Jedro

Predmet ″pogodbe o sodelovanju - podizvajanju‶ je bila izdelava strojno-tehnološke opreme, montaža le-te in zagon šolanja za projekt "Izgradnja kanalizacije in nadgradnja ter rekonstrukcija centralne čistilne naprave. Nedvomno gre za podjemno pogodbo, saj je jasno, da je težišče pogodbe na podjemnikovem delu.

Bistvo podjemnikove garancije je v odpravi napake, kar nenazadnje izhaja iz sklenjene pogodbe, in ne v načinu odprave napake. Določbe OZ o garanciji, ki so vsebovane v poglavju o prodajni pogodbi, je treba, ker gre za podjemno pogodbo, uporabiti glede predmetne garancije le smiselno in ne na način za katerega se zavzema toženka. Ker toženka v skrajnem roku ni odpravila pomanjkljivosti (ali s popravo ali z zamenjavo), je tožnica lahko izbirala med sodnim uveljavljanjem zahtevka za izpolnitev (za popravo ali zamenjavo) in med drugimi jamčevalnimi zahtevki, med katere spada tudi odprava pomanjkljivosti na račun izvajalca. Izbrala je slednjo možnost, zato v tej pravdi utemeljeno zahteva povrnitev stroškov, ki so ji s tem nastali.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki 279,99 EUR pritožbenih stroškov.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (I.) presodilo, da je tožena stranka (toženka) dolžna v roku 15 dni plačati tožeči stranki (tožnici) 5.171,24 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 5.131,24 EUR od 21.12.2018 dalje do plačila in od zneska 40,00 EUR od 24.12.2018 dalje do plačila, ter (II.) odločilo, da je toženka dolžna v roku 15 dni tožnici plačati stroške izvršilnega in pravdnega postopka v višini 1.137,78 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

2. Zoper predmetno sodbo je toženka vložila pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, naj pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne. V obširni pritožbi, ki se na tem mestu povzema le v bistvenem, čeprav je v nadaljevanju te obrazložitve odgovorjeno na vse pravno relevantne pritožbene navedbe, med drugim meni, da je tožnica z vložitvijo tožbe z dne 22.2019 zamudila prekluzivni rok za uveljavljanje svojih pravic (sklicuje se na odločbe VSL I Cp 1000/2017, VSK Cpg 97/2016 in VS RS II Ips 358/2005); da prekluzivnega roka ni mogoče podaljšati iz razloga, ker je bila toženka odzivna; da je bila med pravdnima strankama sklenjena prodajna pogodba in ne podjemna pogodba; da je sodišče prve stopnje s sklicevanjem na podaljšanje garancije preseglo tožničino trditveno podlago; da sodišče prve stopnje ni obrazložilo in ni mogoče preizkusiti uporabe 482. člena Obligacijskega zakonika (OZ); da sodišče prve stopnje ni navedlo pravne podlage, ki jo ima tožnica za povrnitev vtoževanega stroška od toženke; da se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zakaj je tožnica upravičena do manipulativnega stroška in kaj ta strošek s pravnega vidika pomeni ter je odločitev v tem delu pomanjkljiva; da je toženka ves čas nasprotovala menjavi dozirne omare in da menjava nima vpliva na funkcionalnost. Uveljavlja tudi razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja s številnimi očitki zmotne dokazne ocene. Navaja še, da sodišče prve stopnje pogodbenim določbam o garanciji ni dalo prave teže. Dogovor je bil o odpravi pomanjkljivosti ali napak na opremi v garancijski dobi in ni bilo dogovora o podaljšanju garancijskih rokov.

3. Tožnica v vsebinskem odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev neutemeljene pritožbe in povrnitev pritožbenih stroškov. V odgovoru nasprotuje pritožbenim razlogom in pritrjuje stališčem sodišča prve stopnje. Med drugim navaja še, da je sodišče prve stopnje le pojasnilo, da je zahtevek utemeljen ali po prodajni pogodbi ali po podjemni pogodbi; da se je aktivirala sodna praksa, po kateri prekluzija ne velja; in da toženka ni niti zatrjevala, da naj tožnici ne bi nastali manipulativni stroški oziroma da naj bi bili le-ti manjši. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. Uvodoma pritožbeno sodišče poudarja, da pritožba ne more uspeti s selektivnim in zmotnim povzemanjem iz razlogov izpodbijane sodbe in vsebine nekaterih izvedenih dokazov, ter siceršnjo minuciozno in neutemeljeno kritiko izpodbijane sodbe. Vsebina izpodbijane sodbe je razvidna iz njenega celotnega besedila in ne le iz njenih delčkov, ki jih toženka izvzema iz konteksta ter nato neutemeljeno o njih polemizira. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovljenim dejanskim stanjem, ki je razvidno že iz izpodbijane sodbe, zato ga na tem mestu ne bo podrobneje ponavljalo. Neutemeljen je torej očitek zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, prav tako pa tudi dokaj pavšalen očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka, pri čemer bo na toženkine relevantne navedbe glede obeh očitkov odgovorjeno v nadaljevanju te obrazložitve.

6. Zavzemanje toženke, da je bila med pravdnima strankama sklenjena prodajna pogodba je neutemeljeno in je zaključek sodišča prve stopnje, da je bila sklenjena podjemna pogodba, pravilen. Pritožbeno izpostavljanje, da je toženka ne samo zmontirala in zagnala opremo, ampak jo je tudi nabavila, in da se je torej dela zavezala opraviti z lastnim materialom, ni takšne narave, da bi bilo mogoče sklepati, da gre upoštevaje celotno vsebino pogodbe za prodajno pogodbo. Predmet ″pogodbe o sodelovanju - podizvajanju‶ je bila izdelava strojno-tehnološke opreme, montaža le-te in zagon šolanja za projekt "Izgradnja kanalizacije in nadgradnja ter rekonstrukcija centralne čistilne naprave (C.) v O. J. – izgradnja terciarne stopnje čiščenja na C. J. (glej 1. člen pogodbe). Nedvomno gre za podjemno pogodbo, saj je jasno, da je težišče pogodbe na podjemnikovem delu (glej 620. člen OZ).

7. Kaj želi toženka doseči z obširnim teoretiziranjem o jamčevalnih in garancijskih zahtevkih na podlagi prodajne pogodbe in na podlagi podjemne pogodbe, ni povsem jasno, velja pa že na tem mestu izpostaviti, da je sodišče prve stopnje toženki le razložilo, da med obojimi, če jih apliciramo na konkretni primer, ni takšnih razlik, da bi bilo treba o tožbenem zahtevku kakorkoli drugače odločiti. Sodišče prve stopnje se ni odločilo, da gre za prodajno pogodbo, ampak se je oprlo na garancijske določbe, ki sta jih v pogodbi dogovorili pravdni stranki, in na garancijske določbe, ki jih vsebuje OZ. OZ slednjih ne vsebuje v poglavju o podjemni pogodbi, jih pa vsebuje v poglavju o prodajni pogodbi (glej OZ). Sodišče prve stopnje je zato za predmetno podjemno pogodbo analogno uporabilo še določbe iz garancije pri prodajni pogodbi, kar je storilo povsem utemeljeno. Zahtevki iz garancije so v tolikšni meri sorodni zahtevkom iz jamčevanja, da je na mestu tudi siceršnja analogna uporaba določb o jamčevanju glede vprašanj, ki jih določbe o garanciji ne urejajo. Nejasno je, kaj želi doseči toženka s sklicevanjem na odločbo VSL I Cp 1000/2017, ki se nanaša na gradbeno pogodbo in na prekluzivni rok iz drugega odstavka 663. člena OZ (iz poglavja o gradbeni pogodbi), saj ni šlo za gradbeno pogodbo. Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju te obrazložitve je utemeljen zaključek, da se toženka v konkretnem primeru ne more uspešno sklicevati na enoletni prekluzivni rok za uveljavljanje pravic od notifikacije napake oziroma pomanjkljivosti. Vseeno pa velja še omeniti morebitno možnost, da takšen rok v konkretnem primeru tudi sicer ni uporabljiv na podlagi 487. člena OZ (garancija pri prodajni pogodbi). Ker gre za podjemno pogodbo (podizvajalsko pogodbo pri izgradnji) med gospodarskima subjektoma, bi se namreč za presojo konkretnega razmerja morebiti (glej npr. odločbi VSL II Cpg 849/2017 in VSK Cpg 151/2011 in (drugačno odločbo) VS RS II Ips 49/99) lahko uporabilo določbe posebnih gradbenih uzanc (PGU iz leta 1997), ki takšnega prekluzivnega roka ne vsebujejo (op. nove PGU iz leta 2020 takšen rok vsebujejo). Vsekakor je sodišče prve stopnje odločalo o uporabi enoletnega prekluzivnega rok iz 487. člena OZ in je odločitev o neupoštevanju tega roka pravilna, obrazložena in jo je moč preizkusiti (ne gre za pavšalno uveljavljano ″bistveno kršitev‶). Sodišče prve stopnje je res izpostavilo še vsebino 483. člena OZ (in ne le 482. člena OZ), na katerega se tožnica ni sklicevala, vendar odločitev ne temelji na zaključkih o podaljšanju teka garancije oziroma na ponovnem teku garancijske dobe. Gre za povsem nepotrebno sklicevanje na vsebino 483. člena OZ, ki ne more pomeniti nobene bistvene kršitve določb postopka. Pravno podlago tožničinega tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje navedlo in tudi, če tega ne bi storilo, ne gre za nobeno po uradni dolžnosti upoštevno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, medtem ko pavšalnemu pritožbenemu zatrjevanju o morebitni (relativni) bistveni kršitvi ni mogoče slediti. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da je sodišče prve stopnje odločalo mimo pogodbenih določb in da je kateri pogodbeni določbi dalo premajhno težo. Pogodba nima takšne vsebine, za kakršno se zavzema pritožba. Ni sporno, da pogodbeni stranki nista dogovorili podaljšanja garancijskih rokov. Pogodbeno dogovorjena odprava pomanjkljivosti ali napak ne pomeni določitve načina rešitve reklamacij le s popravo. Pojem odprave vsebuje popravila in/ali potrebne zamenjave. Nesporno je, da tožnica ni unovčila bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, vendar je zaradi tega v zvezi s predmetno tožbo ne morejo zadeti nobene negativne posledice. Drži, da ima bančna garancija svoj pomen, a ne takšnega kot meni pritožnica. Zakaj tožnica garancije ni unovčila, ni pravno relevantno dejstvo. Iz te tožničine opustitve ne izhaja, da zato, ker ni bilo razloga za unovčitev garancije. Do kdaj bi tožnica lahko unovčila bančno garancijo, je pravno vprašanje, ki s predmetno pravdo nima pravno relevantne zveze in presega njene okvire.

8. Sodišče prve stopnje je obrazloženo, pravilno in s sklicevanjem na ustaljeno sodno prakso pojasnilo, zakaj v konkretnem primeru ni mogoče upoštevati enoletnega prekluzivnega roka. Drži pritožbeno zavzemanje, da je za predmetni spor relevantna reklamacija doziranja železovega triklorida (šlo je za puščanja (lekažo) medija v sporni omarici) z dne 31.8.2017 oziroma dopolnitev siceršnjih reklamacij še s to pomanjkljivostjo in ne reklamacija z dne 22.4.2016, ki se na lekažo ni nanašala (glej npr. 19. in 20. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Vsebina reklamacije z dne 31.8.2017 je razvidna iz 28. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. Iz nje izhaja, da so tedensko prisotne težave z lekažo, in se poziv resnično nanaša na „zamenjavo“ omare in opreme z rokom do 2.10.2017, vendar ga ob ostalih okoliščinah konkretnega primera ni mogoče opredeliti na način, da je tožnica izbrala način odprave napak oziroma pomanjkljivosti, ki ga toženka nikoli ni sprejela, in da je zato glede uveljavljanja stroškov v zvezi z zamenjavo, ki je je izvedla prek tretje osebe, kakorkoli prekludirana. Enoletni prekluzivni rok se ni iztekel 2.10.2018 oziroma se toženka na omenjeni datum upoštevaje načelo vestnosti in poštenja (glej 5. člen OZ, vsebino pogodbe, določbe OZ in sodno prakso, ki jo izpostavlja sodišče prve stopnje) ne more uspešno sklicevati. Pogodbeni stranki sta namreč ves čas sodelovali v zvezi z odpravo te napake oziroma pomanjkljivosti, pri čemer je tožnica očitno zaupala toženki, da bo zadevo rešila. Toženka je bila ves čas odzivna in je težave odpravljala, vendar neuspešno (glej razloge od 28. do 48. obrazložitve izpodbijane sodbe). Prav tako je iz konkretnih okoliščin primera razvidno, da ni bilo izbire načina odprave pomanjkljivosti (ali z zamenjavo ali popravo ter čiščenjem). Prav na omenjeni dopis je toženka odgovorila, da ni seznanjena o tedenskih težavah, da je nekaj popravila, da ne vidi potrebe po zamenjavi opreme, da bo pomanjkljivosti poskušala odpraviti do navedenega datuma in predlagala sestanek na objektu. 25.9.2017 je sledil ponoven poziv k odpravi pomanjkljivosti, da naj toženka poda potrebne ukrepe in rešitve za njihovo dokončno odpravo ter terminski plan. Tudi na ta poziv je toženka odreagirala z dopisom z dne 29.9.2017. Neuspešna je bila nato odprava pomanjkljivosti do 20.10.2017 s čiščenjem omarice. Sledil je sestanek na objektu 19.2.2018 z vsebino iz 33. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. 25.7.2018 je sledil ponovni poziv tožnice z rokom za odpravo pomanjkljivosti do 10.8.2018, na katerega se je toženka zopet odzivala, in podobno z enakim rokom še poziv z dne 3.8.2018. Jasno je, da je bila tožnica s strani toženke zavedena, da bodo napake in pomanjkljivosti odpravljene vsaj do končnega roka dne 10.8.2018, a niso bile, čeprav je toženka pristopala k reševanju težav. Skladno z navedenim enoletni prekluzivni rok iz 487. člena OZ še ni potekel do vložitve tožbe z dne 22.2.2019, pa čeprav so bile omenjene pomanjkljivosti prvič notificirane z zahtevo za odpravo pomanjkljivosti že 31.8.2017 (znotraj garancijske dobe). Odgovor na toženkine pomisleke je pritrdilen, ravno zaradi ravnanj toženke (njene odzivnosti) enoletni prekluzivni rok od prve notifikacije napake vse do skrajnega roka za odpravo pomanjkljivosti na dan 10.8.2018 niti ni mogel začeti teči, saj je toženka ves čas aktivno izražala pripravljenost odpraviti vse pomanjkljivosti (in v zvezi z lekažo in v zvezi z očiščenjem omarice) in je le-te neuspešno tudi odpravljala. Drugačnemu pritožbenemu zavzemanju (s sklicevanjem med drugim na pričanje M. R.) ni mogoče slediti.

9. Pritožbenemu polemiziranju o popravi in o zamenjavi, kar sta sicer dva različna zahtevka po garancijskih določbah v zvezi s prodajno pogodbo po OZ, ni mogoče slediti, saj nič od navedenega toženka ni storila. Lekaže ni odpravila na način, da se ne bi ponavljala, in omarice ni očistila, ampak je na koncu celo sama predlagala prebarvanje. Vrstni red uveljavljanja pravic iz garancije ves čas medsebojnega poslovnega sodelovanja med pravdnima strankama ni bil pomemben in toženka pomanjkljivosti ni odpravila niti na način poprave niti na način zamenjave, zato je bilo povsem upravičeno ravnanje tožnice, da je na toženkin račun in s tretjim izvajalcem napake in pomanjkljivosti sanirala. Tožnica je od toženke sicer res najprej zahtevala ″zamenjavo‶, nato pa še popravo, a s strani toženke ni bilo ves čas ničesar spornega glede vrstnega reda zahtevkov iz garancije, ampak je celo sama pomanjkljivosti neuspešno popravljala (npr. čistila, zatesnjevala) in posamične elemente v zvezi z omaro tudi menjavala (npr. cevi, podlogo). Nejasno je sklicevanje na odločbo II Ips 358/2005, saj se le-ta nanaša na prodajno pogodbo. Pritožbenemu sklicevanju na nekakšno izbiro zahtevka iz garancije, vrstnemu redu uveljavljanja zahtevkov iz garancije in strogemu ločevanju obeh zahtevkov iz garancije (za popravilo in za zamenjavo) preprosto ni mogoče slediti na način kot se zavzema pritožnica. Iz vseh okoliščin konkretnega primera izhaja, da sta bili stranki podjemne pogodbe (in ne prodajne) soglasni, da je bistvo v odpravi pomanjkljivosti. Tožnica je zahtevala oboje in toženka je stvari popravljala in menjavala, a neuspešno. Obseg garancije se je po pogodbi nanašal na brezplačno ″odpravo napak in pomanjkljivosti‶ (glej 10. člen pogodbe), zato pritožbeno sodišče tudi sicer ne more slediti pritožbenemu zavzemanju toženke, da je bilo dogovorjeno le popravilo in da zamazanost omarice, ki jo je toženka odpravljala, ne spada v obseg omenjene garancije. Tudi sicer pa toženka ni izkazala, da je neočiščenost omarice le stvar lepote in da gre pri omarici in ceveh le za potrošni material. Priči M. R. sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo. Toženka pomanjkljivosti s svojimi aktivnostmi ni odpravila. Odpravljene so bile z angažiranjem tretje osebe, zato ni mogoče slediti pritožbenemu zavzemanju, da naj se očitno sledi priči R., da posamične zamenjave in delo s strani tretje osebe ni bilo potrebno oziroma utemeljeno. Priča R. M. je o pritiskih investitorja povedal, da je bil pritisk, da se zadeve uredijo, zato nekakšen dogovor z investitorjem, da se zamenja ocevje, ne pomeni, da ni bilo za odpravo pomanjkljivosti treba zamenjati še omare. Povsem pretirano, neživljenjsko in pravno neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da bi ob vseh reklamacijah in upoštevaje konkretne okoliščine primera morala po mnenju toženke (podjemnice) očitno tožnica (naročnik) povsem eksaktno glede sporne lekaže medija pri zahtevani odpravi pomanjkljivosti strogo ločevati med popravilom in zamenjavo točno posameznih delov, ki so del sporne omare, in da je posledično kakorkoli prekludirana v zvezi z uveljavljanjem svojih pravic. Tožnica je pomanjkljivosti v povsem zadostni meri notificirala in je zahtevala popravilo in/ali zamenjavo, toženka (podjemnik) pa je pomanjkljivosti tudi na oba načina odpravljala, vendar neuspešno. Vse, kar se uveljavlja v tej pravdi se nanaša na probleme z lekažo medija v omari, in je pravno neutemeljeno zavzemanje, da bi moral naročnik podjemniku eksaktno pojasniti, zahtevati ali naročiti, kako naj slednji pomanjkljivosti odpravi. Ne gre za prodajno pogodbo, zato je sklicevanje toženke na določbe o prodajni pogodbi s povezano sodno prakso, da mora kupec najprej zahtevati popravilo kupljene stvari in da šele podredno lahko zahteva izročitev druge, brezhibne stvari, neutemeljeno. Bistvo podjemnikove garancije je v odpravi napake, kar nenazadnje izhaja iz sklenjene pogodbe, in ne v načinu odprave napake. Določbe OZ o garanciji, ki so vsebovane v poglavju o prodajni pogodbi, je treba, ker gre za podjemno pogodbo, uporabiti glede predmetne garancije le smiselno in ne na način za katerega se zavzema toženka.

10. Tožnica svojo pravico iz garancije v tej pravdi uveljavlja sodno, zato ni jasno sklicevanje na sodbo VSK Cpg 97/2016. Če bi uveljavljala zahtevek za popravilo ali za zamenjavo, bi ga seveda morala uveljaviti sodno, saj druge možnosti v pravnem sistemu nima, vendar uveljavlja pravico, ki ji gre, ker toženka ni niti popravila pomanjkljivosti niti ni izvedla potrebnih zamenjav, in sicer zahteva povrnitev stroškov, ki so ji nastali, ker je pomanjkljivosti odpravila sama z angažiranjem tretjega izvajalca in na stroške toženke. Zmotno je stališče, da ima tožnica na voljo le strogo pravice iz določb OZ o garanciji (glej 482. člen OZ), saj je bilo že poudarjeno, da je pri uveljavljanju zahtevkov iz garancije z uporabo analogije utemeljena uporaba tudi drugih določb, ki se nanašajo na jamčevalne zahtevke iz stvarnih napak. Takšna je npr. določba tretjega odstavka 639. člena, ki pri tožnici, ker je šlo za podjem, pomeni podlago tožbenega zahtevka (pomanjkljivosti, ki jih toženka do izteka roka ni odpravila, je odpravila na njen račun). V vsakem primeru ima tožnica po petem odstavku omenjenega člena tudi pravico do povračila škode, čeprav pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da v tej pravdi vtožuje le stroške, ki jih je imela z odpravo pomanjkljivosti. Povedano poenostavljeno, ker toženka v skrajnem roku ni odpravila pomanjkljivosti (ali s popravo ali z zamenjavo), je tožnica lahko izbirala med sodnim uveljavljanjem zahtevka za izpolnitev (za popravo ali zamenjavo) in med drugimi jamčevalnimi zahtevki, med katere spada tudi odprava pomanjkljivosti na račun izvajalca. Izbrala je slednjo možnost, zato v tej pravdi utemeljeno zahteva povrnitev stroškov, ki so ji s tem nastali. Njen zahtevek bi bil utemeljen tudi z vidika, če bi se ga pravno lahko kvalificiralo kot nastalo škodo (npr. v delu, ki se nanaša na pavšalno zaračunane 5 % manipulativne stroške, o katerih se toženka sprašuje, kaj pomenijo iz pravnega vidika). Pritožbeno sodišče sicer ugotavlja, da gre tudi pri manipulativnih stroških za strošek odprave napake na toženkin račun (tretji odstavek 639. člena OZ), in le podredno izpostavlja, da bi bil ta del zahtevka tudi ob drugačnem stališču utemeljen v okviru nastale škode (peti odstavek 639. člena OZ). Tožnica je skladno z garancijo od toženke zahtevala odpravo pomanjkljivosti in ker toženka pomanjkljivosti do skrajnega roka ni odpravila, je imela tožnica prosto izbiro ali še naprej (sodno) vztrajati pri izpolnitvi zahtevkov, ki jih predvideva garancija, ali pa prosto izbrati med drugimi zahtevki, ki jih predvideva jamčevanje za stvarne napake. Jamčevalni zahtevek, ki ga je izbrala in sedaj v zvezi z njim sodno zahteva povrnitev stroškov, je ena od možnosti, ki ji je preostala, ker toženka pomanjkljivosti ni odpravila do skrajnega roka (niti s popravilom niti z zamenjavo), zato je pritožbeno sklicevanje na odločbo VS RS II Ips 358/2005, ki se tudi sicer nanaša na prodajno pogodbo, neutemeljeno.

11. Da je toženka vse napake in pomanjkljivosti odpravila je le neizkazano lastno mnenje toženke, ki mu ni mogoče slediti. Navedeno ne izhaja iz dopisa toženke z dne 24.8.2018 s (upoštevaje pritožbo) priloženim gradbenim dnevnikom z dne 23.8.2018, kar je po preteku skrajnega roka za odpravo pomanjkljivosti. Gradbeni dnevnik z dne 23.8.2018 se upoštevaje spisovno gradivo tudi sicer nanaša še na sanacijo drugega škodnega dogodka in nenazadnje iz njega v zvezi z dopisom z dne 24.8.2018 ne izhaja, da je bilo stanje sanirano (glej 36. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). V tem delu so nadaljnje pritožbene navedbe tudi sicer nelogične in kontradiktorne, saj ni jasno, zakaj je toženka pomanjkljivosti odpravljala še 23.8.2018, če pa jih je po njeno odpravila že po pozivu z dne 25.7.2018 z nekakšno zatesnitvijo spojev do 7.8.2020 in izvedbo ostalih ukrepov. Podobno velja glede zapisnika z dne 18.2.2018, v zvezi s katerim pritožnica navaja, da je bilo spuščanje odpravljeno in da je obstajal dogovor, da se bo menjalo ocevje in da se bo očistila omara, ko bo topleje. Lekaža očitno tudi takrat ni bila zadovoljivo odpravljena. Hkrati ni jasno, kdaj je bila opravljena takšna menjava ocevja, da bi bila lekaža zadovoljivo odpravljena. Predmetno je bilo storjeno šele s spornim angažiranjem druge izvajalke. Tudi omarica nikoli ni bila dokončno očiščena s strani toženke, ki je celo predlagala njeno prebarvanje. Sodišče prve stopnje je gradbene dnevnike dokazno ocenilo in po presoji pritožbenega sodišča pravilno. Bistvo izpodbijane sodbe je v tem, da je toženka sicer pomanjkljivosti odpravljala, a tega nikoli ni storila zadovoljivo (redno ponavljajočih se lekaž ni odpravila in omarice ni očistila). Da navedene pomanjkljivosti ne sodijo med garancijska dela, ampak v nekakšna redna vzdrževalna dela, je lastno in neizkazano mnenje toženke, ki nasprotuje sklenjeni pogodbi ter siceršnjemu ravnanju same toženke. Ni sporno, da je bila C. v tem obdobju že v obratovanju, a toženka preprosto ni izkazala, da so predmetne lekaže stvar obratovanja, rednega vzdrževanja, nepravilnega doziranja s strani upravljalca, ipd. Ugotovitve so povsem drugačne in pojasnjeno temeljijo na presoji pozivov tožnice in odzivov toženke. Sodišče prve stopnje je nenazadnje sledilo izpovedbi priče B. P., ki je med drugim izpovedal, da črpalka trese in da bi moral biti cevovod narejen in pripravljen na tresenje. Skladno z vsem navedenim sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo drugačni izpovedbi priče M. R. Pritožbenim dvomom, kaj je bil pravi vzrok pomanjkljivosti, ni mogoče slediti. Tožnica je v tej pravdi upoštevaje spisovno gradivo z zadostno gotovostjo izkazala, da je šlo za pomanjkljivosti, ki so spadale v okvir toženkine garancije, in izpolnila svoje dokazno breme. Navedbe toženke, da je pomanjkljivosti odpravljala iz nekakšne dobre volje, da ni šlo za pomanjkljivosti v okviru garancije in da so bili vzroki za njih drugje, posledično spadajo v okvir nasprotnega zatrjevanja oziroma v okvir dokaznega bremena nasprotne stranke, ki ga toženka ni zmogla. Navedenega ne izpodbije navedba, da C.ni predala v uporabo družbi J. toženka, da gre za obsežen projekt, da je sodelovalo pri njem veliko izvajalcev, ipd. V tej pravdi je bilo nesporno, da lekaža medija izvira iz predmeta (omare z vsebino), ki jo je izdelala, dobavila in vgradila toženka. Za kakšne napake drugih izvajalcev naj bi šlo v zvezi z lekažo, je nejasno in neizkazano. Zakaj bi moral toženko (podizvajalko) k odpravi pomanjkljivosti pozivati upravljalec (družba J.), ki s toženko (upoštevaje vsebino spisa) ni bil v poslovnem razmerju, ni pojasnjeno. Da toženka od družbe J. ni prejela nobenega poziva k odpravi pomanjkljivosti, je pritožbena navedba, ki sama po sebi ne pomeni in ne spreminja ničesar. Iz ugotovitev v izpodbijani sodbi izhaja, da škodna dogodka z udarom strele in dvigom rezervoarja nista v ničemer povezana s sporno lekažo medija, zato ni jasno, kaj želi toženka doseči s sklicevanjem, da je posledice udara strele odpravila. Kot je bilo že pojasnjeno, lekaže in njenih posledic ni nikoli zadovoljivo odpravila.

12. Pisno izjavo priče B. P. pritožnica selektivno povzema in dela lastne, neizkazane in neutemeljene dokazne zaključke o nekakšnem poku ventila, kar naj ne bi bilo njena krivda, ampak krivda naročnika oziroma projektanta. V pisni izjavi je priča povsem skladno z njeno siceršnjo izpovedbo izjavila o ponavljajočih se napakah po delu toženke (o lekažah na spojih cevovodov) in da je nazadnje tretja oseba po naročilu tožnice sporno omaro obnovila. Lastna, nerazumljiva in neutemeljena je tudi toženkina razlaga zapisnika sestanka z dne 15.2.2018 (op. pravilno verjetno z dne 19.2.2018), kjer omenja, da naj ne bi bila seznanjena o počenem ventilu in da se je kasneje vgradil nekakšen grelec. Kako naj bi na vse navedeno vplivala počen ventil in grelec ni jasno, je pa sama toženka v odgovoru na dopolnitev izpostavila, da je bil grelec vgrajen že ob prvi vgradnji opreme in ne v začetku leta 2018. Pritožbena navedba, da tožnica ni nikoli izjavila, da ni zadovoljna z odpravo napak, je nerazumljiva, saj se v spisu nahajajo številne reklamacije in pozivi za odpravo napak. Ni prišlo do zmotne dokazne ocene izvedenih dokazov. Priči B. P. je ob ostalih izvedenih dokazih sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo in mu ni dalo „največje teže“ ter spregledalo argumentov toženke. Kakšno je bilo poslovno razmerje med tožnico in družbo J. ni predmet te pravde. Zaključek (s sklicevanjem na zaslišanje priče M., da so imeli sklenjeno vzdrževalno pogodbo in da so napake odpravljali skladno s to pogodbo), da je tožnica strošek menjave prejela plačan, je neutemeljen. Da je tožnica vtoževani znesek prejela plačan s strani družbe J., je namreč trditev, ki jo toženka brez navajanja utemeljenih razlogov izpostavlja šele v pritožbi in gre za nedopustno ter neupoštevno pritožbeno novoto (glej 337. člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP)). Da po angažiranju tretje osebe ni bilo več istih težav z lekažo izhaja iz izpovedb prič B. P. in M. M. (predstavnice druge izvajalke, ki je izpovedala, da v zvezi z njihovim delom niso prejeli nobene reklamacije). Zato utemeljeno sodišče prve stopnje ni sledilo osamljenemu in dokaj nejasnemu delu izpovedbe priče M., da se je na omarici še nekaj menjavalo. Tudi glede njegove izpovedbe velja še opozoriti, da jo je treba vsebinsko presojati kot celoto in ne s selektivnim sklicevanjem na posamične in nejasne dele izpovedbe delati lastnih dokaznih zaključkov.

13. Ugovor toženke po višini zahtevka se primarno nanaša na njene lastne poslovne kalkulacije (kaj bi bilo po njeno treba storiti in zamenjati po cenah, ki so po njenem mnenju prave) in že kot takšen ne more biti uspešen. Odprava napak in pomanjkljivosti s strani tretje osebe je namreč lahko in obsežnejša in dražja. Tožnica je višino zahtevka izkazala z računom družbe G. (druge izvajalke). Med strankama ni bilo sporno in tudi pritožbeno ni sporno, da je bila zamenjana tudi omara, kar nenazadnje izhaja iz računa družbe G., zato je neutemeljeno sklicevanje na del izpovedbe predstavnice te družbe, ki je govorila le o menjavi ocevja.

14. Sodišče prve stopnje se je opredelilo, zakaj je tožnica upravičena do 5 % manipulativnega stroška na spornem računu, in sicer, da gre za pavšalni strošek tožnice z iskanjem in angažiranjem drugega izvajalca. Kaj ta strošek pomeni s pravnega vidika je razvidno že v obrazložitvi zgoraj, razvidno pa je tudi iz razlogov sodišča prve stopnje. V tem delu velja še izpostaviti, da s pritožbo sam nastanek, ki je nenazadnje življenjsko logičen, in višina tega stroška nista problematizirana. Tožnica v odgovoru na pritožbo še izpostavlja, da ob trditveni podlagi tožnice temu strošku tudi na prvi stopnji sojenja toženka ni konkretizirano nasprotovala.

15. Ker drugih pritožbenih očitkov toženka ni podala, je pritožbeno sodišče opravilo še preizkus izpodbijanje sodbe glede pritožbenih razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). V postopku na prvi stopnji po uradni dolžnosti upoštevnih postopkovnih kršitev pritožbeno sodišče ni našlo. Ob ugotovljenih dejstvih, ki so razvidna iz izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo. Prav tako je pravilna odločitev prvostopenjskega sodišča o povrnitvi pravdnih stroškov.

16. Skladno z navedenim je pritožbeno sodišče pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. členom ZPP. Toženka, ki s pritožbo ni uspela in pritožbenih stroškov ni priglasila, mora tožnici povrniti njene stroške v zvezi s potrebnim odgovorom na pritožbo. Tožnici se prizna 375 točk za odgovor na pritožbo (in ne upoštevaje vrednost spornega predmeta pretirano priglašenih 600 točk), 7,5 točk materialnih stroškov (2% od nagrade in ne pretirano priglašenih 10 točk) in 22 % DDV, kar ob vrednosti točke (glej 12., 13. in 14. člen Odvetniške tarife) v višini 0,60 EUR skupaj znaša 279,99 EUR.