Jedro

V delu, ko pritožnik zatrjuje, da je zaradi vrnitve ilegalnih prebežnikov Republiki Hrvaški Slovenija kršila tudi azilno zakonodajo, višje sodišče ugotavlja, da take navedbe niso konkretizirane, zato se do njih niti ni moč natančneje opredeljevati. Zatrjevanje in ugotavljanje teh kršitev pa tudi v ničemer ne vpliva na presojo obtožencu očitanega kaznivega dejanja, dokaznost ali celo kaznivost le-tega. Razen tega pa je Evropsko sodišče za človekove pravice v sodbi 063/2020 z dne 13. 2. 2020 (zadeva N. D. in N. T. proti Španiji), ugotovilo, da vrnitev ilegalnih prebežnikov ni predstavljala kršitve konvencijskih določb (Evropska konvencija o človekovih pravicah) iz 13. člena in 4. člena Protokola 4 k le-tej.

Izrek

I. Pritožbe se zavrnejo kot neutemeljene in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obtožena A. A. in B. B. sta dolžna plačati stroške pritožbenega postopka in sicer obtoženi A. A. v višini 1.020,00 EUR, obtoženi B. B. v višini 870,00 EUR.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je z izpodbijano sodbo pod točko I obtoženega C. C. oprostilo obtožbe, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika – 1. Po 96. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da stroški oprostilnega dela sodbe ter potrebni izdatki obtoženčevega zagovornika, bremenijo proračun.

Pod točko II je obtožena A. A. in B. B. spoznalo za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Obtoženemu A. A. izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora in stransko denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov po 20,00 EUR, v skupnem znesku 4.000,00 EUR; obtoženemu B. B. je izreklo kazen tri leta zapora in stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 30,00 EUR, v skupni višini 3.000,00 EUR. Obema obtožencema je določilo rok treh mesecev (po pravnomočnosti sodbe) za plačilo izrečenih jima denarnih kazni in določilo način izvršitve le-teh za primer, če jih ne bi bilo moč niti prisilno izterjati. Obema obtožencema je po 48. a členu KZ-1 izreklo stransko kazen izgon tujca iz države za čas petih let; po 73. členu KZ-1 pa je vsakemu od njih bil odvzet tudi zasežen GSM aparat. Obtožencema je po prvem odstavku 95. člena ZKP naložilo v nerazdelno plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, o višini katerih bo odločeno s posebnim sklepom, ter vsakemu po 700,00 EUR sodne takse. O izdatkih postavljenega zagovornika odvetnika K. K. je odločilo, da ti stroški bremenijo proračun.

2. Zoper navedeno sodbo so se pritožili: - višji državni tožilec zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja glede oprostilnega dela sodbe in zaradi odločbe o kazni in varnostnem ukrepu (odvzema predmetov) v obsodilnem delu sodbe, s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega C. C. spozna za krivega očitanega mu kaznivega dejanja in mu izreče zaporno kazen v trajanju petih let zapora, denarno kazen v višini 500 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, v skupnem znesku 5.000,00 EUR z rokom plačila petnajst dni, ter stransko kazen izgon tujca iz države za dobo petih let. Glede obsodilnega dela izpodbijane sodbe je predlagal spremembo sodbe tako, da višje sodišče obtoženima A. A. in B. B. izreče višjo zaporno kazen in sicer pet let zapora ter vsakemu po 5.000,00 EUR denarne kazni z naložitvijo plačila le-teh v petnajstih dneh; obtožencema, ki sta lastnika vozil kombi in osebnega vozila Ford Mondeo, pa naj izreče tudi varnostni ukrep odvzema predmetov – obeh vozil ter izrek stranske kazni izgon tujca iz države za dobo petih let; - zagovornik obtoženega A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obtožencu izreče oprostilno sodbo; podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje; - obtoženi A. A., ne da bi navedel konkreten pritožbeni razlog in predlog za odločitev; - zagovornica obtoženega B. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje.

3. Na pritožbo višjega državnega tožilca je odgovoril zagovornik obtoženega C. C., odvetnik J. J. in predlagal, naj višje sodišče pritožbo tožilca zavrne kot neutemeljeno in potrdi odločitev sodišča prve stopnje.

4. Pritožbene seje se od pravilno obveščenih strank ni udeležil višji državni tožilec, obtoženi C. C., kot tudi ne njegov zagovornik in zagovornik A. A., vendar navedeno, glede na določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP, ni pomenilo ovire, da senat seje ne bi mogel opraviti.

**K pritožbi zoper oprostilni del sodbe**

5. Prvostopenjsko sodišče je izrek oprostilne sodbe obtoženemu C. C. utemeljilo v točki 22 s sklicevanjem, da je bil ta zgolj sopotnik v osebnem vozilu B. B., da na njegovem telefonu ni bilo najdene nobene komunikacije, ki bi ga povezovala z obravnavanim kaznivim dejanjem, da sicer ni bistveno, če je dejansko ves čas vožnje spal ali bil buden in da ga obtoženi B. B. za izvršitev kaznivega dejanja, niti „ni potreboval“. Zato ni izkazano, da je slednji zavestno sodeloval pri storitvi kaznivega dejanja ali drugače odločilno prispeval k izvršitvi le-tega.

Državni tožilec v pritožbi zatrjuje, da je obtoženi C. C. dobro vedel, da sodeluje pri prevozu ilegalnih prebežnikov in da njegov zagovor ni prepričljiv. Razlogov s katerimi bi bilo tako navajanje pritožnika podprto, ni navajal. Drži, da je vožnja trajala dlje časa (vse od Avstrije do Italije in nato do Hrvaške ter vračanje proti Ljubljani), vendar pritožnik prezre, da niti C. C., niti soobtoženca nista zatrjevala, da je obtoženi C. C. spal ves čas poti iz Nemčije preko Avstrije v Italijo, nato do hrvaške meje in od tam do zaustavitve vozila. Tudi za navajanje, da je obtoženi C. C. prav dobo vedel „zakaj se gre“, pritožnik ni ponudil nobene preverljive dokazne podlage, ki bi omogočala preverjanje in morebitno izpodbijanje zaključkov prvostopenjskega sodišča, da v opisu dejanja navedena vloga obtoženega C. C., ni izkazana. Navedbe pritožnika so zato le na ravni z ničemer izkazanega zatrjevanja.

Pritožnik se, kot je izrecno navajal, ne strinja niti z ugotovitvijo, da je okoliščina, če je bil obtoženi C. C. buden ali ne, nepomembna, neutemeljen pa, da je tudi zaključek prvostopenjskega sodišča, da obdolženi B. B. za spremstvo ni potreboval obtoženega C. C. kot sopotnika. Zakaj so ti zaključki napačni, razen z izraženim nestrinjanjem, pritožnik prav tako ni navedel. Po oceni višjega sodišča se je glede na navedbe pritožnika in sodbene zaključke v zvezi z obtoženim C. C. izkazalo, da jih pritožnik z vsebinsko preverljivimi navedbami ni izpodbijal, razen tega pa višje sodišče pritrjuje tudi pravilnosti stališča prvostopenjskega sodišča, da glede na obseg razpoložljivih dokazov ni bilo moč ugotoviti zavestnega sodelovanja pri storitvi oziroma drugačnega odločilnega prispevka k storitvi kaznivega dejanja s strani tega obtoženca. Te ugotovitve so narekovale zavrnitev pritožbe in potrditev oprostilne sodbe.

**K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.**

6. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka, zaradi kršenja procesnih jamstev v kazenskem postopku, kar je privedlo tudi do nepravilne in nezakonite sodbe, je po oceni pritožnika prvostopenjsko sodišče zagrešilo z zavrnitvijo predloga obrambe za neposredno zaslišanje prič D. D. in E. E., sicer zaslišanih v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, ne pa tudi pred senatom na glavni obravnavi. Pritožnik poudarja, da sta si bili izpovedbi prič tako nasprotujoči, da bi bilo potrebno opraviti njuno zaslišanje in soočenje na glavni obravnavi, razen tega pa se njuni izjavi tudi ne ujemata tudi s povedanim pred policijo. Ne glede na to, če sta bili osebi vrnjeni v Republiško Hrvaško, morajo državni organi razpolagati z njihovimi osebnimi podatki, ki omogočajo ugotovitev, kje se navedena nahajata. Vračanje in izročanje ilegalnih prebežnikov hrvaškim oblastem pomeni tudi kršitev azilne zakonodaje.

Višje sodišče glede na razloge, s katerimi je prvostopenjsko sodišče zavrnilo predlog obrambe za neposredno zaslišanje navedenih prič v točki 6 in upoštevaje pred tem navedeno utemeljitev obrambe za zaslišanje le-teh (različno navajanje prič o tem, kateri od obtoženih naj bi bil voznik kombija), ugotavlja, da obtožencem v obravnavanem primeru ni bila kršena pravica do obrambe, ko je prvostopenjsko sodišče izpovedbi navedenih prič, zaslišanih pred preiskovalnim sodnikom, le prebralo na glavni obravnavi 9. 2. 2021. Pri tem je sicer navajalo napačno pravno podlago (določbo 4. točke drugega odstavka 244a. člena ZKP, ki ureja možnost zasliševanja obdolženca ali priče po videokonferenci), vendar glede na obrazložitev razloga za branje izpovedb navedenih prič ni dvoma, da sta bili izpovedbi prebrani na podlagi 340. člena ZKP. Razen tega je za ugotavljanje in presojo kršitev pravic obrambe bistveno, da sta bili priči, v okviru preiskovalnih dejanj zaslišani 27. 8. 2020, iz zapisnikov o zaslišanju le-teh (list. št. 9 do 12 in 13 do 16) izhaja, da so bili na teh zaslišanjih navzoči vsi trije obtoženci in njihovi zagovorniki. Iz zapisnikov tudi izhaja (priča: E. E.), da sta tej priči vprašanja postavljala zagovornika obtoženih A. A. in C. C. ter sam A. A. in B. B.; iz zapisnika o zaslišanju priče D. D. pa izhaja, da so mu vprašanja postavljali vsi zagovorniki, od obtožencev pa nihče. Te ugotovitve izkazujejo, da so obtoženi s tem, ko so bili navzoči pri zaslišanju navedenih prič, skupaj s svojimi zagovorniki, imeli dejansko možnost pričam postavljati vprašanja, dajati pripombe na njuni izpovedi in ju zasliševati glede (za obtožence) obremenilnih dejstev, navajanih s strani navedenih prič, s tem pa izkazano imeli tudi možnost preverjanja resničnosti in zanesljivosti izpovedb teh prič. Tudi v sodni praksi1 je trdno uveljavljeno stališče, da mora v primerih, ko je izpovedba priče oz. zagovor soobtoženca edini dokaz ali dokaz, na katerem v odločilni meri temelji obsodilna sodba, obtoženec imeti vsaj enkrat v postopku možnost preveriti resničnost in zanesljivost izpovedb prič oz. biti vsaj enkrat navzoč pri neposredni izvedbi tega dokaza, kar je bilo v obravnavanem zanesljivo ugotovljeno in je zato upravičeno šteti, da je bil zoper obtoženca voden pošten postopek. Razen tega sta bili izpovedbi navedenih prič presojani tudi v povezavi z izpovedbami policistov in drugimi listinskimi dokazi, zato zatrjevana kršitev procesnih jamstev obtoženca, ni podana. Spregledati ne gre niti dejstva, da razlog s katerim je obtoženčev zagovornik utemeljeval predlagano zaslišanje navedenih prič (njuno različno izpovedovanje o tem, kdo od obtoženih naj bi bil voznik kombija), tudi nima posebej upoštevne teže ob dejstvu, da je obtoženi A. A. sam navajal, da je vozil kombi.

7. V delu, ko pritožnik zatrjuje, da je zaradi vrnitve ilegalnih prebežnikov Republiki Hrvaški Slovenija kršila tudi azilno zakonodajo, višje sodišče ugotavlja, da take navedbe niso konkretizirane, zato se do njih niti ni moč natančneje opredeljevati. Zatrjevanje in ugotavljanje teh kršitev pa tudi v ničemer ne vpliva na presojo obtožencu očitanega kaznivega dejanja, dokaznost ali celo kaznivost le-tega. Razen tega pa je Evropsko sodišče za človekove pravice v sodbi 063/2020 z dne 13. 2. 2020 (zadeva N. D. in N. T. proti Španiji), ugotovilo, da vrnitev ilegalnih prebežnikov ni predstavljala kršitve konvencijskih določb (Evropska konvencija o človekovih pravicah) iz 13. člena in 4. člena Protokola 4 k le-tej.

8. Kršitev kazenskega zakona pritožnik zatrjuje z navajanjem, da ni izkazano, da bi obtoženi A. A. kaznivo dejanje storil kot član strukturirane hudodelske združbe, za delovanje katere je pomembna organizirana povezava in v določenem obsegu vnaprejšnje načrtovanje dejavnosti in koordinacija. Potovanje prebežnikov preko več držav, konkretno s tem obtoženim in njegovo vključitvijo v organizirano strukturo sprovajalcev, nima povezave.

Na te navedbe višje sodišče odgovarja, da obtožencem v obravnavanem primeru ni bila očitana izvršitvena oblika kaznivega dejanja v okviru hudodelske združbe, pač pa v okviru določbe drugega odstavka 20. člena KZ-1 - sostorilstvo. Ta izvršitvena oblika je v izreku izpodbijane sodbe opisana z njunima vlogama, pri tem pa je iz načina izvrševanja kaznivega dejanja (usklajena pot na lokacijo prevzema navedenih oseb, skupen prihod in odhod s kraja, kjer so prebežniki vstopali v avto, ki ga je vozil obtoženi A. A.), v povezavi z dejstvom, da je tolikšno število oseb bilo treba nekje tudi vnaprej dogovorjeno predati, je jasno, da je sostorilstvo z ugotovljeno delitvijo vlog pri pri izvršitvi kaznivega dejanja, izkazano.

9. Pritožnik zatrjuje, da obtoženi ni storil kaznivega dejanja iz koristoljubnosti, saj nihče od zaslišanih prič ni navajal, da je bil vozniku izročen kakršenkoli denar, zato ni moč šteti, da je obtoženec dejanje storil za plačilo.

Navajanje pritožnika da iz izpovedb prič, ki sta bili zaslišani v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, ne izhaja, da sta vozniku karkoli plačali, drži. Vendar pri tem prezre, da sta navedeni priči izpovedovali o tem, da je bil v njunih matičnih državah za vsakega od njiju založen znesek na račun stroškov poti, ki bi bil sproščen potem, ko bi izkazano prispela v Italijo. Sicer pa tudi ni videti nobenega razumnega razloga za to, da bi obtoženec sredi noči vozil po drugi državi, ravno na obmejnem območju in ravno na določenem mestu naletel na štiri osebe, za katere je, kot je navajal, vnaprej vedel, da jih bo prepeljal do Novega mesta, nato pa brez besed pristal na bistveno večje število oseb, ki so vstopile v kombi in jih od tam tudi odpeljal. Da bi to storil iz kakšnih drugačnih kot premoženjskih nagibov niti ni navajal, razen tega pa tudi ni realno pričakovano, da bi se zastonj izpostavljal bistveno povečani nevarnosti zaustavitve očitno preobteženega vozila, kar je zaznal tudi sam. Da dejstvo, da ilegalna prebežnika vozniku nista ničesar plačala, nima odločilne teže za presojo dokazanosti kaznivega dejanja, pa izhaja tudi iz odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 13288/2019 z dne 1. 4. 2021. 10. Nadalje zatrjuje tudi nedokazanost povzročitve nevarnosti za življenje in zdravje ljudi, ker do predvidene posledice dejansko ni prišlo. Tudi temu delu pritožbenih navedb višje sodišče ne sledi. Prevažanje 35 oseb v tovornem delu kombija, v okoliščinah, kot sta jih opisovali tudi obe priči zaslišani v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, ko so sedeli na tleh, en na drugem, ter spremljajoče okoliščine (nemožnost dovoda svežega zraka, trdnega oprijemanja, svetlobe, stisnjenost teles) so okoliščine, ki v medsebojni povezavi nakazujejo življenjsko ogroženost prevažanih oseb v vsakem trenutku njihovega prevažanja, ne le v primeru morebitnih nenadnih manevrov voznika med vožnjo2. Nenazadnje pa je bilo potrebno računati tudi na daljši čas potovanja le-teh, ne le toliko, kot je njihovo prevažanje dejansko trajalo, ni pa moč prezreti niti dejstva, da so ilegalni prebežniki praviloma tudi v slabši fizični kondiciji in izčrpani.

11. Do pritožbenih navedb glede odločbe o kazenski sankciji in varnostnega ukrepa se bo višje sodišče opredelilo v nadaljevanju te odločbe, v povezavi s pritožbo višjega državnega tožilca.

**K pritožbi obtoženega A. A.:**

12. Pisanje tega obdolženega z dne 15. 6. 2021 (C10) je bilo naslovljeno kot pritožba in vloženo v pritožbenem roku zoper sodbo, da po vsebini pa predstavlja le ponovitev obtoženčevega zagovora, kaj je bil razlog njegove poti iz Nemčije v Italijo in nato v Romunijo, spotoma še v Slovenijo na določeno lokacijo, pri čemer je bil obtoženčev zagovor, tako kot ga je pač podal, tudi že presojen s strani prvostopenjskega sodišča na način, da mu prvostopenjsko sodišče ni verjelo, kar izhaja iz razlogov sodbe v točkah 16 in 18. Takšnemu razlogovanju višje sodišče pritrjuje, saj je dokazna presoja zagovora napravljena v povezavi z zagovori soobtoženih, izpovedbami policistov, dveh ilegalnih prebežnikov in listinsko izkazanih okoliščin, na katere se je prvostopenjsko sodišče prav tako upravičeno sklicevalo.

13. Ko obtoženec izraža pripombe na ustno prevajanje tolmačke višje sodišče ugotavlja, da že iz njegovih navedb izhaja, da je tolmačka povedala, da ona samo prevaja njegove izjave, kar je tudi edino pravilno. Zaide pa sam s seboj v nasprotje, ko navaja, da mu je izrecno navedla, da prevaja njegove izjave, pa večkrat ni razumel, kaj govori, po drugi strani pa je navajal, da naj prevajalka pove sodniku, da je ne želi imeti za prevajalko, pa mu tega ni povedala, kar izkazuje, da je razumel, kaj je prevajala. Že upoštevaje navedeno se izkaže njegova kritika tolmačenja za neutemeljeno, posebej glede na navajanje, da tolmačka ne zna prevajati v romunski jezik, ker je tolmačka Moldavka. V zvezi z njenim tolmačenjem obdolženi ni imel nobenih pripomb vse do obravnave 25. 2. 2021, čeprav je slednja sodelovala v postopku in prevajala že od predkazenskega postopka dalje, zato so obtoženčeva zatrjevanja, da ni mogel učinkovito komunicirati s sodiščem, neprepričljiva in jih višje sodišče zavrača. Neodločilnega pomena za izrek obsodilne sodbe pa je okoliščina, na katero pritožnik posebej opozarja in sicer, da je bilo zaradi slabega prevoda napačno razumljeno, da naj bi po vstopu ilegalnih prebežnikov v vozilo, poklical v Italijo, saj navedeno ne predstavlja uresničitve nobenega od zakonskih znakov obtožencu očitanega kaznivega dejanja.

**K pritožbi zagovornice obtoženega B. B.:**

14. Pritožnica ocenjuje, za zmoten zaključek prvostopenjskega sodišča, da je B. B. izvajal spremstvo in zaščito tovornega vozila z vožnjo pred njim in da naj bi soobtoženega A. A. obveščal o morebitnih policijskih kontrolah; obtoženi B. B. pa v svojem avtomobilu tudi ni prevažal nobenega ilegalnega prebežnika. V zvezi s tem opozarja še na izpovedbi policistov F. F. in G. G., da sta vozili, ki sta jih vozila obtoženca, vozili neposredno eno za drugim, kar izkazuje, da vozilo obtoženega B. B. ni imelo vloge predhodnice.

Navajanje pritožnice je točno, da sta tudi policista F. F. in G. G. omenjala način in položaj vozil, ki sta jih vozila obtoženca, vendar se tako njuno zapažanje nanaša le na manjši del (zaključni oziroma uvodni del povratne) poti vozil, kolikor je ta pač bila opažena s strani navedenih policistov. O tem, na kakšni razdalji sta vozili vozili pred tem in na kakšni razdalji bi vozili po naložitvi ilegalnih prebežnikov, če ne bi bili ustavljeni sicer ni moč zanesljivo sklepati, je pa dejstvo, da sta se obe vozili pripeljali istočasno na prav določeno lokacijo, kjer so bili v gozdu prebežniki, od tam tudi v praktično istem času odpeljali, da sta voznika - obtoženca bila v tem času v medsebojni povezavi, razen tega pa sta usklajeno delovala glede na posedovanje ustreznega telefona oziroma GPS naprave. Višje sodišče zato, ne glede na to, da v vozilu B. B. ni bilo ilegalnih prebežnikov, ravno glede na izpovedbi dveh prič v okviru preiskovalnih dejanj, da sta se na mestu „vkrcavanja“ znašli dve vozili, lahko v celoti pritrjuje zanesljivo ugotovljenemu dejstvu v točki 18 izpodbijane sodbe, da je tudi obtoženi B. B. z vozilom ustavil na kraju vkrcanja ilegalnih prebežnikov in na ta način izkazal svojo vlogo spremljevalnega vozila, katerega vloga je glede na pot, ki bi jo vozili še opravili do destinacije v Italiji, tudi po prepričanju višjega sodišča bila takšna, kot izhaja iz opisa kaznivega dejanja in ne glede na dejansko zapaženo zaporedno vožnjo teh vozil tik pred oziroma tik po naložitvi ilegalnih prebežnikov.

15. Zmotno ugotovitev dejanskega stanja pritožnica uveljavlja z zatrjevanjem, da sta si izpovedbi ilegalnih prebežnikov v bistvenih segmentih nasprotujoči, da nobena od zaslišanih prič ni že pred policijo omenjala navzočnosti drugega vozila, njuno zaslišanje na glavni obravnavi ni bilo izvedeno, zato je bilo onemogočeno tudi predočenje izpovedbe ene priče drugi v delu, kdo je vozil tovorno vozilo.

Višje sodišče glede na te navedbe in spisovne podatke ugotavlja, da iz izpovedbe E. E. izhaja, da je bil pred kombijem še en avto, da je iz teh vozil izstopilo skupaj troje oseb, kombi pa je vozila oseba v rdeči majici, za katero se je izkazalo, da jo je (še na zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom) nosil prav obtoženi A. A. Iz izpovedbe D. D. pa izhaja, da sam sicer ni videl poleg kombija še drugega vozila, so pa to vozilo omenjali drugi v skupini (da ima kombi spremstvo). Je pa tudi ta priča, razen o vozniku kombija izpovedala še o dveh osebah v temnejših oblačilih. Ob zanesljivo ugotovljenem dejstvu, da je kombi vozil obtoženi A. A. (kar je bilo ugotovljeno tudi ob zaustavitvi vozila), izhaja pa tudi iz njegovega zagovora, postane nebistveno razhajanje navedenih prič o tem, kdo je po njihovo vozil kombi. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva dogajanja v zgodnjih jutranjih urah, ko se je šele danilo in vstopanje prebežnikov v naglici. Takšno razhajanje v izpovedbah zato vsebinsko nima nobenega upoštevnega pomena in ne more vnašati pomislekov v siceršnjo verodostojnost izpovedb navedenih prič. Kolikor pa pritožnica navaja, da navedeni priči o posameznih okoliščinah nista izpovedovali tudi že pred policijo, velja ugotoviti, da bi obramba z aktivnejšim pristopom ob zaslišanju le-teh pred preiskovalnim sodnikom vse nejasnosti okoli tega, kaj so in kaj niso povedali zaslišani pred preiskovalnim sodnikom in pred tem pred policijo, lahko izrecno in konkretno predočila in preverila.

16. Nedokazanost okoliščine, da je obtoženi B. B. prejel kakršnokoli plačilo, v povezavi z dejstvom, da ni nikogar prevažal, po oceni pritožnice izkazuje neizpolnjenost zakonskega znaka kaznivega dejanja koristoljubnosti, vendar tudi temu delu ni moč slediti. Višje sodišče se na neutemeljenost teh zatrjevanj sklicuje na razloge, ki jih je v tej odločbi že navedlo v zvezi z vsebinsko primerljivimi pomisleki zagovornika obtoženega A. A. v točki 9. 17. Obtoženčeva zagovornica je tudi navajala tudi, da je bila obtožencu kršena pravica do obrambe in da sta ugovore zoper tolmačenje na obravnavi podala oba obtoženca; da tolmačka ni dobro prevedla zagovora obtoženih in izpovedb ostalih udeležencev, zato se vsebina zagovora prvoobtoženega ne sklada s prevedeno vsebino, kar je bil tudi razlog, da je obramba predlagala, da obtoženec poda nov zagovor ob prisotnosti novega tolmača, saj da tolmačka ni prevajala v redu, ker je obtoženi razumel besedo za besedo, ne pa celotnega stavka. Odločitev o zavrnitvi zahteve za izločitev sodno zaprisežene tolmačke H. H. je bila zato napačna.

Višje sodišče glede na vsebino pritožbenih navedb in podatke spisa ugotavlja, da je bila že pri zaslišanjih obtožencev pred preiskovalnim sodnikom H. H. zaprisežena kot tolmačka za romunski jezik in da iz zapisnikov o zaslišanju vseh treh obtoženih izhaja, da so sledili sprotnemu prevodu zapisnikov, ki jih ni bilo potrebno ponovno prevajati in so jih kot točne, brez pripomb podpisali. Navedeno izkazuje, da na tolmačenje ni bilo podanih nobenih pripomb. Tudi na glavni obravnavi 9. 2. 2021 (list. št. 471) so obtoženci podali zagovore, zaslišane so bile priče F. F., I. I. in prebrani izpovedbi prič D. D. in E. E. ter prebrani posamezni listinski dokazi, obravnava pa preložena na 25. 2. 2021. Iz zapisnika o glavni obravnavi s tega dne ni razvidno, da bi bile s strani kogarkoli podane kakšne vsebinske pripombe glede tolmačenja zaprisežene tolmačke H. H. Na glavni obravnavi 25. 2. 2021 (list. št. 496 in dalje) je obtoženi A. A. navajal, da tolmačka ne govori romunskega jezika, da je bilo ugotovljeno, da ostala dva obtoženca razumeta prevajalko. Za netočno se je izkazalo navajanje pritožnice, da je bilo predlagano, da obtoženec poda nov zagovor ob prisotnosti drugega tolmača za romunski jezik, saj je tak predlog podal le zagovornik obtoženega A. A., ki je pač ocenil, da tolmačka ne tolmači ustrezno in dovolj razumljivo. Zaradi teh ugotovitev in dejstva, da tudi predsednik senata ni ugotovil nobenih okoliščin, ki bi nakazovale dvom v pravilno tolmačenje sodno zaprisežene tolmačke, je pravilno sklicevanje v točki 8 izpodbijane sodbe, da je ustreznost tolmačenega razvidna tudi iz dejstva, da so obtoženi navajali dejstva in okoliščine v svojo obrambo in aktivno sodelovali v postopku.

Višje sodišče pa ob tem še ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče glede na vsebino izraženih pripomb v zvezi s tolmačenjem in izostanek utemeljitve predlagane izločitve tolmačke napačno ocenilo, da je bil sploh podan ustrezen predlog za izločitev le-te v obliki, ki bi omogočala vsebinsko odločanje. Po določbi prvega odstavka 44. člena ZKP se določbe o izločitvi sodnikov in sodnikov porotnikov smiselno uporabljajo tudi za tolmače, če ni zanje določeno kaj drugega. Glede predlagane izločitve konkretnih procesnih udeležencev, ki jo lahko zahtevajo tudi stranke, velja, da stranke lahko zahtevajo izločitev poimensko določenega sodnika ali sodnika porotnika (oziroma tolmača), ki postopa v zadevi, morajo pa pri tem biti navedene v zahtevi za izločitev okoliščine, zaradi katerih misli, da je podana zakonska podlaga za izločitev (peti odstavek 40. člena ZKP); iz določbe tretjega odstavka 42. člena ZKP izhaja še, da je potrebno pred izdajo sklepa o izločitvi pridobiti izjavo sodnika, sodnika porotnika (oziroma tolmačke), kar vse v obravnavanem primeru ni bilo storjeno. Predlagatelj ni navajal izločitvenega razloga, sodišče pa je o predlagani izločitvi odločilo, ne da bi pridobilo kakšno izjavo tolmačke v zvezi z njeno predlagano izločitvijo. Zaradi teh okoliščin višje sodišče ocenjuje, da je izražene pomisleke obtožencev in njihovih zagovornikov glede tolmačenja moč šteti le kot pripombe, ne pa kot okoliščine, ki bi izkazovale kršitev pravic obrambe obtoženih.

18. Na navedbo pritožnice, da je bila zavrnjena tudi zahteva za vpogled v elektronski spis in da je v sodbi netočno navedeno, da elektronskega spisa v kazenskih zadevah v Sloveniji še ni, višje sodišče ugotavlja, da je taka navedba v točki 9 izpodbijane sodbe sicer res netočna, jo je pa moč razumeti tudi le kot nekoliko neroden zapis in zaključek za prav konkreten spis. Ne glede na napačno ugotovitev te okoliščine, pa to nima bistvenega pomena za udejanjanje pravic obrambe, kolikor se nanašajo na vpogled in pregled spisa in tega tudi pritožnica ni zatrjevala.

**K navedbam pritožnikov glede odločbe o kazenski sankciji:**

19. Zagovornika obtoženih A. A. in B. B. navajata, da je bilo kaznivo dejanje očitano obtožencema, storjeno v avgustu 2020, kar je le mesec dni po uveljavitvi novele KZ-1, ki je bistveno postrožila kaznovalni okvir za tovrstna kazniva dejanja, zato se poraja vprašanje enakosti pred zakonom, ker so obsojeni storilci istovrstnih kaznivih dejanj deležni neenakih dolžin zapornih kazni.

Višje sodišče na te navedbe odgovarja, da je novela Kazenskega zakona-1G glede določbe 308. člena KZ-1 začela veljati 11. 7. 20203. Kaznivo dejanje je bilo storjeno 26. 8. 2020, ob upoštevanju določbe 7. člena KZ-1 , da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, v primeru, da se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat) pa se uporablja zakon, ki je za storilca milejši. Navedeno pomeni, da je bil pravilno uporabljen zakon, veljaven v času storitve kaznivega dejanja in da dejstvo, da je bil prejšnji zakon milejši, ker je predpisoval nižjo kazen za tovrstno kaznivo dejanje, nima upoštevnega vpliva v obravnavanem primeru. Izvrševanje kaznivih dejanj je, v pretežni meri stvar odločitve posameznika, ki mora zato v zakup vzeti tudi morebitne posledice razkritja in obravnave le-teh, kamor zanesljivo sodi tudi seznanjenost z aktualno kazensko zakonodajo. Odmera kazni konkretnemu obtožencu pa je individualizirana in rezultat upoštevanja konkretno ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin pri vsakem obtožencu.

20. Glede višine izrečene zaporne kazni obtoženemu A. A., njegov zagovornik sicer ni posebej utemeljeval, zakaj izrečena mu kazen ni primerna, razen kolikor se je napačno skliceval (glede na podatke spisa, na obtoženčevo nekaznovanost. Zagovornica obtoženega B. B. prav tako ni s konkretnimi okoliščinami izpodbijala temu obtožencu izrečene višje zaporne kazni, višji državni tožilec pa je zavzemanje za izrek višjih zapornih in denarnih kazni utemeljil s tem, da je šlo za veliko število ilegalnih prebežnikov, kar je treba upoštevati kot obteževalno okoliščino; predkaznovanost obtoženega A. A.; v preveliki meri pa da so bile upoštevane olajševalne okoliščine in sicer nekaznovanost pri obtoženemu B. B. in zatrjevana skrb za mladoletne otroke pri obtoženemu A. A. V zvezi z izrečenima denarnima kaznima je tožilec zatrjeval tudi, da iz sodbe ne izhaja, zakaj se je sodišče pri posameznemu obtožencu odločilo za prav določeno število dnevnih zneskov in na podlagi česa je določilo vrednost dnevnega zneska, predlagal pa je tudi naložitev plačila denarne kazni v roku 15 dni.

Glede na navedbe pritožnikov in razloge izpodbijane sodbe v zvezi s tem, višje sodišče ugotavlja, da prvostopenjsko sodišče nobene od okoliščin, na katere opozarja višji državni tožilec, ni prezrlo in je tudi dejstvu števila ilegalnih prebežnikov, ki jih je A. A. prevažal v kombiju, dalo ustrezno težo. Prav tako pravilno ugotovljeni okoliščini o njegovi predkaznovanosti ter nekaznovanosti obtoženega B. B., ki jo je smiselno ocenjevati tudi v povezavi z njegovo starostjo, saj ta okoliščina daje dodaten pomen njegovi siceršnji življenjski urejenosti. Izrečeni zaporni kazni sta zato tudi po oceni višjega sodišča primeren odraz ugotovljene teže kaznivega dejanja, posledic le-tega in njunih vlog tudi ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin.

Glede denarnih kazni, izrečenih obtožencema, višje sodišče ocenjuje, da je prvostopenjsko sodišče upravičeno določilo različno število dnevnih zneskov vsakemu od njiju in da je to odraz tudi različno izrečenih zapornih kazni, pri čemer je pravilno dalo večji pomen ugotovljeni vlogi obtoženega A. A. Glede višine dnevnih zneskov je iz razlogov izpodbijane sodbe v točki 26 moč razbrati, da je sodišče upoštevalo podatke o njunih premoženjskih in družinskih razmerah, v zvezi s tem podatke o višini plač, ki jih prejemata ter lastništvo vozil in preživninske obveznosti. Tudi izrečenima denarnima kaznima višje sodišče ne more odrekati pravilnosti, pravičnosti in razumnega sorazmerja med kaznima, izrečenima vsakemu od obtožencu.

Zavzemanje pritožnika, da bi obtožencema morali biti naloženi denarni kazni v plačilo v roku 15 dni, višje sodišče prav tako ne pritrjuje, saj določitev trimesečnega roka v nobenem pogledu ne predstavlja kakršnekoli kršitve kazenskega zakona, upoštevaje določba petega odstavka 47. člena KZ-1, ki določa, da rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od treh mesecev. Ker je tudi naložitev plačila denarne kazni v roku treh mesecev skladna z navedeno zakonsko določbo pritožnik z navajanjem, da bi prvostopenjsko sodišče moralo obtožencema naložiti plačilo v roku 15 dni glede na zatrjevane prihodke, ni mogel uspeti.

21. Odločbo o izrečenem varnostnem ukrepu odvzema telefona zagovornik obtoženega A. A. izpodbija z navedbo, da je to edini obtoženčev telefon, ki ga ima za osebno uporabo in da je zato odvzem neupravičen. Višje sodišče o utemeljenem odvzemu telefona tudi temu obtožencu pritruje razlogovanju v točki 29 izpodbijane sodbe, da je bil telefon uporabljen pri izvršitvi kaznivega dejanja in ga je sodišče glede na to, da je bilo ugotovljeno, da je storilčeva last, upoštevaje določbo prvega odstavka 73. člena KZ-1 smelo in tudi upravičeno odvzelo. Telefon je namreč predstavljal odločilno pomagalo za izvršitev oziroma olajšanje izvršitve kaznivega dejanja.

22. Višji državni tožilec se je v pritožbi zavzemal tudi za izrek varnostnega ukrepa odvzema vozil obtožencema, ker dejstvo, da vozili nista imeli skritih ali prirejenih prostorov, ne more biti razlog za to, da sodišče vozil ne bil moglo odvzeti, izkazana pa je tudi ponovitvena nevarnost, da bi z zaseženima voziloma obtoženca ponovila kaznivo dejanje.

Višje sodišče tudi temu delu pritožbenih zavzemanj ne sledi, ker ga bolj prepričajo razlogi, navedeni v 29. točki izpodbijane sodbe, s katerimi je prvostopenjsko sodišče utemeljilo odločitev, zakaj obtožencema ni odvzelo vozil. Stališče pritožnika, da sta bili obe vozili udeleženi pri izvršitvi kaznivega dejanja je sicer pravilno, enako pravilno pa tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da ti vozili, takšni kot sta bili, na noben način nista bili posebej prilagojeni za izvrševanje tovrstnega kaznivega dejanja, pravilen je tudi zaključek, da obtoženi B. B. ni prevažal v vozilu nobenega tujca. Prevažanje prebežnikov v kombiju, v takšnem kot je bil, pa je bilo dejstvo, ocenjevano tudi v zvezi izpolnjenosti znaka kaznivega dejanja prevažanja tolikšnega števila oseb v nehumanih in za predviden prevoz neprimernih prostorskih okoliščinah. Odvzem vozil v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem ni posebej zakonsko opredeljen, razen v določbi prvega odstavka 73. člena KZ-1, ki določa, da se predmeti, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje, ali so nastali s kaznivim dejanjem, smejo vzeti, če so storilčeva last. Dodatna okoliščina, ki višje sodišče prepričuje v pravilnost sprejete odločitve, je tudi, da je zakonodajalec v zvezi s posamičnimi kaznivimi dejanji izrecno opredelil - primeroma v določbi petega odstavka 186. člena KZ-1, med drugim … „da se prevozna sredstva, uporabljena za prevoz in hrambo drog ali nedovoljenih snovi v športu, odvzamejo, če imajo za prevoz in hrambo drog ali nedovoljenih snovi v športu posebej prirejene prostore ali če je njihov lastnik vedel ali bi mogel vedeti, da bodo uporabljena za tak namen.“ Navedeno izkazuje, da je celo v primeru izrecne zakonske določbe, ki se nanaša na odvzem prevoznega sredstva, treba upoštevati dodatno omejitev iz navedene odločbe in sicer prirejenost prostorov. Ob dejstvu, da določba 73. člena KZ-1 določa fakultativni odvzem predmetov, kadar so ti storilčeva last, je stvar razlogovanja prvostopenjskega sodišča, da utemelji odločitev za odvzem oziroma neodvzem predmetov - vozil. Ker so razlogi višje sodišče prepričali, je zavzemanja višjega državnega tožilca za drugačno odločitev v zvezi s tem, zavrnilo kot neutemeljena.

23. Pri preizkusu izpodbijane sodbe v okviru določbe prvega odstavka 383. člena ZKP, niso bile ugotovljene kršitve, na katere mora višje sodišče paziti po uradni dolžnosti. Višje sodišče zato ob oceni, da je bilo dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno, obtožencema izrečene pravilne, primerne in pravične kazni, da so se pritožbe izkazale za neutemeljene, te zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

24. Ker pritožnika s pritožbama nista uspela, jima je višje sodišče naložilo v plačilo tudi stroške kazenskega postopka in sicer plačilo sodnih taks, pri čemer je bilo upoštevano zatrjevano neproblematično premoženjsko stanje obeh obtožencev in zakonske podlage iz prvega odstavka 95. in prvega odstavka 98. člena ZKP odločanje o naložitvi stroškov kazenskega postopka.

25. Obtoženemu A. A. je bila glede na izrečeno zaporno kazen v trajanju treh let in šestih mesecev zapora po tarifni številki 7115 Zakona o taksah s taksno tarifo določena taksna obveznost v višini 500,00 EUR. Upoštevaje tarifno številko 7119 za izrek stranske denarne kazni je višje sodišče določilo taksno obveznost v višini 60,00 EUR, upoštevaje taksno tarifo 71110 pa za izrek dveh varnostnih ukrepov, še za vsakega po 60,00 EUR, kar privede do skupno ugotovljene taksne obveznosti v višini 680,00 EUR. Ob upoštevanju taksne številke 7122, ki za zavrnitev pritožbe določa količnik 1,5, je navedeno privedlo do skupno nastale taksne obveznosti tega obtoženca v višini 1.020,00 EUR.

Glede obtoženega B. B. je bila taksna obveznost določena po tarifni številki 7114 glede na izrečeno kazen zapora treh let, v višini 400,00 EUR, za izrek denarne kazni po tarifni številki 7119 v višini 60,00 EUR, v prav tolikšni višini pa tudi taksna obveznost za vsakega od izrečenih varnostnih ukrepov temu obtožencu, kar je privedlo do taksne obveznosti v višini 580,00 EUR. Ob upoštevanju še tarifne številke 7122, ki se nanaša na zavrnitev pritožbe zoper prvostopenjsko sodbo in dolžno upoštevanje količnika 1,5, je taksna obveznost nastala v višini 870,00 EUR.

1 I Ips 17472/2015 z dne 20. 4. 2017, I Ips 7032/2015 z dne 2. 2. 2017, I Ips 35269/2010 z dne 1. 9. 2016, I Kp 9477/2010 z dne 2. 6. 2016, I Ips 61829/2011 z dne 6. 7. 2015 in druge. 2 I Ips 51288/2018 z dne 1. 10. 2020. 3 Ur. list RS, št. 91-1559/2000 z dne 26. 6. 2020.