Jedro

V obravnavani zadevi je sodišče že postavilo izvedenko s področja klinične psihologije. Predvsem zaradi zasedenosti tovrstnih izvedencev bo sicer trajalo še nekaj mesecev, da bo lahko sodišče meritorno odločilo, vendar pa to ni razlog, da ob istih okoliščinah, kot so obstajale že v času izdaje prve začasne odredbe, izda novo začasno odredbo, s katero le nekoliko spremeni obseg oziroma način izvajanja stikov.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep ter opravljena izvršilna dejanja razveljavijo.

II. Izrek o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je 19. 4. 2021 izdalo začasno odredbo, s katero je začasno uredilo stike nasprotnega udeleženca (NU) s hčerko A., rojena . . 2021, tako, da od 21. 4. 2021 dalje potekajo vsak drugi dan, hčerko prevzame ob 16. uri na domu predlagateljice in jo tja vrne isti dan do 19.30 ure. Pritožbo predlagateljice je višje sodišče s sklepom IV Cp 821/2021 z dne 8. 6. 2021 zavrnilo in potrdilo navedeni sklep.

2. Z izpodbijanim sklepom pa je sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti spremenilo sklep z dne 19. 4. 2021 tako, da od 24. 10. 2021 dalje stiki potekajo prvi teden v nedeljo med 9. in 19.30 uro ter v sredo med 16. in 19.30 uro, drugi teden v soboto med 9. in 19.30 uro ter v torek in četrtek med 16. in 19.30 uro. Za primer kršitve tako določenih stikov je določilo denarno kazen 500 EUR, ki se izterja po uradni dolžnosti in hkrati izreče nova, višja denarna kazen za primer ponovne kršitve. Odločilo je še, da začasna odredba velja do drugačne odločitve sodišča oziroma do pravnomočnega zaključka nepravdnega postopka ter da pritožba ne zadrži izvršitve sklepa.

3. Pritožuje se predlagateljica, sklep izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Navaja, da ji poročilo CSD z dne 28. 9. 2021, na katerega se sklicuje sodišče, ni bilo vročeno, zato ni imela niti možnosti, da se o njem izjavi. Gre za kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče bi moralo glede dokumentov, ki jih je pridobilo samo in jih udeležencema ni vročalo, kontradiktornost zagotoviti v ugovornem postopku. Zato primarno predlaga, naj sodišče prve stopnje pritožbo obravnava kot ugovor.

4. V nadaljevanju pritožnica opozarja, da je sodišče pred zgolj nekaj meseci izdalo sklep, s katerim je začasno uredilo stike in se nobena bistvena okoliščina od takrat ni spremenila. Sprememba stikov predstavlja velik poseg v življenje A., posega v njen način in ritem spanja in hranjenja. Majhni otroci potrebujejo konstanten ritem, da jim daje občutek varnosti. Iz poročil CSD izhajajo nedoslednosti ter nasprotujoči si predlogi. Tudi iz poročila CSD z dne 15. 4. 2021 je namreč mogoče razbrati, da med predajo otroka prihaja do konfliktov in medsebojnih obtoževanj, pa je CSD kljub temu predlagal stike vsak drugi dan. Čeprav sta se avgusta z NU s sodno poravnavo zavezala, da bosta komunikacijo pri izvrševanju stikov izvajala na dostojen način, je sodišče dva meseca za tem ponovno poseglo v način izvrševanja stikov. Ne iz poročila CSD ne iz izpodbijanega sklepa ne izhaja argumentirana utemeljitev, v čem naj bi na novo določeni stiki izboljšali situacijo oziroma bili v dobrobit A. Možnost konfliktov med udeležencema se zaradi na novo določenih stikov ne bo bistveno zmanjšala: prej je bilo v obdobju 14 dni 7 stikov, po novi ureditvi pa jih je 5. Upoštevati je treba, da si bosta morala zaradi dolgotrajnejših stikov ob predaji otroka izmenjati več informacij kot do sedaj, kar bo možnost konfliktov povečalo in ne zmanjšalo. A. ni ogrožena, saj se stiki z NU redno izvajajo. S kakšnim stikom manj se škoda, ki naj bi grozila A., ne more odpraviti ali zmanjšati, lahko bi se morda s prisotnostjo tretje, neodvisne in strokovno usposobljene osebe, ki bi starša usmerila v konstruktivno, mirno komunikacijo. Z odločitvijo o celodnevnih stikih, je sodišče otroku odvzelo možnost dojenja, kar bo A. povzročilo škodo. Obrazložitve, čemu je namenjena izrečena denarna kazen oziroma k čemu naj bi skušala prisiliti udeleženca, v sklepu ni. Glede na vse navedeno podredno predlaga, da pritožbeno sodišče razveljavi sklep sodišča prve stopnje, stroškovno breme pa naloži NU.

5. NU je na pritožbo odgovoril. Meni, da so izpodbijana odločitev in razlogi zanjo povsem pravilni, pritožbene navedbe pa neutemeljene. Sodišče je pravilno ugotovilo, da je za dobrobit in največjo korist otroka nujno, da ima redkejše, vendar daljše in s tem bolj kvalitetne stike z očetom. Glede na sodno poravnavo ne bo nobenih težav in konfliktov pri predaji otroka, čeprav si bosta morda morala s predlagateljico izmenjati več informacij. V zvezi s sklicevanjem predlagateljice na dojenje trdi, da se A. ne doji, vsaj tekom dneva zagotovo ne. Pri njem je za A. dobro poskrbljeno, zato ni razloga, da stiki ne bi potekali na način, kot je na novo določilo sodišče. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Mnenje CSD z dne 13. 8. 2021, ki je bilo podlaga za izpodbijano začasno odredbo, je bilo vročeno pooblaščenki predlagateljice 18. 8. 2021. To potrjuje povratnica, pripeta k temu mnenju (list. št. 82 spisa). Na naroku 19. 8. 2021 je sodišče, kot izhaja iz zapisnika na list. št. 90 spisa, v dokazne namene prebralo med drugim tudi poročilo CSD z dne 13. 8. 2021. Na naroku sta bila prisotna oba udeleženca postopka osebno in njuna pooblaščenca. V točki XVIII pripravljalne vloge z dne 8. 9. 2021 se je predlagateljica opredelila do mnenja CSD z dne 13. 8. 2021 in do predloga NU, naj sodišče po uradni dolžnosti izda začasno odredbo in spremeni dosedanje izvajanje stikov na način, da jih bo manj, vendar bodo ti daljši. NU je na navedeno vlogo predlagateljice odgovoril, pa tudi v predlogu za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti se je skliceval na mnenje CSD. Mnenje CSD z dne 28. 9. 2021, za katerega iz spisa ni razvidno, da je bil vročen udeležencema, nič ne govori o spremembi stikov, pač pa le o konfliktnosti odnosa med udeležencema, zaradi česar CSD predlaga, da se vključita v družinsko sistemsko psihoterapijo ali kakšno drugo obliko družinske terapije. Da je odnos med udeležencema konflikten, ne zanikata. Glede na opisano so trditve predlagateljice, da bi bilo treba pritožbo obravnavati kot ugovor ter o kršitvi načela kontradiktornosti (kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP1) neutemeljene.

8. Pravilno pa je stališče pritožbe, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo izpodbijane začasne odredbe. Začasna odredba je eden od ukrepov za varstvo koristi otroka (159. člen Družinskega zakonika - DZ) in se izda, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ). Z začasnimi odredbami se v družinskopravnih zadevah urejajo le tisti izjemni položaji, v katerem je otrok tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe, potreben je restriktiven pristop.2 Zgolj korist otroka za izdajo začasne odredbe ne zadošča.3

9. Iz mnenja CSD z dne 13. 8. 2021 ne izhaja, da je A. ogrožena. CSD sodišču sporoča, da med udeležencema zaradi nerazrešenega partnerskega odnosa prihaja do hudih konfliktov tudi v pričo otroka, kar otroku ni v korist. Da bi A. nastajala v 157. členu DZ definirana škoda, to je vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v odraščanju, ne izhaja. CSD, enako kot izvedenci, sodišču s strokovnim znanjem pomaga pri ugotavljanju dejstev, materialno pravno presojo dejstev pa mora opraviti sodišče samo. Ogrožena bi A. bila, če stikov z očetom ne bi imela in glede na njeno starost (manj kot leto dni) verjetno tudi, če ne bi bili dovolj pogosti. S tem, ko se je vzpostavilo redno izvajanje stikov NU z A. na dva dni, se je ogroženost otroka preprečila. In pritrditi je treba pritožbi, da se od izdaje začasne odredbe niso bistveno spremenile okoliščine, ki so relevantne za odločitev o začasnih stikih med NU in A. Odnos med staršema je že ves čas konflikten, nobenega razumnega razloga ni, da bi ga drugačna razporeditev stikov lahko izboljšala. Nekaj srečanj manj za razrešitev njunega konflikta po vsej verjetnosti ne bo zadostovalo.

10. Začasna odredba se lahko izda samo glede vprašanja, glede katerega je otrok ogrožen.4 Glede na nesporno konfliktnost odnosa med udeležencema, si je zaradi koristi A. treba prizadevati, da bi se njun odnos izboljšal, ne pa spreminjati z začasno odredbo določenih stikov. Sodišče apelira na udeleženca, da se držita zavez, ki sta jih podala v obliki poravnave na naroku 19. 8. 2021 (sklenjena je bila sodna poravnava glede začasnega preživljanja A., v njej pa sta se udeleženca tudi zavezala, da bosta pri izvrševanju stikov z A. izvajala komunikacijo na dostojen način in jo omejila zgolj na zadeve, ki se nanašajo na potrebe A., NU se je zavezal, da ne bo samovoljno vstopal v stanovanje, v katerem živi predlagateljica z A., oziroma bo v stanovanje vstopal samo na povabilo predlagateljice ter da bo A. prevzemal osebno, predlagateljica pa se je zavezala, da bo osebno izročala in prevzemala A.). Če tega ne zmoreta sama, bi bila na mestu vključitev v ustrezno terapijo (gl. predlog CSD z dne 28. 9. 2021).

11. V obravnavani zadevi je sodišče že postavilo izvedenko s področja klinične psihologije. Predvsem zaradi zasedenosti tovrstnih izvedencev bo sicer trajalo še nekaj mesecev, da bo lahko sodišče meritorno odločilo, vendar pa to ni razlog, da ob istih okoliščinah, kot so obstajale že v času izdaje prve začasne odredbe, izda novo začasno odredbo, s katero le nekoliko spremeni obseg oziroma način izvajanja stikov.

12. Z izdajo nove začasne odredbe je sodišče prve stopnje v ugotovljenih okoliščinah konkretnega primera zmotno uporabilo materialno pravo (161. člen DZ). Višje sodišče je zato pritožbi ugodilo in razveljavilo po uradni dolžnosti izdano začasno odredbo (3. točka 365. člena ZPP v zvezi z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku in 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju). Ker je pritožba utemeljena iz že obrazloženih razlogov, na ostale pritožbene navedbe in navedbe iz odgovora na pritožbo, ki pa so večinoma pavšalne, ne bo odgovarjalo.

13. Ker so stroški, ki nastanejo udeležencem v zvezi z izdajo začasne odredbe, del stroškov postopka (prvi odstavek 151. člena ZPP), o teh pa sodišče odloči s končno odločbo (163. člen ZPP), je višje sodišče izrek o stroških pritožbenega postopka pridržalo do končne odločitve.

1 ZPP se v tem postopku uporablja skladno z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku. 2 Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-410/01. 3 Prim. Neža Pogorelčnik Vogrinec v: Komentar družinskega zakonika, Uradni list, Ljubljana, 2019, stran 514. 4 V prejšnji opombi navedeno delo, stran 513.