Jedro

Pogodbe, sklenjene v postopkih javnih naročil, je dovoljeno spreminjati (brez oddaje novega javnega naročila) le v primerih, ko sprememba pogodbenih določil ne pomeni bistvene spremembe naročila. Vsaka bistvena sprememba pogodbe povzroči obveznost izvedbe novega razpisa. Bistvena sprememba razpisne dokumentacije je (upoštevajoč že ustaljeno in obširno sodno prakso Sodišča EU) podana, ko gre za tako spremembo vsebine razpisne dokumentacije, zaradi katere bi naročnik v predhodno izvedenem postopku lahko pričakoval večjo konkurenco oziroma širši krog ponudnikov, če bi take spremenjene zahteve določil že v prejšnjem postopku.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Dosedanji potek postopka:

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka (v nadaljevanju toženka) dolžna tožeči stranki (v nadaljevanju tožnici) plačati 35.322,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 8. 2013 do plačila (I. točka izreka) in ugotovilo, da terjatev toženke do tožnice v višini 24.879,61 EUR ne obstoji (II. točka izreka). Odločilo je, da je toženka dolžna tožnici v roku 15 dni plačati 923,00 EUR stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku tega roka do plačila (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). V pritožni navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je toženka dolžna tožnici plačati pogodbeno kazen v višini 10% pogodbene vrednosti, ker tožnici v pogodbeno dogovorjenem roku ni izročila originala bančne garancije za dobro izvedbo posla v skladu z gradbeno pogodbo št. 2013_06_JN1_ŠD4 za energetsko sanacijo objekta ŠD 4 z dne 25. 7. 2013. Ponavlja objektivne in subjektivne razloge, ki jih je navedla že v postopku pred sodiščem prve stopnje, zaradi katerih bančne garancije ni mogla izročiti v roku. Te okoliščine je sodišče prve stopnje zmotno presodilo kot nebistvene. V zvezi z objektivnimi razlogi se sklicuje na nemožnost izpolnitve v skladu s 116. členom Obligacijskega zakonika (OZ) zaradi določitve nemogočega roka za dokončanje del. Ta rok (9. 9. 2013) je bil, glede na to, da je bila pogodba podpisana 25. 7. 2013 in glede na dela, ki jih je bilo treba izvesti, prekratek, zato banka zaradi večjega tveganja za vnovčitev garancije, le-te ni hotela izdati brez podaljšanja roka za izvedbo posla. Kot subjektivni razlog za nepredložitev garancije pa navaja nepripravljenost tožnice podaljšati rok za izvedbo del in sprejetje nadomestne izpolnitve (deponiranja gotovine namesto bančne garancije). Glede ugovora pobota, s katerim toženka v pobot uveljavlja terjatev iz naslova vnovčene menice v znesku 5.000,00 EUR in opravljenih del v vrednosti 24.879,61 EUR, navaja, da je podala zadostne navedbe in predložila dokaze, da je bila menica za resnost ponudbe dejansko vnovčena in da so bila dela dejansko opravljena. V zvezi s slednjim je predlagala postavitev izvedenca gradbene stroke, tega dokaza pa sodišče prve stopnje ni izvedlo. Dejstev v zvezi s pobotnim ugovorom sodišče prve stopnje ni celostno ugotovilo. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Podrejeno predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne. Zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo navaja, da je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku pravilno ugodilo in pobotni ugovor toženke pravilno zavrnilo. Rok za izvedbo posla je bil po njenem mnenju realen in izvedljiv (mogoč). Vnovčena menica ni v relevantni zvezi s predmetnim tožbenim zahtevkom. Pobotni ugovor glede opravljenih del v vrednosti 24.879,61 EUR pa ni podprt z nobenim dokazom. Predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene, potrditev izpodbijane sodbe in povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

Razlogi za ugoditev pritožbi:

5. Sodišče druge stopnje je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). V okviru uradnega preizkusa je pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. V takšnem obsegu opravljen pritožbeni preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje v delu, ki se nanaša na ugovor zaradi pobota, zaradi zmotnih materialnopravnih zaključkov nepopolno ugotovilo dejansko stanje, v posledici česar je bilo treba izpodbijano sodbo v celoti razveljaviti.

6. V predmetni zadevi tožnica kot naročnica od toženke kot izvajalke oz. izbrane ponudnice v postopku oddaje javnega naročila za izvedbo energetske sanacije objekta ŠD 4 na podlagi gradbene pogodbe z dne 25. 7. 2013 zahteva plačilo pogodbene kazni v znesku 39.252,87 EUR (10% od pogodbene vrednosti), ker ji toženka v pogodbeno dogovorjenem roku ni predložila originala bančne garancije za dobro izvedbo posla, v posledici česar je odstopila od pogodbe. Toženka zahtevku ugovarja, da bančne garancije za dobro izvedbo posla ni mogla predložiti, ker je bil rok za izvedbo posla tako kratek, da banka garancije brez podaljšanja roka ni hotela izdati, tožnica pa roka ni želela podaljšati. Navaja objektivne in subjektivne razloge na strani tožnice za nepredložitev garancije za dobro izvedbo posla. Podrejeno podaja tudi ugovor pobota iz naslova terjatve, ki jo ima nasproti tožnici na podlagi neupravičenega unovčenja menice za resnost ponudbe v znesku 5.000,00 EUR in na podlagi že opravljenih gradbenih del v znesku 24.879,61 EUR.

7. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo z obrazložitvijo, da je tožnica upravičeno odstopila od gradbene pogodbe z dne 25. 7. 2013, ker toženka ni izpolnila svoje pogodbene obveznosti po predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo posla. Ugovor zaradi pobota v višini 5.000,00 EUR je zavrnilo z obrazložitvijo, da vnovčitev menice kot garancije za resnost ponudbe ni pravno relevantna za odločitev o zahtevku, ki se nanaša na garancijo za dobro izvedbo posla. Ugovor pobota v višini 24.879,61 EUR pa je zavrnilo z obrazložitvijo, da toženka tožnici za domnevno opravljena gradbena dela ni izstavila ne računa ne začasne situacije, predložena listinska dokazila pa ne izkazujejo obstoja terjatve.

8. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi o zavrnitvi ugovora pobota glede opravljenih del v višini 24.879,61 EUR, kot utemeljeno opozarja pritožba, izhajalo iz zmotnega materialnopravnega stališča, da neizdaja računa in neizdaja začasne situacije izkazujeta neobstoj toženkine terjatve. Za obstoj ali neobstoj terjatve iz naslova opravljenih del nista odločilna izdaja računa in začasne situacije, ampak okoliščina, ali so dela bila dejansko opravljena in v kakšnem obsegu so bila opravljena. Toženka je podala konkretne trditve o tem, katera gradbena dela je na podlagi sklenjene gradbene pogodbe do odstopa od pogodbe že opravila: že v odgovoru na tožbo (list. št. 16 spisa) je navedla, da je v okviru zemeljskih del odstranila asfalt in izkopala zemljino do 1,5 m okoli celotne zgradbe, da je izvedla hidroizolacijo z XPS folijo ter zasip materiala. V dokaz navedenih trditev je predlagala listinske dokaze: listino z naslovom „Energetska sanacija objekta - popis del“ (priloga B8 spisa), zapisnika št. 2 in 3 operativnega sestanka z dne 7.8.2013 in 14.8.2013 s fotografijami (priloga B9 spisa), predlagala ogled in postavitev izvedenca gradbene stroke ter zaslišanje zakonitega zastopnika toženke. Sodišče prve stopnje zatrjevanih dejanskih okoliščin, ki so odločilnega pomena za ugotovitev, ali je toženka gradbena dela dejansko opravila in v kakšnem obsegu, ni ugotavljalo, ker je zmotno sklepalo, da terjatev toženke ne obstoji zaradi neizdaje računa in začasne situacije. Po oceni sodišča druge stopnje bi se glede na predlagane dokaze po celovito opravljenem dokaznem postopku in celoviti dokazni oceni utegnilo izkazati, da je toženka določena dela vendarle opravila in da je njen ugovor pobota vsaj delno, če ne v celoti, utemeljen. Dejstvo, da so določena dela bila izvedena, izhaja namreč že iz fotografij zapisnikov 2 in 3 (ki se nahajajo v prilogi B8 spisa) in tudi iz vsebine dopisa toženke z dne 20. 11. 2013 (priloga B7 spisa). Ker sodišče prve stopnje teh okoliščin ni ugotavljalo, je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno.

9. Nepravilno je tudi materialnopravno stališče sodišča prve stopnje iz 13. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, da ugovor pobota terjatve iz naslova neupravičene vnovčitve menice za resnost ponudbe ni utemeljen, ker vnovčitev te menice ni pravnorelevantna za odločitev o zahtevku. Garancija za dobro izvedbo posla in garancija za resnost ponudbe sta res dva različna pravna instituta, vendar to ne pomeni, da toženka v postopku, v katerem tožnica od nje zahteva plačilo pogodbene kazni zaradi kršitve njenih pogodbenih obveznosti (nepredložitve bančne garancije za dobro izvedbo posla), ne more ugovarjati v pobot zaradi neupravičene vnovčitve garancije za resnost ponudbe. Takšen ugovor toženka ima, od njenih trditev in predlaganih dokazov v zvezi z okoliščinami neupravičene vnovčitve menice za resnost ponudbe pa je odvisna njegova utemeljenost oz. neutemeljenost. Ker sodišče prve stopnje tega ugovora zaradi zmotnega materialnopravnega prepričanja po vsebini ni presojalo, je tudi v tem delu ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

10. Na pritožbene navedbe, da toženka v dogovorjenem roku ni mogla predložiti bančne garancije za dobro izvedbo posla iz objektivnih razlogov (ker je bil rok za dokončanje del prekratek, ker se je situacija pri bankah spremenila) in subjektivnih razlogov na strani tožnice (ker tožnica roka ni želela podaljšati), je pravilno odgovorilo že sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe, s katerimi sodišče druge stopnje soglaša. Toženka namreč v pritožbi zgolj ponavlja trditve, ki jih je podala že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Res je, da je toženka izkazala, da je banka pogojevala izdajo garancije za dobro izvedbo posla s podaljšanjem roka za dokončanje gradbenih del in da je tožnici takoj ob podpisu gradbene pogodbe podala pisni predlog za podaljšanje roka, tožnica pa roka ni želela podaljšati (kar vse izhaja iz listin v prilogah B2 do B7 spisa). Vendar tožnici ni mogoče očitati, da je predlog za podaljšanje roka neupravičeno zavrnila. Tožnica je (kot naročnica javnega naročila) že v razpisni dokumentaciji postavila pogoje za dokončanje gradbenih del, med drugim tudi rok za izvedbo posla. Toženka je oddala ponudbo, zavedajoč se tega roka. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je toženka strokovnjak na področju gradnje, ki zna oziroma mora znati oceniti, kolikšen čas je za izvedbo posla, ki ga je tožnica naročila, potreben. V kolikor je toženka kot gradbena strokovnjakinja menila, da v tem roku gradnje ne bo mogla izvesti, se na razpis ne bi odzvala. Ker pa se je, je sprejela pogoje razpisa. To spada v poslovni riziko. Pogodbe, sklenjene v postopkih javnih naročil, je dovoljeno spreminjati (brez oddaje novega javnega naročila) le v primerih, ko sprememba pogodbenih določil ne pomeni bistvene spremembe naročila.(1) Vsaka bistvena sprememba pogodbe povzroči obveznost izvedbe novega razpisa. Bistvena sprememba razpisne dokumentacije je (upoštevajoč že ustaljeno in obširno sodno prakso Sodišča EU) podana, ko gre za tako spremembo vsebine razpisne dokumentacije, zaradi katere bi naročnik v predhodno izvedenem postopku lahko pričakoval večjo konkurenco oziroma širši krog ponudnikov, če bi take spremenjene zahteve določil že v prejšnjem postopku.(2) V predmetni zadevi, ko je toženka želela doseči podaljšanje roka za dokončanje del, bi takšna sprememba, v kolikor bi bila upoštevana že v razpisni dokumentaciji, nedvomno vplivala na večjo konkurenco potencialnih ponudnikov. Glede na navedeno bi sprememba roka za dokončanje del v konkretni zadevi predstavljala bistveno spremembo, ki ni dovoljena brez izvedbe novega javnega razpisa. Prav slednje je za odločitev o ugotovitvi obstoja terjatve tožnice bistveno. Toženka zato z ugovori o objektivnih in subjektivnih razlogih za neizpolnitev svoje pogodbene obveznosti po predložitvi bančne garancije za dobro izvedbo posla ne more uspeti. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na 116. člen OZ, ki določa nemožnost izpolnitve, za katero ne odgovarja nobena stranka. Toženka se na navedeno določbo ne more sklicevati iz razloga, ker je že ob oddaji ponudbe vedela, kakšen je rok za izvedbo del (rok naknadno ni bil skrajšan), zato z ugovorom nemožnosti izpolnitve zaradi prekratkega roka tudi na tej podlagi ne more uspeti.

11. Po obrazloženem je sodišče druge stopnje, čeprav ocenjuje, da je odločitev o terjatvi po tožbenem zahtevku pravilna, pritožbi v celoti ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Odločitev o ugovoru pobota namreč lahko vpliva na oblikovanje izreka v sodbi, v kateri se odloča o takšnem ugovoru, zato jo je bilo treba v celoti razveljaviti. Sodišče druge stopnje v delu, ki se nanaša na ugovor pobota, ni moglo spremeniti sodbe sodišča prve stopnje, ker glede na naravo stvari in okoliščine primera ni moglo sámo odpraviti kršitve.

12. V novem sojenju bo sodišče prve stopnje moralo, upoštevaje trditveno in dokazno breme pravdnih strank (212. člen ZPP), popolno ugotoviti dejansko stanje v zvezi z ugovorom pobota in na podlagi celovito izvedenega dokaznega postopka (vpogleda v listine in fotografije glede zatrjevanih opravljenih gradbenih del ter po potrebi postavitve izvedenca gradbene stroke) zaključiti, v kolikšnem obsegu (po temelju in po višini), če sploh, je ugovor pobota utemeljen.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka:

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Op.št.(1): Več o tem: Aleksij Mužina in Marko Žvipelj v Spremembe javne pogodbe med njenim izvajanjem, Podjetje in delo - 2012, št. 6-7, stran 1030. Op.št.(2): Tako sodba Sodišča EU v zadevi C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republiki Avstriji z dne 19. 6. 2008.