej poudarja, da iz dokumentacije, ki jo je AŽP v zvezi z reševanjem pritožbe v zadevi dostopa do informacije javnega značaja odstopila v obravnavo toženi stranki, ni razvidno, da bi tožeča stranka v postopku imela pooblaščenca (priloga 2). Obenem tožena stranka ugotavlja, da se pooblastilo, ki ga je tožeča stranka dala pooblaščencu za zastopanje v postopkih pri AŽP v zvezi s konkretnim projektom na pritožbeni postopek v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, ki ga je vodila tožena stranka, ne nanaša. Po vsebini pa tožena stranka odgovarja tožbenim ugovorom in ponavlja argumente iz izpodbijane odločbe. Glede posameznih dokumentov, ki jih navaja tožeča stranka in za katere zatrjuje, da bi ji z njihovim razkritjem očitno nastala občutna škoda, tožena stranka poudarja, da se v izpodbijani odločbi do posameznih dokumentov tehničnega dela ni opredeljevala, ampak je zadevo v tem delu vrnila prvostopenjskemu organu v ponoven postopek, v katerem mora ta ugotoviti in utemeljiti, ali posamezni dokumenti iz tega dela predstavljajo poslovno skrivnost in zakaj. Glede Mape 1B, zvezek 4, Poglavje 4, str. 247-293 in Mape 4, zvezek 5 - reference navaja, zakaj meni, da ne gre za poslovno skrivnost. V pripravljalni vlogi z dne 11. 12. 2006 tožnik pravi, da ga v postopku predmetnega javnega naročila in v vseh povezanih postopkih zastopajo pooblaščenci odvetniki .... Ali je bilo iz dokumentacije, ki jo je toženi stranki predložil organ (naročnik), pooblastilno razmerje razvidno ali ne, ni pomembno, saj tožeča stranka ni imela nikakršnega vpliva na to, katere od dokumentov iz spisa bo organ predložil toženi stranki. Samo zaradi tega, ker organ toženi stranki morda ni predložil tistih dokumentov, iz katerih je bilo razvidno, da je tožeča stranka v postopku imela pooblaščence, pa še ni mogoče zaključiti, da tožeča stranka pooblaščenca ni imela. Prav tako se ni mogoče strinjati z argumentom tožene stranke, da se pooblastilo ne nanaša na pritožbeni postopek v zadevi dostopa do informacije javnega značaja. V njem sicer res ni izrecno navedeno, da tožeča stranka svoje pooblaščence pooblašča tudi v zadevah dostopa do informacij javnega značaja, saj v času izdaje tožeča stranka ni mogla vedeti, da bo v zvezi s predmetnim javnim naročilom pričel tudi takšen postopek. Prav zato, da je dovolj široko, je v pooblastilu navedeno, da tožeča stranka svoje pooblaščence pooblašča za zastopanje v postopkih pri Javni agenciji za železniški promet Republike Slovenije v zvezi s projektom. Tožena stranka je svoj dopis z dne 4. 6. 2006 poslala tožeči stranki kot ponudniku, torej eni od strank predmetnega postopka javnega naročila, ki teče pri Javni agenciji za železniški promet Republike Slovenije. Zadeva dostopa do informacije javnega značaja je v tem primeru nedvomno postopek, ki je povezan s predmetnim javnim naročilom. Skladno z navedenim je tožeča stranka v zadevi dostopa do informacije javnega značaja torej imela pooblaščence in bi morala svoj dopis z dne 4. 6. 2006 vročiti le-tem.

Iz prilog, ki jih je predložila tožena stranka, izhaja, da je bil njen dopis z dne 4. 6. 2006 sestavljen v angleškem jeziku, ki ni uradni jezik upravnega postopka, poleg tega pa tožena stranka tožeče ni opozorila, da ima pravico postopek spremljati po tolmaču. Povsem nevzdržen je argument tožene stranke, da se tožeča stranka ne more sklicevati na nepoznavanje jezika, češ da je bil angleški jezik tudi jezik v postopku javnega naročila. Kot je že večkrat poudarila sama tožena stranka, pravila njenega delovanja niso predpisana v ZJN-1, temveč v ZDIJZ, ki v 4. odstavku 27. člena določa, da se za pritožbeni postopek pred informacijskim pooblaščencem uporabljajo pravila ZUP. ZUP nikjer ne določa, da bi organ svoja dejanja lahko opravljal tudi v angleškem jeziku ali celo sklepal, da stranka ne potrebuje tolmača samo zato, ker (na podlagi nekega drugega postopka) domneva, da stranka angleški jezik razume. Tožeča stranka je družba, ki je registrirana in ima sedež v Avstriji, zato je angleški jezik zanjo v vsakem primeru (tudi pri vročanju v Avstriji) tuj jezik.

Končno tožeča stranka ponovno poudarja, da ne glede na to, da je tožena stranka predložila kopijo podpisane povratnice, prejema dopisa z dne 4. 6. 2006 v svojih evidencah ne beleži. Morda je to povezano z dejstvom, da je tožena stranka svoj dopis poslala na naslov ..., Avstrija, ki je bil sicer naveden v razpisni dokumentaciji, vendar je bil namenjen strogo komunikaciji z naročnikom, medtem ko je sedež tožeče stranke, na katerega je sicer potrebno vročati vsa pisanja, ...., Avstrija. Tožena stranka ne ve, kdo je podpisal povratnico, vsekakor pa dopisa ni dobila. Iz golega dejstva, da je bil dopis poslan na isti naslov kot izpodbijana odločba, pa ni mogoče sklepati, da je dopis tožeča stranka tudi dejansko dobila. Tožeča stranka dopušča možnost, da je tožena stranka po pregledu dokumentacije prišla do ocene, da nekateri njeni deli ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Vendar pa bi morala tožena stranka v izpodbijani odločbi navesti razloge za takšno svojo oceno, saj ji tožeča stranka sicer ne more argumentirano nasprotovati, sodišče pa je ne more preizkusiti. Zgolj navedba, da je bila dokumentacija pregledana in je bila sprejeta neka ocena, ne more zadoščati, temveč bi se tožena stranka morala obrazloženo opredeliti do vsakega posameznega dokumenta (na podoben način, kot se v odgovoru na tožbo opredeljuje do dveh dokumentov). V nadaljevanju tožeča stranka na konkreten način odgovarja na odgovor tožene stranke glede dokumentacije v Mapi 1B, zvezek 4, Poglavje 4, Table of Contents, Breakdown of overall price in Mapi 4, zvezek 5 - Reference.

V odgovoru na prvo pripravljalno vlogo z dne 18. 12. 2006 tožena stranka pravi, da na podlagi njej znanih dejstev ni mogla vedeti, da ima tožeča stranka pooblaščenca, pri čemer je tožena stranka ravnala z vso potrebno skrbnostjo s tem, ko je pregledala vso dokumentacijo, ki ji je bila na voljo. Iz 55. člena ZUP obenem izhaja, da je stranka v upravnem postopku tista, ki mora predložiti pooblastilo, iz česar sledi, da tožena stranka ni bila dolžna ugotavljati obstoja morebitnega pooblastila po uradni dolžnosti. Pooblastilo, ki je bilo s strani tožeče stranke dano pooblaščencem v zvezi s konkretnim projektom pri Javni agenciji za železniški promet RS, se ne more nanašati na drug upravni postopek, to je pritožbeni postopek v zvezi z zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, ki je potekal pri toženi stranki. Iz 1. odstavka 59. člena ZUP namreč jasno izhaja, da če je pooblaščenec stranke odvetnik, pa v pooblastilu, ki mu ga je dala stranka, ni omejitev in konkretno določenih procesnih pravic, ima odvetnik pravico opravljati vsa procesna dejanja v postopku v tej upravni zadevi. Zadevo zastopanja v postopku javnega naročanja pred javno agencijo pa ni mogoče enačiti z dostopom do informacije javnega značaja, ki pomeni varstvo ustavno zagotovljene človekove pravice. Tožena stranka je v skladu s 1. odstavkom 62. člena ZUP upravni postopek vodila v slovenskem jeziku, v katerem so bila opravljena tudi vsa dejanja v postopku. Tako je tožena stranka tudi poziv stranskim udeležencem z dne 4. 6. 2006 sestavila v slovenskem jeziku, dopis pa je bil kasneje preveden v angleški jezik in poslan tožeči stranki zgolj iz razloga, da bi ga ta lažje razumela. Upoštevaje načelo varstva pravic stranke, določeno v 7. členu ZUP, je tožena stranka namreč želela tožeči stranki posredovati dopis v jeziku, ki ga ta razume. Pri tem je upravičeno domnevala, da tožeča stranka angleški jezik razume, ker je bila v tem jeziku sestavljena vsa dokumentacija, ki jo je tožeča stranka predložila javni agenciji za železniški promet. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da bi morala tožena stranka pisanja prevajati v nemški jezik, pa tožena stranka opozarja, da se pravica po 7. točki 62. člena ZUP, da imajo stranke in udeleženci postopka, ki ne znajo jezika, pravico spremljati potek postopka po tolmaču, ne nanaša na vloge, odločbe, sklepe, zapisnike, uradne zaznamke in druga pisanja, ki se vedno izdajajo v uradnem jeziku. Temu sledi tudi komentar 62. člena ZUP, ki pravi, da imajo stranke v postopku pravico uporabljati svoj jezik in spremljati potek postopka o tolmaču, če ne znajo jezika, v katerem teče postopek. Kljub temu, da je organ dolžan o zgornjih pravicah (spremljanje poteka postopka v svojem jeziku) stranke in druge udeležence postopka opozoriti, kar se vpiše v zapisnik, pa jim izdane odločbe ni dolžan prevajati v jezik, ki ga znajo. Za takšen prevod je dolžna stranka poskrbeti sama. Razen pripadnikov narodnih skupnosti mora vsaka stranka vložiti vlogo v slovenskem jeziku. Če prispe vloga v tujem jeziku, ravna organ z vlogo tako, kot je predpisano za ravnanje z nepopolno oziroma pomanjkljivo vlogo. Sklicevanje tožeče stranke na to, da je bil navedeni naslov namenjen "strogo komunikaciji z naročnikom", medtem ko ima tožeča stranka sedež na drugem naslovu, se zdi toženi stranki povesem neumestno, ker tega naslova tožeča stranka nikjer ni navedla in tožena stranka zanj upravičeno ni mogla vedeti.

V drugi pripravljalni vlogi z dne 24. 1. 2007 tožnik pravi, da je eden glavnih smislov upravnega postopka varstvo pravic pravnih oseb in posameznikov, ko upravni organi odločajo o njihovih pravicah, obveznostih in pravnih koristih, kar pomeni tudi varstvo pravic strank pred neupravičenimi posegi upravnih organov v njihove pravne interese. Navedeno izhaja med drugim iz 138. člena ZUP, ki določa, da je pred izdajo odločbe treba ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. Trditev tožene stranke, da je pri pregledu ravnala z vso potrebno skrbnostjo, bi bila morda tehtna v kakšnem drugem postopku (npr. v civilni pravdi), v konkretnem primeru pa niti ni relevantna. Tudi če tožena stranka ni vedela za pooblastilo in je zaradi tega prišlo do kršitve interesa tožeče stranke, je brez dvoma podana postopkovna kršitev pravic tožeče stranke in pri tem niti ni pomembno, ali je prišlo do kršitve po krivdi tožene stranke ali ne oziroma ali je tožena stranka obstoj pooblastila ugotavljala s potrebno skrbnostjo.