Jedro

Nesvobodna spolna dejanja so prepovedana ne glede na čustva, ki naj bi jih 22-letna duševno motena oškodovanka gojila do obtoženega in ne glede na njen "normalen spolni nagon".

Izrek

I. Pritožba zagovornika obtoženega S.S. se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča druge stopnje. II. Obtoženec je dolžan plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 29.6.2007 je bil obtoženi S.S. iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oproščen obtožbe kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 11.7.2008 po opravljeni obravnavi ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke, izpodbijano sodbo spremenilo in obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja po prvem odstavku 182. člena KZ, mu izreklo pogojno obsodbo ter določilo kazen 1 (eno) leto zapora s preizkusno dobo 4 (štirih) let. Odločilo je tudi, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo višjega sodišča je obtoženčev zagovornik vložil pritožbo "iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP, predvsem zaradi napačne uporabe materialnega prava, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji." Predlagal je, da Vrhovno sodišče pritožbi ugodi.

3. V skladu z določbo 376. člena ZKP je bila zagovornikova pritožba vročena državnemu tožilstvu, ki je nanjo odgovorilo. Vrhovna državna tožilka N.F. v odgovoru navaja, da se je sodišče druge stopnje po dopolnitvi izvedenskega mnenja izvedenca kliničnega psihologa dr. B.Z. opredelilo, da oškodovanka ustreza definiciji slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena KZ. Strinja se tudi z oceno, da je obtoženi vedel za oškodovankino duševno motnjo in takšno njeno stanje tudi zlorabil. Poudarja, da je pomembna pravilna ugotovitev sodišča, da oškodovanka ni sposobna oblikovati lastne volje, saj je na stopnji približno devetletnega otroka in da tudi ni sposobna nuditi nobenega voljnega odpora, saj se ne zaveda pomena spolnega odnosa. Ocenjuje, da je tudi izrečena kazenska sankcija primerna.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obtožencu in zagovorniku. Slednji se je o njem tudi izjavil in vztraja v celoti pri pritožbenih navedbah in pritožbenem predlogu.

5. Pritožba zagovornika ni utemeljena.

6. Po 2. točki prvega odstavka 398. člena ZKP je zoper sodbo sodišča druge stopnje dovoljena pritožba, če je sodišče druge stopnje na podlagi opravljene obravnave dejansko stanje ugotovilo drugače kakor sodišče prve stopnje in na tako ugotovljeno dejansko stanje oprlo svojo sodbo. V obravnavanem primeru je sodišče druge stopnje po opravljeni obravnavi obtoženca, ki je bil v postopku na prvi stopnji oproščen obtožbe kaznivega dejanja po prvem odstavku 182. člena KZ, po dopolnitvi dokaznega postopka in drugače ugotovljenem dejanskem stanju spoznalo za krivega in mu izreklo kazensko sankcijo opozorilne narave.

7. V pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje (ki obsega deset vsebinsko nepovezanih točk brez jasne in konkretne opredelitve posameznih pritožbenih razlogov v smislu kršitve zakona) zagovornik izpostavlja dva sklopa vprašanj: na načelni ravni pomen in legitimnost obravnavane inkriminacije (182. člen KZ) ter obstoj posameznih zakonskih znakov tega kaznivega dejanja in obtoženčeve krivde.

8. Po navedbah pritožnika noben zakon ne prepoveduje spolnih odnosov "duševno motenih oseb z drugimi normalnimi ljudmi". Izpodbijana sodba, s katero je bil obtoženec obsojen zaradi "sporazumnih" spolnih odnosov z oškodovanko ter drugih spolnih dejanj, oškodovanki prepoveduje spolno življenje in je zato po mnenju pritožnika diskriminatorna; neposredno namreč posega v oškodovankine ustavne pravice in zanika njeno pravico do spolne samoodločbe.

9. S takimi naziranji pritožnika se ni mogoče strinjati. Sodobno kazensko pravo pri določanju kaznivih dejanj s področja spolne nedotakljivosti po eni strani res sicer upošteva kot osrednje osebne dobrine tudi zasebnost, spolno avtonomijo in samoodločbo posameznika. Vendar pa osrednje vodilo legitimnosti kazenskopravnih norm še nadalje ostaja vsebinska družbena škodljivost določenih ravnanj (materialna protipravnost). Eno od osrednjih vprašanj pri obravnavani vrsti kaznivih dejanj je vprašanje posameznikove privolitvene (ne)sposobnosti za določene posege v kazenskopravno varovane dobrine oziroma za spolna dejanja. Nekatere osebe namreč iz takšnih ali drugačnih razlogov ne morejo izvajati (ustavne) pravice do samoodločbe oziroma dati veljavne svobodne privolitve k posameznim spolnim dejanjem. Zato je dolžnost socialne države, da takšne osebe zaščiti. Doktrina govori o absolutni in relativni neveljavnosti privolitve potencialnega oškodovanca. S tem želi poudariti, da določene osebe bodisi zaradi patoloških vzrokov (npr. duševne bolezni, duševne motnje) ali zaradi nerazvitosti (otroštvo) absolutno nikoli ne morejo svobodno razpolagati s svojo spolno integriteto, saj ne morejo razumno skrbeti za svoje lastne interese. Za takšne osebe velja apriorna domneva nesposobnosti vsakršnih svobodnih spolnih dejanj. Status teh oseb je podoben "neprištevnosti" saj nimajo v oblasti svojega razuma in volje, kar je pogoj za priznanje spolne avtonomije. Zato je odrekanje privolitvene (odklonitvene) sposobnosti takšnim osebam legitimno, ne glede na to, da hkrati pomeni tudi določeno omejevanje na področju spolnosti. V socialni državi velja poudarjena skrb za slabotne in nebogljene, zato so praviloma spolne praktike s takimi osebami (posebej z otroki) povsod inkriminirane. S tem se poskuša zavarovati njihova spolna integriteta glede nato, da same ne morejo svobodno, informirano in odgovorno razpolagati s spolnostjo. Neupoštevanje njihovega stanja oziroma zmožnosti upreti se spolnim dejanjem, ker ne vedo, zakaj gre, pomeni zlorabo njihovega položaja, pri čemer ni potrebna uporaba sile, grožnje ali zvijače; takšna ravnanja so po kazenski zakonodaji prepovedana sama po sebi. V takšnih primerih morebitna privolitev oškodovanca ali celo njegova pobuda za spolno dejanje za kazenskopravno presojo protipravnosti teh dejanj nima pomena (več o teh vprašanjih v delu: Spolnost, nasilje in pravo, avtorjev Zorana Kanduča, Damjana Korošca in Marka Bošnjaka, Ljubljana: Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti: Urad za žensko politiko, 1998).

10. Po navedenem je treba pritožnikove splošne ugovore v celoti zavrniti kot neutemeljene. Spolna dejanja obtoženca z oškodovanko kot slabotno osebo (kot jih ugotavlja izpodbijana sodba), po takratni in sedanji kazenski zakonodaji pomenijo kaznivo dejanje spolnega napada na slabotno osebo po prvem odstavku 182. člena KZ oziroma 172. členu KZ-1. Takšna nesvobodna spolna dejanja so prepovedana ne glede na čustva, ki naj bi jih 22 letna oškodovanka gojila do obtoženega in ne glede na njen "normalen spolni nagon". Te okoliščine, na katere se sklicuje pritožnik, namreč ne jemljejo protipravnosti obtoženčevemu ravnanju in ne zanikajo dejstva, da obtoženčevo neupoštevanje privolitvene nesposobnosti oškodovanke pomeni spolno zlorabo slabotne osebe.

11. Sodišče druge stopnje je na obravnavi (380. člen ZKP) dopolnilo dokazni postopek, ponovilo dokaze z izvedencem klinično psihološke stroke dr. B.Z. ter pravilno ugotovilo: da ugotovljena stopnja oškodovankine duševne zaostalosti ustreza zakonskemu pojmu "slabotne osebe", da je obtoženec vedel za takšno oškodovankino duševno motnjo in da je z ugotovljenimi spolnimi dejanji (spolno občevanje in druga spolna dejanja) takšno njeno stanje zlorabil. Svoje ugotovitve in pravne sklepe je izčrpno in razumno utemeljilo, zato jih Vrhovno sodišče sprejema.

12. Pritožnik se ne strinja z ugotovitvijo sodišča, da oškodovanka spada v kategorijo duševno zaostalih oseb, ki po stari klasifikaciji ustreza stopnji "imbecilnosti". Navedbe podkrepi z očitkom izvedencu, da si "niti sam ni povsem na jasnem" glede stopnje oškodovankine duševne manj razvitosti, kar ponazori z domnevnimi nasprotji v njegovih izpovedbah dne 11.7. in 18.10.2005; s trditvijo, da je bila odredba za dopolnitev izvedenskega mnenja "sporna in pristranska", saj naj bi sodišče v njej s postavljenim vprašanjem sugeriralo odgovor izvedencu, ki ga je želelo slišati; in z vprašanjem, zakaj terminologija v KZ ni usklajena z mednarodno klasifikacijo bolezni, ki velja že od leta 1990. 13. Sodišče, ki odredi izvedenca, mora skladno z določbo prvega odstavka 249. člena ZKP jasno in določno povedati, katera dejstva naj izvedenec ugotovi in presodi, tako da je jasno, na katera vprašanja mora odgovoriti. Od sodnikovega vprašanja je praviloma odvisna tudi kakovost izvedenčevega odgovora. V odredbi, s katero je pritožbeno sodišče zahtevalo dopolnitev izvedenskega mnenja, je od izvedenca zahtevalo (glede na to, da dejansko stanje v tem pogledu do takrat ni bilo razčiščeno), da odgovori na vprašanje, "ali je oškodovanka takšna slabotna oseba, za katero je značilno, da nima v oblasti svojega razuma in volje in da je zato tudi njeno morebitno razpolaganje z lastno spolno integriteto bolno in ni odraz njene avtonomije ter spolne samoodločbe v odnosih, ki jih je imel z njo obtoženi ...". Izvedenec je na postavljeno vprašanje odgovoril pritrdilno in svoje strokovno stališče tudi obrazložil tako v pisnem odgovoru kot ob zaslišanju na glavni obravnavi. V navedeni metodi dela z izvedencem po mnenju Vrhovnega sodišča ni nič spornega; šele na podlagi jasno postavljenega vprašanja izvedencu in njegovega odgovora je namreč lahko višje sodišče zanesljivo (pravno) presodilo, ali je oškodovanka slabotna oseba v smislu 182. člena KZ, kar je eden od zakonskih znakov tega kaznivega dejanja.

14. V zvezi z ugotavljanjem stopnje oškodovankine duševne manj razvitosti je sodišče druge stopnje utemeljeno sprejelo mnenje izvedenca klinične psihologije, ki ga je ocenilo kot jasno, natančno in "strokovno". Na četrti in peti strani sodbe je svojo presojo tudi izčrpno in razumno utemeljilo. Med drugim je sprejelo pojasnilo izvedenca, da "hujša duševna zaostalost" po terminologiji, ki jo še vedno uporablja kazenski zakonik, pomeni isto kot "zmerna duševna manj razvitost po mednarodni klasifikaciji bolezni Svetovne zdravstvene organizacije iz leta 1990 in da takšna stopnja ustreza stopnji "imbecilnosti" po prejšnji terminologiji. V tem pogledu je bilo izvedenčevo stališče ves čas dosledno in jasno. Formalna neusklajenost medicinske in pravne terminologije, na katero se sklicuje pritožnik, pa je v tem primeru brez pomena za vsebinsko presojo odločilnega dejstva, ali je oškodovanka slabotna oseba. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je moč povzeti, da oškodovanka (z inteligenčnim kvocientom 35 - 49) spada v subnormalni del populacije in da je umsko zelo nizko razvita, kar ustreza stopnji razvitosti šest do devetletnega otroka. Gre za osebo, ki nima v oblasti svojega razuma in volje v tem smislu, da bi lahko avtonomno in svobodno odločala o svojem spolnem življenju, saj se pomena in posledic spolnega življenja ne zaveda. Skratka oškodovanka je ocenjena kot oseba, ki je (v smislu uvodne obrazložitve) absolutno privolitveno (zavrnitveno) nesposobna. Izvedenec je tudi zavrnil stališče obrambe, da bi bile takšne osebe sposobne skleniti zakonsko zvezo, saj se ne zavedajo zahtev in obveznosti, ki izvirajo iz zakonske skupnosti. Na oceno oškodovankine duševne motnje tudi ne vpliva dejstvo, da ni bila nastanjena v zavodu. Po navedenem je treba ugotoviti, da je višje sodišče pravilno presodilo, da je oškodovanka slabotna oseba v smislu 182. člena KZ, zaradi česar se (spolnim dejanjem) ne more (svobodno) upirati.

15. Pritožnik izpodbija ugotovitev o obtoženčevi krivdi, točneje, da je obtoženec vedel, da je oškodovanka duševno prizadeta (slabotna) oseba. Ponavlja že uveljavljane ugovore, da obtoženec ni vedel za oškodovankino stanje in da je "navaden fizičen delavec, Albanec, ki slabo govori in razume slovenski jezik". Na drugi strani pa izpostavlja oškodovankino komunikativnost, živahnost in koketnost. Posebej poudarja, da so tudi drugi povedali, "da se včasih težko oceni, da oškodovanka ni normalna" (oškodovankin oče) in da je to "malo opazno v pogovoru z njo" (priča J.R.). Opozarja tudi na neverodostojnost prič, oškodovankine babice T.K., ki da je "zelo starokopitna", kot tudi priče J.R., v njegovi izpovedbi, da je obtoženca opozarjal, da gre za varovano osebo, zagovornik vidi beg pred civilno odgovornostjo zavoda, v katerem je oškodovanka delala.

16. Pritožbeno sodišče je ugovore obrambe, ko se ta smiselno sklicuje na dejansko zmoto, zavrnilo z izčrpnimi in prepričljivimi razlogi (sodba, stran 6 in 7). Na obtoženčevo vedenje za oškodovankino duševno stanje je med drugim sklepalo na podlagi izpovedb prič, ki jih omenja pritožba, predvsem pa izpovedb izvedenca dr. Z. ter oškodovankine babice T.K., pri kateri je oškodovanka živela. Vsi navedeni tako ali drugače govorijo o oškodovankini drugačnosti (v vedenju, govoru, razmišljanju) zaznavni navzven, tudi laiku. Sodišče druge stopnje pravilno sklepa, da je glede na število obtoženčevih stikov z oškodovanko ter načina njunega komuniciranja povsem neverjetno, da obtoženi oškodovankinega stanja pri vseh teh številnih stikih ne bi zaznal. Poleg tega pa je, kot pravilno ugotavlja, priča R., delovodja v zavodu za usposabljanje, kjer je oškodovanka delala, že kmalu po začetku stikov, vsekakor pa dosti pred spolnimi odnosi z oškodovanko, obtoženca opozoril na posebnosti v oškodovankinem duševnem razvoju. Tudi na podlagi obtoženčevih izjav (pričama M.L. in J.R.), da z oškodovanko nima nič, sodišče utemeljeno sklepa, da se je očitno zavedal oškodovankinega stanja, saj sicer njunih odnosov ne bi zanikal. Pritožnikovi dvomi v verodostojnost prič T.K. in J.R. temeljijo zgolj na domnevah in so zato neprepričljivi.

17. Pritožba zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja, vložena v korist obtoženca, obsega tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji (386. člen ZKP). Izbiro in odmero kazenske sankcije, izrečene obtožencu, Vrhovno sodišče ocenjuje kot pravično in smotrno, saj je sodišče druge stopnje uravnoteženo upoštevalo tako težo dejanja in stopnjo obtoženčeve krivde kot tudi ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine. Na tej podlagi se je zanesljivo prepričalo, da bo tudi kazenska sankcija opominjevalne narave (pogojna obsodba) obtoženca odvrnila od ponovitve kaznivega dejanja.

18. Ker je bil obtoženec spoznan za krivega, je na podlagi prvega odstavka 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso, ki bo odmerjena v posebnem plačilnem nalogu sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.