Jedro

Zahteva za varstvo zakonitosti zoper sodbo sodišča druge stopnje v obsegu, ki se nanaša na spremembe v drugostopenjski sodbi, je dovoljena tudi, če pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje ni bila vložena. Dovoljena je le glede tistega dela sodbe in izpodbijanja tistih argumentov, ki so bili podlaga za spremembo prvostopenjske sodbe v obsojenčevo škodo.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenko se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo dne 6. 10. 2016 obsojeno A. M. spoznalo za krivo kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Na podlagi 50. in 51. člena KZ je obsojenki izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je na podlagi drugega v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena KZ določilo kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let in z nadaljnjim posebnim pogojem, da mora oškodovancu M. S. v roku treh let po pravnomočnosti sodbe vrniti zneska v višini 97.460,00 DEM (49.830,51 EUR) in 673.255,00 ATS (48.927,35 EUR). Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenka dolžna oškodovancu M. S. plačati premoženjskopravni zahtevek v višini 97.460,00 DEM (49.830,51 EUR) in 673.255,00 ATS (48.927,25 EUR). Na podlagi 49. člena KZ je obsojenki čas, prestan v priporu od 31. 3. 2016 od 11.50 ure do 6. 10. 2016, vštelo v določeno kazen. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je odločilo, da je obsojenka dolžna plačati stroške kazenskega postopka in sodno takso. S sodbo z dne 23. 8. 2017 je Višje sodišče v Ljubljani delno ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji in vštetju odvzema prostosti spremenilo tako, da je obsojenki na podlagi drugega v zvezi s prvim odstavkom 234.a člena KZ izreklo kazen dveh let zapora. Po prvem odstavku 49. člena KZ je obsojenki v izrečeno kazen vštelo čas prestajanja pripora od 31. 3. 2016 od 11.50 ure do 15.00 dne 6. 10. 2016. V preostalem je pritožbo okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obsojenki pa naložilo sodno takso v višini 315,00 EUR kot strošek pritožbenega postopka.

2. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom dne 26. 1. 2017 pritožbo zagovornikov obsojenke zoper sodbo sodišča prve stopnje zavrglo kot nedovoljeno. Višje sodišče v Ljubljani je s sklepom dne 23. 8. 2017 kot neutemeljeni zavrnilo pritožbi obsojenke in njenih zagovornikov zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 1. 2017, obsojenki pa je naložilo plačilo sodne takse v višini 30,00 EUR.

3. Obsojenkini zagovorniki so vložili dve zahtevi za varstvo zakonitosti, in sicer zoper pravnomočno sodbo in zoper pravnomočen sklep o zavrženju pritožbe. V zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sklep navajajo, da je sodišče napačno uporabilo 360. člen ZKP, ki ga ni mogoče tolmačiti neodvisno od določila 307. člena ZKP. Dne 6. 10. 2016 niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo naroka v odsotnosti obsojenke, zato sodišče na njem tudi ne bi smelo razglasiti sodbe. V zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sodbo pa zagovorniki uveljavljajo kršitev zakona po 4. in 5. točki 372. člena ZKP, saj da je bil uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti, in ker je bila prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po 41. členu KZ pri določanju kazni, ter kršitev zakona po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Predlagajo, da Vrhovno sodišče ugodi zahtevama za varstvo zakonitosti, razveljavi izpodbijano sodbo ter zavrne pritožbo okrožne državne tožilke, izpodbijani sklep pa razveljavi in zadevo vrne višjemu sodišču v ponovno odločanje, v vsakem primeru pa naj odloči o stroških obsojenke s to zahtevo.

4. Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull je na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP odgovoril na zahtevi za varstvo zakonitosti. Navaja, da se sme skladno s petim členom 420. člena ZKP vložnik na kršitve zakona in bistvene kršitve kazenskega postopka v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicevati le, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali pa jih je uveljavljal in jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo. Obsojenka pritožbe zoper sodbo ni vložila, pritožba njenih zagovornikov pa je bila kot nedovoljena zavržena in gre šteti, da sploh ni bila vložena. To pomeni, da nobene od kršitev, zatrjevane v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sodbo, obramba ni uveljavljala že v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, zato je zahtevo za varstvo zakonitosti zoper sodbo treba zavreči, ker ne izpolnjuje pogojev po petem odstavku 420. člena ZKP. V zvezi z zahtevo za varstvo zakonitosti zoper sklep se vrhovni državni tožilec prvenstveno zavzema za njeno zavrženje ob uporabi drugega odstavka 423. člena ZKP, ker gre za zahtevo zoper odločbo, s katero ni bil končan kazenski postopek. Zahteva ne odpira nobenega pomembnega pravnega vprašanja in je zato po njegovem mnenju nedovoljena. Podrejeno pa navaja, da zahteva ni utemeljena in predlaga njeno zavrnitev. Vložnik zahteve v ničemer ne pojasni, v čem in kako naj bi zatrjevana kršitev 360. člena v zvezi s tretjim odstavkom 307. člena ZKP vplivala na zakonitost izpodbijanega sklepa. Tudi sicer je na enake pritožbene navedbe ustrezno odgovorilo že višje sodišče. V določbi tretjega odstavka 360. člena ZKP ni nobene podlage za razlago, da razglasitev sodbe ne bi bila mogoča, če katera od vabljenih oseb ni navzoča. Tudi drugačna razlaga zakona pa ne bi vplivala na zakonitost zavrženja pritožbe. O vložitvi pritožbe so bili namreč poučeni tako obsojenkini zagovorniki kot obsojenka sama.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenki in njenim zagovornikom. Slednji so se o odgovoru izjavili in nasprotovali stališču, da je potrebno zahtevo za varstvo zakonitosti zoper sodbo ob uporabi petega odstavka 420. člena ZKP zavreči. Višje sodišče je namreč izrečeno pogojno obsodbo na podlagi pritožbe tožilstva spremenilo v nepogojno kazen, navedbe v zahtevi pa se tičejo te spremembe in jih zato obramba niti ni mogla uveljavljati v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje. Nasprotuje tudi stališču, da bi morala obramba v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sklep posebej obrazložiti pogoje za njeno vložitev.

B.1

K zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sklep:

6. Zagovorniki v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sklep navajajo, da na naroku 6. 10. 2016 niso bili izpolnjeni pogoji za razglasitev sodbe, ker obsojenka iz razlogov, ki jih ni povzročila sama, objektivno ni mogla pristopiti na obravnavo. Menijo, da je potrebno določilo tretjega odstavka 360. člena ZKP, po katerem se sodba razglasi tudi tedaj, če stranka, zakoniti zastopnik, pooblaščenec ali zagovornik ni navzoč, tolmačiti v povezavi s pogoji za izvedbo glavno obravnave v nenavzočnosti obdolženca po tretjem odstavku 307. člena ZKP. Sodišče je navedene zakonske določbe napačno uporabilo, zaradi česar je po njihovem stališču sklep nezakonit. 7. V predmetnem postopku je prvostopenjsko sodišče na naroku 6. 10. 2016 razglasilo sodbo, s katero je obsojenko spoznalo za krivo kaznivega dejanja poslovne goljufije in ji izreklo pogojno obsodbo. Državno tožilko in obsojenkinega zagovornika, ki sta bila takrat prisotna, je sodnica poučila o pravici do vložitve pritožbe, pri čemer je treba v osmih dneh od razglasitve sodbe pritožbo napovedati, sicer se bo štelo, da sta se pravici do pritožbe odpovedala. Na naroku sta bila prisotna državna tožilka in obsojenkin zagovornik, obsojenke pa na naroku ni bilo, ker so iz ZPKZ Ig, kjer je obsojenka prestajala pripor, na dan naroka sporočili, da je ne morejo pripeljati. Izrek sodbe in sklep o odpravi pripora sta bila istega dne vročena obsojenki, skupaj s poukom, da lahko v roku osmih dni od vročitve prepisa izreka sodbe napove pritožbo, če tega ne bo storila, pa se bo štelo, da se je pravici do pritožbe odpovedala. Državna tožilka je dne 14. 10. 2016 napovedala pritožbo zoper sodbo, 17. 10. 2016 pa so to storili še obsojenkini zagovorniki. Sodišče je strankam v nadaljevanju vročilo pisno izdelano obrazloženo sodbo, zoper katero so se pritožili državna tožilka in obsojenkini zagovorniki. Pritožbo zagovornikov je sodišče prve stopnje zavrglo kot nedovoljeno, ker je bila napoved pritožbe podana po izteku osemdnevnega roka in s tem prepozno. Višje sodišče je pritožbi zagovornikov in obsojenke zoper sklep o zavrženju zavrnilo.

8. Vložniki zahteve za varstvo zakonitosti zastopajo stališče, da zakon ni dovoljeval razglasitve sodbe v odsotnosti obsojenke. S temi navedbami pa ne morejo uspeti. Pritožba zoper prvostopenjsko sodbo je bila namreč zavržena zaradi prepozne napovedi, vložniki zahteve za varstvo zakonitosti pa v njej niso obrazložili, kako je razglasitev sodbe v odsotnosti obsojenke vplivala na nepravočasnost napovedi pritožbe. Bistveno je, da sta bila obsojenka in njen zagovornik 6. 10. 2016 poučena o tem, da morata pritožbo pravočasno napovedati. Obsojenki to sicer ni bilo sporočeno na naroku, je pa bila o tem poučena z vročitvijo listin še istega dne. Rok za napoved pritožbe je zato začel teči 7. 10. 2016, zadnji dan roka za napoved pritožbe pa je bil 14. 10. 2016. Vsebinske navedbe iz zahteve za varstvo zakonitosti o izpolnjenosti pogojev za narok v odsotnosti obsojenke bi lahko obramba podala v pritožbi zoper sodbo, če bi bila ta dovoljena in pravočasna, ne more pa z njimi doseči obravnavo pritožbe, ki ni bila pravočasno napovedana.

B.2

K zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sodbo:

9. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP). Zahteva se torej formalno in materialno izčrpanje pravnih sredstev.

10. V predmetni zadevi je bila pritožba zagovornikov zoper sodbo sodišča prve stopnje kot nedovoljena zavržena, kar učinkuje enako, kot da sploh ni bila vložena. Drugostopenjsko sodišče pa je delno ugodilo pritožbi državne tožilke in sodbo v delih o kazenski sankciji spremenilo obsojenki v škodo tako, da se namesto pogojne obsodbe obsojenki izreče dveletna zaporna kazen. Takšna sprememba sodbe v pritožbenem postopku ima pomembne posledice za presojo izčrpanosti pravnih sredstev v smislu petega odstavka 420. člena ZKP. Vprašanje izčrpanosti pravnih sredstev je namreč v situacijah kot je obravnavana, ko je z odločbo sodišča druge stopnje odločeno v obsojenčevo škodo, specifično. Zaradi spremembe odločbe pred drugostopenjskim sodiščem je potrebno ločiti med navedbami, ki bi jih vložnik lahko podal že v pritožbi, in so zato nedovoljene, in med navedbami, ki napadajo drugostopenjsko sodbo v delu, s katero je bilo odločeno v obsojenčevo škodo. Navedb zoper tako spremembo vložniki po naravi stvari niso mogli uveljavljati v prejšnjih pravnih sredstvih, ker taka odločba takrat sploh še ni obstajala. V takšnem primeru je zahteva za varstvo zakonitosti zoper sodbo sodišča druge stopnje v obsegu, ki se nanaša na spremembe v drugostopenjski sodbi, dovoljena. Dovoljena je le glede tistega dela sodbe in izpodbijanja tistih argumentov, ki so bili podlaga za spremembo prvostopenjske sodbe v obsojenčevo škodo.1

11. Skladno s tem so nedovoljene tiste navedbe iz zahteve za varstvo zakonitosti, s katerimi vložniki opozarjajo, da bi moralo sodišče zoper obsojenko uporabiti Kazenski zakonik, ki je začel veljati po izvršitvi kaznivega dejanja, tj. KZ-1, ker gre za milejši zakon v primerjavi s KZ, ki je veljal v času izvršitve dejanja. To utemeljujejo z navedbo, da je KZ strožji pri opredelitvi pojma velike premoženjske koristi. Pravna kvalifikacija dejanja pa se z drugostopenjsko sodbo ni spremenila in bi jo obramba lahko izpodbijala že v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje. Drugostopenjsko sodišče se pri presoji višine kazni tudi v ničemer ni oprlo na razlike pri opredelitvi pojma velike premoženjske koristi med KZ in KZ-1. V tem delu gre tako za navedbe, ki bi jih vložniki mogli in morali podati že v pritožbi in so zato nedovoljene. Enako velja za navedbe, s katerimi vložniki uveljavljajo kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Kršitev uveljavljajo glede razlogov sodbe sodišča prve stopnje. Tudi te navedbe so zaradi materialne neizčrpanosti nedovoljene.

12. Dovoljene pa so tiste navedbe iz zahteve, ki neposredno napadajo razloge, na podlagi katerih je višje sodišče utemeljilo spremembo prvostopenjske sodbe glede kazenske sankcije. Višje sodišče se je pri presoji med drugim oprlo na dejstvo, da je obsojenka s kaznivim dejanjem pridobila premoženjsko korist v višini 98.757,86 EUR. Višina povzročene škode je po stališču višjega sodišča tako izrazita, da ne upravičuje izreka pogojne obsodbe. Sodišče je torej višino škode upoštevalo dvakrat; kot zakonski znak za kvalificirano obliko kaznivega dejanja, dodatno pa še kot obteževalno okoliščino pri izrekanju kazni. V tem vložniki zahteve vidijo kršitev zakona po 5. točki 372. člena ZKP, ker naj bi sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po 41. členu KZ. V tem delu je zahteva dovoljena, ni pa utemeljena. Skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča namreč odločilnih dejstev, ki so hkrati zakonski ali kvalifikatorni znaki kaznivega dejanja, načeloma ni mogoče upoštevati kot obteževalnih okoliščin, če je njihova teža v okvirih "povprečnega" kaznivega dejanja te vrste, lahko pa se upoštevajo, kadar znatneje odstopajo od povprečnega načina izvršitve kaznivega dejanja.2 Škoda v tem primeru presega trikratnik velike premoženjske škode, kar predstavlja tako intenzivnost kvalifikatorne okoliščine, da jo je višje utemeljeno uporabilo kot obteževalno okoliščino pri odmeri kazni.

C.

13. Kršitve, uveljavljanje v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sklep, niso podane, navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sodbo pa so ali nedovoljene ali neutemeljene, zato je Vrhovno sodišče obe zahtevi v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

14. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP. Obsojenka ima nizke dohodke in je brez premoženja, zato bi lahko plačilo sodne takse ogrozilo njeno preživljanje.

1 Prim. sodba VSRS I Ips 35807/2015 z dne 20. 4. 2016. 2 Prim. sodbe VSRS I Ips 90/2008 z dne 11. 4. 2008, I Ips 77/2008 z dne 3. 4. 2008 in I Ips 213/2007 z dne 4. 10. 2007.