Jedro

Kaznivo dejanje po 2. v zvezi s 1. odstavkom 253. člena KZ je mogoče storiti le z veljavno bančno ali kreditno kartico.

Uporaba neveljavne kreditne kartice je lahko ob izpolnjenem subjektivnem pogoju sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja goljufije po 217. členu KZ.

Oškodovanec zve za kaznivo dejanje in storilca (1. odstavek 52. člena ZKP), ko so mu znane vse bistvene dejanske okoliščine glede kaznivega dejanja in storilca.

Izrek

Zahtevi zagovornice obs. N.S. in vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojenka je dolžna plačati povprečnino 120.000,00 SIT.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kranju je z uvodoma navedeno sodbo obs. N.S. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja zlorabe kreditne kartice po drugem in prvem odstavku 253. člena KZ, ji izreklo pogojno obsodbo ter določilo kazen pet mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, z nadaljnjim pogojem, da mora v roku enega meseca po pravnomočnosti sodbe oškodovancu E.M.M. plačati znesek 13.257,00 SIT. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je dolžna obsojenka povrniti stroške kazenskega postopka in plačati povprečnino 70.000,00 SIT.

Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbi obsojenkine zagovornice in izpodbijano sodbo glede pravne opredelitve in kazenske sankcije spremenilo tako, da je obsojenko spoznalo za krivo storitve nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po prvem in tretjem odstavku 217. člena KZ, ji izreklo pogojno obsodbo ter določilo kazen en mesec zapora s preizkusno dobo enega leta, z enakim posebnim pogojem kot prvostopenjska sodba. V ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo sta vložila zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovni državni tožilec A.F. in obsojenkina zagovornica, odvetnica M.Š. Vrhovni tožilec vlaga zahtevo iz razloga po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP zaradi kršitve kazenskega zakona in predlaga, da Vrhovno sodišče ob upoštevanju, da je zahteva vložena v obsojenkino škodo, ugotovi, da je bil s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 24.4.2003, opr. št. I Kp 1329/2002 kršen zakon - drugi in prvi odstavek 253. člena KZ.

Zagovornica pa vlaga zahtevo "iz vseh pritožbenih razlogov iz 420. člena ZKP" in predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi spremeni in obsojenko oprosti obtožbe ali pa sodbi razveljavi in vrne zadevo v ponovno sojenje prvostopenjskemu sodišču. Vrhovni državni tožilec A.F. je na zahtevo zagovornice odgovoril (drugi odstavek 423. člena ZKP) in predlagal, naj jo Vrhovno sodišče zavrne kot neutemeljeno. Vprašanje večje ali manjše pooblaščenosti prijavitelja in zato večje ali manjše veljave predloga posega v sklop vprašanj, ki se nanašajo na dejansko stanje. Zahteve za varstvo zakonitosti pa ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

Sodišče prve stopnje je obsojeno N.S. spoznalo za krivo, ker je z namenom, da bi si pridobila protipravno premoženjsko korist, uporabila kreditno kartico, čeprav je vedela, da ob plačilu ne bo imela kritja in si je pridobila premoženjsko korist, s tem da je dne 3.9.1999 v M.E.M., dvakrat kupila blago s kreditno kartico K., ki je bila blokirana in pretečena, v skupni višini 13.257,00 SIT, nastalega dolga pa ni poravnala in si je tako protipravno pridobila premoženjsko korist v navedeni višini. Prvostopenjsko sodišče je sledilo obtožbi in opisano dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje zlorabe kreditne kartice po drugem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena KZ. Po mnenju sodišča je kreditna kartica, četudi je bila preklicana, še vedno lahko sredstvo storitve tega kaznivega dejanja, saj kljub "sodobnim tehničnim sredstvom za opravljanje plačilnega prometa še vedno obstajajo tehnične možnosti uporabe kreditne kartice kot veljavnega plačilnega sredstva", kar naj bi potrjevalo tudi storjeno kaznivo dejanje.

Višje sodišče je deloma ugodilo pritožbi zagovornice in obsojenko spoznalo za krivo kaznivega dejanja goljufije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ. V obrazložitvi spremembe prvostopenjske sodbe je med drugim poudarilo, da že iz zakonskega besedila drugega odstavka 253. člena KZ izhaja, da je mogoče to kaznivo dejanje, ki pomeni specialno obliko goljufije, storiti le z veljavno bančno ali kreditno kartico, ki nima kritja. Ugotovilo je tudi, da je obsojenka v obravnavanem primeru z goljufivim namenom, pri čemer ji je šlo za pridobitev majhne premoženjske koristi, prodajalko preslepila tako o okoliščini, da na kreditni kartici nima kritja, kot tudi o tem, da kartica ni več veljavna.

Vrhovni državni tožilec v zahtevi navaja, da je Višje sodišče s takšno spremembo sodbe kršilo kazenski zakon (določbo drugega in prvega odstavka 253. člena KZ), ker je neutemeljeno spremenilo pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja, ki vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 253. člena KZ. Vložnik zahteve podpira stališče prvostopenske sodbe, da je kreditna kartica, čeprav preklicana, zaradi funkcije plačilnega sredstva, ki ga dejansko opravlja (in je tudi preklic izvršen prav zaradi tega, ker imetnik nima kritja in za to okoliščino ve, kar so bistveni elementi kaznivega dejanja zlorabe kartice), še vedno lahko predmet zlorabe, kakor to določa drugi odstavek 253. člena KZ. Po njegovem mnenju prav zloraba neveljavne kartice predstavlja "dodatno kriminalno količino, ki bi morala najti svoj izraz v strožji kaznivosti". Ker je pri tem kaznivem dejanju kazensko pravno zavarovan objekt plačilni promet, je zloraba tem večja, če gre za neveljavno kartico. Vložnik zahteve še navaja, da so kartice lahko neveljavne iz različnih razlogov, njihovo veljavnost lahko prekliče celo sam storilec. Če je ta kartice uspel uporabiti, mora biti za oceno, da gre za kaznivo dejanje, odločilnega pomena, ali je deloval z namenom, da bi si pridobil protipravno premoženjsko korist. Takšen namen pa je neposredno odvisen od storilčeve zavesti, da na bančnem ali drugem računu nima kritja. Zato vrhovni državni tožilec ne vidi nobenega argumenta za uporabo druge pravne norme, kakor je to storilo sodišče druge stopnje.

Kaznivo dejanje izdaje nekritega čeka in zlorabe bančne ali kreditne kartice po 253. členu KZ stori, kdor z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, izda ali da v promet ček, za katerega ve, da ni krit in tako pridobi premoženjsko korist (prvi odstavek). Enako se kaznuje, kdor z namenom iz prejšnjega odstavka uporabi bančno kartico na bančnem avtomatu za dvig gotovine, čeprav ve, da nima kritja na tekočem računu, ali uporabi kreditno kartico, čeprav ve, da ob plačilu ne bo imel kritja in si tako pridobi premoženjsko korist (drugi odstavek).

Z uveljavitvijo Kazenskega zakonika Republike Slovenije, ki je začel veljati 1.1.1995 (Uradni list RS, št. 63/94 z dne 13.10.1994) je bila določba 253. člena KZ spremenjena tako, da je bila dotedanja "čekovna goljufija" (prvi odstavek) dopolnjena še z inkriminacijo neupravičene uporabe bankomata in zlorabo kreditne kartice (drugi odstavek). Glede na vsebino te kazensko pravne določbe, ki je umeščena v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo, sta v njej prepoznavna dva varstvena objekta, gospodarski sistem in plačilni promet. Kot izvršitveno dejanje je po prvem odstavku citirane določbe navedena izdaja nekritega čeka ali dajanje takega čeka v promet, po drugem odstavku pa zloraba bančne ali kreditne kartice. Predmet napada sta ček oziroma bančna ali kreditna kartica. V obeh primerih storilec ravna z namenom, da bi sebi ali drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist. Kaznivo dejanje je dokončano, ko storilec z zlorabo čeka, t.j. izdajo nekritega čeka oziroma dajanjem takega čeka v promet ali z zlorabo kartice pridobi premoženjsko korist. V okviru vložene zahteve vrhovnega državnega tožilca je treba odgovoriti na vprašanje, ali je kaznivo dejanje po 253. členu KZ mogoče storiti tudi z neveljavno kreditno kartico, o čemer se stališča nižjih sodišč in vložnika zahteve razlikujejo. Vrhovno sodišče v zahtevi za varstvo zakonitosti ne vidi razlogov za spremembo pravnega stališča, ki ga zastopa avtor komentarja Kazenskega zakonika - posebni del, mag. Mitja Deisinger in na katerega se opira tudi izpodbijana sodba, po katerem je mogoče to kaznivo dejanje storiti le z veljavno bančno ali kreditno kartico.

Oporo za navedeno stališče je treba iskati v merilih znotraj kazensko pravne določbe, pri čemer se ni mogoče izogniti primerjavi med "zlorabo čeka" po prvem odstavku in zlorabo kartice, opredeljeno v drugem odstavku citirane določbe, saj tudi ta pokaže, da je treba pomen oziroma domet obeh inkriminacij presojati z enakimi merili. Kot je že bilo omenjeno, sta v obeh navedenih primerih predmet napada bodisi ček ali kartica (bančna ali kreditna). Oba predmeta je mogoče označiti kot listini v pomenu, kot je pojasnjen v razlagalni določbi 7. točke 126. člena KZ. Pri razlagi, kdaj ima listina pravno naravo čeka oziroma kdaj se šteje, da je ta izdan, je treba izhajati iz določb zakona o čeku, glede na to, da vsebino teh pojmov ureja ta zakon in da jim kazenski zakonik ne daje drugačnega pomena. Zakon o čeku predpisuje obvezne sestavine čeka in hkrati določa, da listina, ki teh sestavin nima, ne velja kot ček, kar pomeni, da v plačilnem prometu ne more opravljati svoje temeljne funkcije plačilnega sredstva. Ček, ki ni izdan v zakonsko predpisani obliki, nima lastnosti čeka, zato izdaja ali dajanje v promet takšnega "čeka" oziroma papirja, ki ima obliko čeka brez kritja, ob nujni omejitveni razlagi, s to določbo ni kazenskopravno sankcionirano.

Ni videti razlogov za drugačno razlago določbe drugega odstavka citirane določbe, ki inkriminira zlorabo bančne ali kreditne kartice. Noben zakon ne ureja pravnega poslovanja s temi karticami, katerih izdajatelj so lahko banke ali posamezna podjetja, pač pa izdajatelj kartice v splošnih pogojih, ki imajo značaj pogodbe, določa pogoje izdaje in uporabe teh kartic ter prenehanje njihove veljavnosti (npr. zaradi preklica kartice, prepovedi nadaljnje uporabe zaradi neporavnavanja obveznosti, če imetnik kartice ne sporoči spremembe pogojev, ki so vplivali na izdajo kartice itd). Zato tudi glede kartice velja, da v primeru, če je postala neveljavna v skladu s pogoji izdajatelja, v plačilnem prometu ne more več opravljati svoje temeljne funkcije, saj ne izpolnjuje več pogojev, na podlagi katerih je bila izdana; to pomeni, da takšna kartica nima več lastnosti bančne oziroma kreditne kartice in da s takšno listino tega kaznivega dejanja ni mogoče storiti.

Stališču, da je takšno kaznivo dejanje mogoče storiti le z veljavno kartico, pritrjuje tudi jezikovna razlaga. V obravnavani določbi sta izrecno inkriminirani zgolj izdaja ali dajanje v promet čeka (prvi odstavek) oziroma uporaba kartice (bančne ali kreditne), ki v času izdaje oziroma uporabe nimata kritja. Iz opisa kaznivega dejanja izrecno ne izhaja, da med opisane zlorabe kartice oziroma čeka štejejo tudi primeri zlorab, ki pomenijo izdajo oziroma uporabo čekov oziroma kartic, ki so ponarejene, neveljavne itd. Tudi naziv kaznivega dejanja (izdaja nekritega čeka ali zloraba bančne ali kreditne kartice) izraža zgolj zlorabo omenjenih listin v predstavljenem pomenu, zato po mnenju Vrhovnega sodišča stališče vložnika zahteve nedopustno širi vsebino oziroma obseg obravnavane inkriminacije, saj v zakonski normi nima opore (nedovoljena analogija).

Takšna razlaga določbe 253. člena KZ pa ne pomeni, da morebitne drugačne oziroma druge "zlorabe" kartic ali čekov kazenskopravno niso sankcionirane. Drugačna nedovoljena uporaba omenjenih listin, ki po vsebini ne pomenijo izdaje ali uporabe čeka ali uporabe kartice brez kritja, je lahko bodisi predmet samostojne inkriminacije, ali pa uporaba takšnih listin pomeni sredstvo za storitev kakega drugega kaznivega dejanja. Tako je denimo uporaba neveljavne kartice lahko ob izpolnjenem subjektivnem pogoju sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja goljufije po 217. členu KZ (kot v obravnavanem primeru), ponareditev čeka ali kartice lahko pomeni napad na pravni promet oziroma kaznivo dejanje ponarejanja listin po 256. členu v zvezi z 257. členom KZ itd. Na podlagi navedenih razlogov je treba ugotoviti, da višje sodišče z opisano spremembo prvostopenjske sodbe ni kršilo določb kazenskega zakona (1. točka 372. člena ZKP). Dejanje, kot je opisano, ima tudi po oceni Vrhovnega sodišča vse znake kaznivega dejanja goljufije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ. Uporaba neveljavne kreditne kartice v trgovini za nakup blaga z namenom pridobitve protipravne premoženjske koristi po vsebini pomeni napad na tuje premoženje (in ne na gospodarstvo oziroma plačilni promet), pri čemer je bila neveljavna kreditna kartica uporabljena kot sredstvo za preslepitev prodajalk. Zaradi navedenih razlogov Vrhovno sodišče tej zahtevi za varstvo zakonitosti ni ugodilo.

Obsojenkina zagovornica v zahtevi, sklicujoč se na določbo 52. člena ZKP, ki določa trimesečni rok za podajo predloga za pregon, navaja, da je policijska postaja Š.L. prejela pisno prijavo dne 7.12.1999, kaznivo dejanje pa je bilo storjeno 3.9.1999. Zato trdi, da je bil predlog za pregon kaznivega dejanja goljufije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ vložen po preteku trimesečnega roka, torej prepozno.

S potekom trimesečnega subjektivnega procesnega roka, ki se računa od dneva, ko je upravičenec zvedel za dejanje in storilca (kumulativno), oškodovanec res izgubi pravico do pregona. Oškodovanec zve za kaznivo dejanje in storilca, ko so mu znane vse bistvene dejanske okoliščine glede kaznivega dejanja in storilca. Zagovornica v zahtevi navaja zgolj to, da je od dneva, ko je obsojenka uporabila neveljavno kreditno kartico (čas storitve kaznivega dejanja), do podaje predloga poteklo več kot tri mesece, točneje tri mesece in pet dni. Ne pojasni pa, kdaj je oškodovanec zvedel, da je bilo omenjenega dne storjeno kaznivo dejanje in da je storilka obsojenka. Iz pisne prijave je razvidno, da oškodovanec na dan storitve še ni vedel za dejanje in storilca, saj se je oškodovano podjetje po dejanju dvakrat obrnilo na Novo ljubljansko banko in šele takrat zvedelo, da banka zavrača plačilo zato, ker je kartici potekla veljavnost, oškodovanec pa je skušal dobiti ustrezna pojasnila tudi od obsojenke, ki pa je zavračala vsakršen razgovor. Oškodovanec je torej očitno lahko zvedel za obsojenkino zlorabo kreditne kartice, ki pomeni kaznivo dejanje, šele po opravljenih poizvedbah oziroma dobljenih informacijah, ne pa že dne 3.9.1999, ko je obsojenka z nakupom v trgovini izvršila kaznivo dejanje. Vložnica zahteve z ničemer ne izkaže, kdaj prej naj bi oškodovanec zvedel za kaznivo dejanje in storilca oziroma da je v času prijave trimesečni zakonski rok za podajo predloga za kazenski pregon že potekel, zaradi česar zatrjevana procesna kršitev ni podana.

Zahtevi za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca in zagovornice sta neutemeljeni, zato ju je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na prvem odstavku 95. člena, 98.a in tretjem odstavku 92. člena ZKP. Povprečnina je bila odmerjena ob upoštevanju obsojenkinih premoženjskih razmer v času sojenja na prvi stopnji.