Jedro

Tožnik prošnje za mednarodno zaščito ni podal z namenom, da bi se ne izvršil postopek njegove vrnitve v Avstrijo, saj tožnik vztraja pri tem, da želi ostati v Sloveniji, zato je tu tudi podal prošnjo za azil. Po predaji v Avstrijo se je ponovno vrnil v Slovenijo in tu znova zaprosil za mednarodno zaščito. Sodišče ugotavlja, da za njegovo pridržanje po 3. alineji prvega odstavka 84. člena Zakona o mednarodni zaščiti ni zakonite podlage. Zato je sodišče v tem delu izpodbijani sklep odpravilo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-2528/2018/55 (1312-19) z dne 15. 2. 2019 odpravi.

II. Predlogu za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora toženka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožniku v Centru za tujce, do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom tožnika kot prosilca za mednarodno zaščito pridržala za namen predaje odgovorni državi članici, in sicer v prostorih in na območju Centra za tujce v Postojni, od ustne naznanitve pridržanja do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v šestih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je toženka v zvezi z dejanskim stanjem zadeve ugotovila, da je tožnik prošnjo za mednarodno zaščito vložil že v Avstriji, Nemčiji in Švici. Gambijo je zapustil leta 2018 in preko Španije prišel v Avstrijo, 15. 11. 2018 pa je v Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito. Tožnik je bil 16. 1. 2019 iz Slovenije predan v Avstrijo kot odgovorno državo za obravnavanje njegove prošnje, kjer pa ni počakal na odločitev, temveč ponovno prišel 10. 2. 2019 v Slovenijo, kjer je 13. 2. 2019 zaprosil za mednarodno zaščito, njegov cilj pa je bila po njegovi lastni izjavi Slovenija. Tožnik se je od leta 2011 več kot petkrat vrnil v Gambijo in ostal tam sedem mesecev. Iz dokumentov v spisu izhaja, da je bil tožnik v Gambiji 22. 3. 2015, leta 2016, leta 2017, leta 2018. Da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito že v navedenih državah, izhaja iz evropske baze prstnih odtisov Eurodac. Toženka je zato na podlagi Uredbe (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (Uredba Dublin III), zaprosila Avstrijo za ponovni sprejem tožnika. Tekom sedanjega postopka je Avstrija ta sprejem potrdila.

3. Toženka ugotavlja, da ravnanje tožnika, ko le-ta s svojimi različnimi izjavami (da ni zaprosil za azil drugje kot v Sloveniji, nato pa po predočitvi s podatki iz Eurodaca to potrdi; hkrati tudi podaja različne trditve glede preganjanja v Gambiji) ustreza okoliščini navajanja lažnih podatkov (5. alineja prvega odstavka 68. člena Zakona o tujcih - ZTuj-2), da pa je izrazito begosumen, je izkazano (poleg tega, da tožnik ni počakal niti na dokončanje postopka v vseh državah po podatkih Eurodac-a) že z njegovim prihodom iz Avstrije nazaj v Slovenijo. Tožnik ve, da se ga bo vrnilo v Avstrijo, kamor pa se ne želi vrniti, saj je to državo že samovoljno zapustil, s čimer je izpolnjen tudi kriterij nesodelovanja v postopku. S tem, ko je tožnik nezakonito prehajal državne meje, v Sloveniji pa nima možnosti bivanja, sta izpolnjeni tudi okoliščini iz 1. in 3. alineje drugega odstavka istega člena ZTuj-2. Okoliščine, v katerih je zaprosil za mednarodno zaščito, njegove navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi v primeru, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in tako onemogočil zaključek postopka, zato mu je bilo treba omejiti gibanje. Toženka je najprej preverjala, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Ob upoštevanju milejšega režima v azilnem domu, ki ga tudi opredeljuje, ugotavlja, da pridržanje na območju azilnega doma ne bi bil primeren ukrep, saj bi ga tožnik lahko samovoljno zapustil. Zato ugotavlja, da z uporabo milejšega ukrepa ne bi bilo mogoče doseči namena.

4. Tožnik v tožbi navaja, da je toženka svojo odločitev oprla na 68. člen ZTuj-2 v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča I Up 26/16, v kateri je Vrhovno sodišče samo določilo objektivna merila in ne zakon. V navedeni sodbi nista bili upoštevani dve kasnejši sodbi ESČP, in sicer v zadevi Abdolkhani and Karimnia v. Turkey in Keshmiri v. Turkey, kakor tudi ne sodba Sodišča EU C 528/15 v zadevi Al Chudor, po kateri je treba člen 2 (n) v povezavi s členom 28/2 Uredbe Dublin III razlagati tako, da morajo biti objektivna merila, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca, določena v splošni zavezujoči določbi. Omejitve morajo biti vnaprej določene, jasno opredeljene z zavezujočim aktom, katerega uporaba mora biti predvidljiva, kar pa v slovenski zakonodaji ni določeno, čeprav je pridržanje prosilca resen poseg v njegovo pravico do svobode. Za nesodelovanje v postopku se v skladu z zgoraj navedeno prakso ESČP in Evropskega sodišča smatra za znak begosumnosti le v primerih, če gre za nesodelovanje v postopku, ki se vodi v Sloveniji. Tožnikovo ravnanje pa kaže na to, da Slovenije ne bo zapustil. Zasledovani cilj predaje tožnika bi bilo mogoče doseči tudi z milejšimi ukrepi. Tožnik ne bi smel biti pridržan v Centru za tujce, če država ni sposobna izvajati manj prisilnega ukrepa v Azilnem domu v Ljubljani in tudi ne zato, ker zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov pridržanja. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi.

5. Tožnik hkrati s tožbo vlaga tudi predlog za izdajo začasne odredbe na podlagi drugega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Sodišču predlaga, da izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta, saj mu bo izvrševanje ukrepa v Centru za tujce Postojna prizadelo nepopravljivo škodo. Tožnik se v omejenem prostoru zelo slabo počuti. Z izpodbijanim sklepom je kršena njegova pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave, 5. člena EKČP in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah , kar očitno predstavlja težko popravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo, ki ga brez izdaje začasne odredbe ne bi imel. 6. Toženka je sodišču posredovala upravni spis, medtem odgovora na tožbo ni podala.

K I. točki izreka:

7. Tožba je utemeljena.

8. Predmet obravnavanega upravnega spora je sklep, s katerim je toženka za namen predaje odgovorni državi članici EU po Uredbi Dublin III pridržala tožnika v prostorih in na območju Centra za tujce Postojna.

9. Po drugem odstavku 28. člena Uredbe Dublin III lahko države članice, kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih, manj prisilnih ukrepov. Prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici.

10. Po prvem odstavku 84. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep obveznega zadrževanja na območje azilnega doma (tudi) v skladu z 28. členom Uredbe Dublin III (5. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1), po drugem odstavku tega člena pa se lahko prosilcu, ki ni mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva, odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, če pristojni organ ugotovi, da v tem (posameznem) primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prejšnjega odstavka ali če prosilec samovoljno zapusti območje obveznega zadrževanja.

11. Sodišče uvodoma pritrjuje tožniku, da gre glede na opis njegovega pridržanja v Centru za tujce, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, za ukrep, ki po svojih značilnostih ustreza odvzemu prostosti. Vrhovno sodišče je tako presodilo tudi že v primerljivih zadevah I Up 39/2015, I Up 15/2016 in I Up 26/2016.1 Čeprav je izrek tovrstnega ukrepa v postopkih predaje prosilcev odgovorni državi članici zaradi zagotovitve učinkovite izvedbe postopka mogoč, kot jasno navaja Vrhovno sodišče v zadevah I Up 15/2016 (16. točka obrazložitve) in I Up 26/2016 (10. točka obrazložitve),2 po presoji sodišča v obravnavanem primeru pogoji za izrek tovrstnega ukrepa, kot bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju, niso izpolnjeni.

12. Sodišče je na glavni obravnavi 26. 2. 2019 vpogledalo in prebralo upravni spis, priloge A1 do A4 ter zaslišalo tožnika. Pooblaščenka tožnika je predlagala tudi dokaz s postavitvijo izvedenca psihiatrične stroke, saj je tožnik izredno razburjen, komunikacija z njim je zelo težka oz. skoraj nemogoča in je vprašanje, če je sposoben razumeti svoja ravnanja in njihove posledice. Sodišče tega dokaza ni izvedlo, saj je po opravljenem zaslišanju tožnika ocenilo, da pri njem ne obstaja dvom v njegovo poslovno sposobnost. Tožnik je sicer v postopku zatrjeval, da rad uživa alkohol oz. da je zadrogiran, vendar na naroku ni bilo zaznati, da bi bil pod vplivom alkohola oz. drog (tožnik se nahaja v Centru za tujce, kjer uživanje alkohola in drog po splošnem vedenju sodišča ni omogočeno), govoril je resda hitro in se ga je dalo le težko umiriti, vendar sodišče to pripisuje okoliščinam, v katerih se tožnik sedaj nahaja, s tem, ko mu je omejeno gibanje in napovedana predaja Avstriji, kamor se ne želi vrniti, hkrati pa še ni odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Tožnik je namreč (čeprav res govori veliko in tudi iz ene teme hitro zaide v drugo) smiselno odgovoril na vprašanja ob zaslišanju, komunikacija z njim je tako bila ne samo mogoča, temveč je izkazovala, da ne obstaja dvom v njegovo poslovno sposobnost, saj je tožnik razumel pomen vprašanj, ker je nanje smiselno odgovarjal. Sodišče je oceno njegove poslovne sposobnosti sprejelo na navedeni način (upoštevajoč, da tožnik ni predložil drugih dokazov, ki bi izkazovali zatrjevano slabšanje njegovega zdravstvenega stanja, ter upoštevajoč, da gre pri obravnavanju konkretnega primera po zakonu za izredno hiter postopek) ter se na hiter in primeren način prepričalo o poslovni sposobnosti tožnika.

13. Sodišče ugotavlja, da je dokaz s postavitvijo izvedenca psihiatrične stroke pooblaščenka tožnika predlagala že v postopku pred toženko, pri čemer iz upravnega spisa ni razvidno, da bi toženka v postopku ta dokaz izvedla, prav tako pa tudi v izpodbijanem sklepu ni pojasnila, zakaj tega dokaza v postopku ni izvedla, kar sicer predstavlja kršitev pravil postopka. Vendar pa slednja v konkretnem primeru ni vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa, ker glede na že pojasnjeno v prejšnji točki obrazložitve po ugotovitvi sodišča pri tožniku ne obstaja dvom v njegovo poslovno sposobnost. 14. Tožnik je na glavni obravnavi izpovedal o razlogih, zaradi katerih je zapustil Avstrijo, preden je bilo odločeno o prošnji za mednarodno zaščito in poudaril, da je zaprosil za azil v Sloveniji, ker hoče tu ostati. Namen je imel priti v Slovenijo, ko je zapustil Avstrijo, tukaj je mir, tu ga nihče ne kliče in nihče ga ne pozna. Nikamor ne bo odšel, ostal bo v Sloveniji. Tukaj želi ostati, ker ga tu ne najdejo pripadniki njegove družine (ki mu po njegovi izpovedbi ne želijo omogočati uživanja alkohola). V Avstrijo ne želi oditi.

15. Toženka se je pri svoji odločitvi oprla na določbe drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III v povezavi s 3. in 5. alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Čeprav se je sklicevala na 3. alinejo navedene določbe ZMZ-1, razlogov za pridržanje tožnika v zvezi s to alinejo v izpodbijanem sklepu ni pojasnila, pač pa je pojasnila le razloge v zvezi s 5. alinejo navedene določbe ZMZ-1. S tem je toženka v delu nepodaje obrazložitve razlogov po 3. alineji navedene določbe ZMZ-1 storila bistveno kršitev postopka, skladno s 7. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), saj se izpodbijanega sklepa v tem delu ne da preizkusiti. Sodišče ugotavlja, da tožnik prošnje za mednarodno zaščito ni podal z namenom, da bi se ne izvršil postopek njegove vrnitve v Avstrijo, saj tožnik vztraja pri tem, da želi ostati v Sloveniji, zato je tu tudi podal prošnjo za azil. Po predaji v Avstrijo se je ponovno vrnil v Slovenijo in tu znova zaprosil za mednarodno zaščito, kar njegovo izpovedbo tudi potrjuje. Sodišče ugotavlja, da za njegovo pridržanje po 3. alineji navedene določbe ZMZ-1 ni zakonite podlage. Zato je sodišče v tem delu izpodbijani sklep odpravilo, pri čemer zadeve v tem delu ni vrnilo v ponovno odločanje toženki, ker za izrek ukrepa, da se tožnika pridrži na območju Centra za tujce iz navedenega razloga, kot pojasnjeno, ni zakonite podlage.

16. V zvezi z razlogi po 5. alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 se toženka sklicuje na 28. člena Uredbe Dublin III. Drugi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče uporabiti drugih manj prisilnih sredstev. Po (n) točki 2. člena Uredbe Dublin III "nevarnost pobega" pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnil v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom. Skladno s prvim odstavkom 84. člena ZMZ-1 lahko pristojni organ prosilcu v primeru, če po določbah tega zakona ni mogoče zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, odredi ukrep obveznega zadrževanja na območje azilnega doma iz zakonsko določenih razlogov, med drugim tudi v skladu z 28. členom Uredbe Dublin III (5. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1). V drugem odstavku 84. člena ZMZ-1 pa je določeno, da se v primeru, če pristojni organ ugotovi, da v posameznem primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prejšnjega odstavka ali prosilec samovoljno zapusti območje obveznega zadrževanja, prosilcu, ki ni mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva, odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce. ZMZ-1 poleg tega določa, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila (31. točka 2. člena).

17. Sodišče sicer pritrjuje tožniku, da gre v predmetni zadevi za odvzem prostosti v smislu 28. člena Uredbe Dublin III, kot je to izpostavilo že Vrhovno sodišče v že navedeni sodni odločbi I Up 26/2016, kjer je sprejelo tudi stališče, da je toženka v postopku predaje osebi odgovorni državi članici upravičena izreči (tudi) ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno svobodo. Pri tem Uredba Dublin III ne ureja ukrepov, ki ne pomenijo pridržanja kot odvzema prostosti in se zato glede izvedbe tega ukrepa uporablja ZMZ-1, skladno z recepcijsko direktivo. Slednja pa v členih 9, 10 in 11 (izvajanju ukrepov pridržanja) med drugim določa, da se ta ukrep izvaja v posebnih ustanovah za pridržanje. Kadar pa se tega ne more zagotoviti, se ta ukrep lahko izvaja v zaporu pod predpisanimi pogoji. Tožnik v tožbi tudi ne pove, kateri elementi sodb ESČP v zadevah proti Turčiji niso bili upoštevani, zato se sodišče do pavšalnega ugovora ne more opredeliti.

18. Po presoji sodišča pa iz zadeve Sodišča EU C-528/2015, Al Chodor, na katero se sklicuje tožnik v tožbi, ne izhaja stališče, kot ga glede kriterija nesodelovanja v postopku želi prikazati tožnik, to je da kriterija iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v postopku po Uredbi Dublin III in da gre pri „nesodelovanju v postopku“ lahko le v smislu nesodelovanja v postopku predaje. Sodišče EU je v navedeni sodbi člen 2 (n) v povezavi s členom 28 (2) Uredbe Dublin III razlagalo tako, da državam članicam nalagata, da morajo v splošno zavezujoči določbi določiti objektivna merila, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca za mednarodno zaščito, v zvezi s katerim poteka postopek predaje. Če take določbe ni, potem člena 28 (2) te Uredbe ni mogoče uporabiti. Splošno zavezujočo določbo za določitev objektivnih meril, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca za mednarodno zaščito, tudi po stališču Vrhovnega sodišča v zgoraj navedeni sodbi, predstavlja določba 68. člena ZTuj-2. Da je objektivna okoliščina nesodelovanja v postopku iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 podana, pa je sodišče že ugotovilo, kot že do sedaj razlogovano. Iz citirane sodbe Vrhovnega sodišča izhaja tudi, da se kriterij nesodelovanja v postopku mednarodne zaščite nanaša ne samo na nesodelovanje v postopku v državi članici, kjer se odloča o pridržanju, temveč pred vsemi organi članic EU (kar pomeni tudi zapustitev druge države članice EU v teku postopka, ki ga je v njej začel sam prosilec). Tako tudi sklep Vrhovnega sodišča X Ips 7/17 z dne 19. 4. 2017. Zato ni utemeljen tožbeni ugovor, da se nesodelovanje v postopku smatra za znak begosumnosti le v primerih, če gre za nesodelovanje v postopku, ki se vodi v Sloveniji.3

19. Nevarnost pobega mora biti po dikciji drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III „znatna“, pri čemer je Upravno sodišče v več zadevah (na primer v zadevah I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016) že navedlo, da je ta standard treba razlagati bližje standardu „velike“ nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj „zaznavne“ nevarnosti. Ta sklep namreč izhaja iz primerjave z angleško različico („significant“), italijansko različico („notevole“), hrvaško različico („velika opasnost“) tega standarda, med tem ko francoska različica Uredbe Dublin III govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti („un risque non négliegable“). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to še ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.4 Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

20. Kot že povedano, je bilo o tožnikovem pridržanju odločeno v okviru postopka za predajo odgovorni državi članici EU, ki je v tem primeru Avstrija. Ob tem toženka svoje sklepanje o tožnikovi begosumnosti opira na okoliščine, ki po njenem prepričanju kažejo na to, da bi tožnik, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, pobegnil, saj je za azil zaprosil že v Nemčiji, Švici in Avstriji, kjer ni počakal na dokončanje postopka.

21. V zvezi z dejanskim stanjem zadeve sodišče pripominja, da je tožnik na glavni obravnavi dovolj logično in prepričljivo pojasnil, zakaj po predaji ni počakal na dokončanje postopka v Avstriji (člani njegove družine, pa tudi drugi Gambijci in Senegalci v Avstriji, ki ga poznajo, saj je tožnikova družina znana, ga prepričujejo, naj (kot musliman) ne pije alkohola), zaradi česar je želel oditi v Slovenijo, kjer ima mir, saj ga tu ne kontaktirajo člani njegove družine in ga nihče ne pozna.

22. Taka tožnikova izjava se ujema z njegovo izjavo, kot jo je zapisala toženka ob njegovem zaslišanju in s katero je pojasnil svoje ravnanje. Že zato sodišče njegovim izjavam na glavni obravnavi lahko sledi, te pa so skladne tudi z izjavami ob zaslišanju ob podaji prošnje za mednarodno zaščito (kjer je sicer dodatno še navedel, da se je v Avstriji bal brata njegove žene, ki je policist).

23. Tožnik je pojasnil tudi, da je bila njegova ciljna država Slovenija, tu želi ostati. Kot je izpovedal tudi na zaslišanju pred toženko, se bo v Slovenijo vrnil, četudi bi ga predali Avstriji. Pri tem sicer drži (kar med strankama niti ni sporno), da je za mednarodno zaščito zaprosil tudi že v Švici in Nemčiji in nato ni počakal na odločitev, kar bi ob smiselni uporabi 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 sicer lahko utemeljevalo njegovo znatno begosumnost, vendar je podal prošnji v navedenih državah v letu 2011, potem pa se je večkrat vrnil v Gambijo za dalj časa od treh mesecev (toženka sama v izpodbijanem sklepu ugotavlja, da je bil tožnik v Gambiji 22. 3. 2015, leta 2016, leta 2017, leta 2018, tožnik pa zatrjuje, da je bil ob teh obiskih v Gambiji tožnik večkrat po sedem mesecev, česar toženka ni prerekala, zato sodišče navedenemu sledi, skladno z drugim odstavkom 214. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1. Obiski tožnika v Gambiji so razvidni tudi iz fotokopije njegovega potnega lista, ki se nahajajo v upravnem spisu. Sodišče zato sledi tožniku, da toženka ne more pri oceni nevarnosti pobega upoštevati okoliščin, da naj bi tožnik zaprosil za azil tudi v Nemčiji in v Švici. Na podlagi določila 19. člena Uredbe Dublin III namreč obveznosti odgovorne države članice prenehajo, kadar lahko odgovorna država članica ob zahtevi za sprejem in ponovni sprejem prosilca ali druge osebe iz člena 18(1)c ali (d) ugotovi, da je zadevna oseba zapustila ozemlje držav članic za najmanj tri mesece, razen če zadevna oseba poseduje dokument za prebivanje, ki ga je izdala odgovorna država članica. Med strankama ni sporno, da je imel tožnik dovoljenje za bivanje v Avstriji še do 29. 7. 2018 (poročil se je tudi z avstrijsko državljanko), kamor se je iz Gambije vračal (tudi po lastni izpovedbi ob zaslišanju pred toženko v letu 2018 preko Španije, kar potrjuje tudi žig v fotokopiji njegovega potnega lista, ki se nahaja v upravnem spisu), tako da glede na navedeno sodišče okoliščine, da je tožnik v Avstriji večkrat zaprosil za mednarodno zaščito, ne more šteti kot znak njegove znatne begosumnosti, saj se je v Avstrijo kljub obiskom Gambije vedno vračal (do nedavnega, ko je potem odšel v Slovenijo najprej v novembru 2018, nato še v februarju 2019). Kot že navedeno, pa je pojasnil svoje razloge, zakaj ni počakal na zaključek postopka v Avstriji. Kot stalno poudarja, v Sloveniji želi ostati (ne pa je zapustiti, tega tudi ni zatrdil ob zaslišanju na izrecno vprašanje pooblaščenca toženke, ko mu je bilo predočeno, da je Avstrija prevzela odgovornost za obravnavo njegove prošnje), tu je podal prošnjo za mednarodno zaščito, nenazadnje se je ob zadnji predaji iz Slovenije v Avstrijo zopet vrnil v Slovenijo. Take navedbe pa ob sicer nespornem dejanskem stanju ne dajejo podlage za oceno toženke, da iz tožnikovega ravnanja izhaja njegovo nesodelovanje v postopku oziroma razlog za sklepanje na begosumnost v smislu 68. člena ZTuj-2, ko naj bi Slovenijo zapustil pred predajo Avstriji. Toženka bi morala za ustrezno obrazložitev izpolnjevanja kriterija drugega odstavka 84. člena ZMZ-1 obrazložiti vsaj to, zakaj šteje navedene tožnikove navedbe za neprepričljive v taki meri, da utemeljujejo odreditev omejitve gibanja, ki - kot že rečeno - pomeni poseg v osebno svobodo.

24. Toženka v izpodbijanem sklepu ugotavlja še, da je tožnik tudi dajal lažne podatke in na ta način ni sodeloval v postopku. Resda je tožnik v postopku pred toženko najprej zatrdil, da drugje ni vložil prošnje za mednarodno zaščito, tudi pred sodiščem je sprva zatrdil, da je za azil zaprosil le v Sloveniji, vedno pa pritrdilno odgovori na vprašanje, ko se ga izrecno vpraša, ali je za zaščito zaprosil tudi v Avstriji, Švici in Nemčiji – tudi tokrat. Vendar sodišče navedenega ne pripisuje želji po zavajanju organov (nenazadnje je bil postopek v zvezi s tožnikovo prvo prošnjo in prvo omejitvijo gibanja v Sloveniji že izpeljan, kjer mu je bilo že predočeno, da je po podatkih Eurodac-a zaprosil za mednarodno zaščito tudi v Nemčiji in Švici ter večkrat v Avstriji, kot izhaja iz upravnih spisov), pač pa izobrazbenim okoliščinam tožnika, ki ni končal niti osnovne šole, in ki je sedaj vložil prošnjo v Sloveniji, hkrati pa tudi pritrdilno odgovarja na vprašanje, ko se ga izrecno vpraša, če je v točno določenih državah zaprosil za mednarodno zaščito.

25. Toženka opira svojo odločitev tudi na dajanje lažnih podatkov oziroma na nesodelovanje v postopku glede dajanja drugačnih podatkov ob podaji tožnikove prve in druge prošnje za mednarodno zaščito ob identičnih vprašanjih (da je njegovo življenje v Gambiji ogroženo, ker ga želi družina ljudi, ki so se utopili, ko jih je tožnik prevažal s čolnom, ubiti/v Gambiji ga nihče ne preganja). Iz upravnega spisa ni razvidno, da bi ga toženka z navedenim neskladjem sploh seznanila pred izdajo izpodbijanega sklepa, da bi tožnik lahko neskladje pojasnil, zato že zaradi navedenega na to ne sme opreti svoje odločbe, saj gre za kršitev tožnikove pravice do izjave v postopku.

26. Na tožnikovo znatno begosumnost po presoji sodišča ne kaže niti njegovo prehajanje mej na nedovoljen način in ne dejstvo, da v Sloveniji nima možnosti bivanja. Slednje je jasno, saj je begunec, ki je ilegalno prečkal mejo. Poleg tega, da je tak način prehajanja meja (kot je naslovno sodišče že večkrat opozorilo) za begunce tipičen in neizogiben, saj meje legalno niti ne bi mogli prestopiti, sodišče pripominja še, da je po 1. in 3. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 nedovoljen vstop v državo in nemožnost bivanja v Sloveniji zgolj milejša oblika okoliščine, ki lahko kaže na begosumnost, ki lahko le pogojno, skupaj z drugimi okoliščinami, vodi do sklepanja o begosumnosti, posebej znatni. Drugih razlogov, iz katerih bi bilo treba tožnika pridržati, na primer dvoma v njegovo identiteto ali varnostnih pridržkov, toženka ne navaja, zaradi česar tudi njegovo pridržanje na podlagi drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III v povezavi s 84. členom ZMZ-1 ni mogoče. 27. Toženka sicer opozarja, da kljub temu, da se tožnik nedvomno vrača v Slovenijo, ker želi tu ostati, na njegovo begosumnost kaže to, da ve, da bo predan Avstriji, kamor pa se ne želi vrniti, zato bo zagotovo Slovenijo zapustil. Ne pojasni pa svojih razlogov za takšno sklepanje kljub tožnikovi trditvi, da želi ostati v Sloveniji in glede na njegovo ravnanje, ko se je kljub predaji Avstriji ponovno vrnil v Slovenijo, kar po mnenju sodišča le potrjuje navedbe tožnika, da želi v Sloveniji ostati. V zvezi s tem sodišče opozarja še na prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje, čemur v odsotnosti drugih razlogov za begosumnost po mnenju sodišča ustreza dejansko stanje v obravnavani zadevi. Sodišče je zato ob upoštevanju, da pridržanje v Centru za tujce pomeni poseg v tožnikovo osebno svobodo, razlogi za takšen ukrep pa morajo biti zaradi take narave ukrepa posebej utemeljeni, jasno obrazloženi in restriktivno uporabljani, presodilo, da toženka ni ustrezno ugotovila oziroma obrazložila katerega koli kriterija, ki bi utemeljeval znatno nevarnost pobega v smislu 68. člena ZTuj-2. 28. To pomeni, da je v izpodbijanem sklepu zmotno ugotovila dejansko stanje oziroma iz ugotovljenih dejstev napravila napačen sklep. Ker ugotovljene dejanske okoliščine po povedanem ne morejo biti podlaga za sklepanje, da so izpolnjeni kriteriji za izrek omejitve gibanja po navedeni zakonski podlagi, je sodišče na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijani sklep odpravilo, pri čemer pa zadeve ni vrnilo v ponovno odločanje toženki glede na to, da za izrek ukrepa, da se tožnika pridrži na območju Centra za tujce, kot rečeno, ni zakonite podlage. Tako je v zadevi, ob upoštevanju tožbenega predloga, odločilo v sporu polne jurisdikcije (65. člen ZUS-1).

K II. točki izreka:

29. Po četrtem odstavku 71. člena ZMZ-1 je pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča dovoljena samo v okoliščinah iz prvega odstavka 73. člena ZUS-1, torej če je sodišče samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila toženka ter je na tej podlagi spremenilo izpodbijani upravni akt. V obravnavani zadevi je sodišče dejansko stanje ugotovilo na glavni obravnavi ter spremenilo odločitev toženke tako, da je izpodbijani sklep odpravilo, kar po vsebini pomeni odločitev, da ni pogojev za pridržanje tožnika po Uredbi Dublin III. Zato je zoper odločitev sodišča dovoljena pritožba, kar pomeni, da sodišče z izdajo te sodbe še ni pravnomočno odločilo v zadevi in ima tožnik pravni interes za odločitev o njegovi zahtevi za izdajo ureditvene začasne odredbe.

30. Po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo izda začasno odredbo ter začasno uredi stanje glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno, ker bi se sicer tožniku prizadela težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

31. Po tretjem odstavku 9. člena Direktive o sprejemu v zvezi z določbo četrtega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III je treba v primeru, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, prosilca nemudoma izpustiti. Slovenski zakonodajalec navedene določbe kljub poteku roka za implementacijo Direktive o sprejemu v slovenski notranji pravni red (20. 7. 2015) ni prenesel v ZMZ-1. Izdaja začasne odredbe je zato v tej zadevi nujna že zaradi prenosa navedene določbe v slovenski pravni red, pri čemer sodišče dodaja, da Direktiva o sprejemu ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, hkrati pa določa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (prvi odstavek 9. člena Direktive o sprejemu v zvezi s četrtim odstavkom 28. člena Uredbe Dublin III). Ker je Upravno sodišče ugotovilo, da je pridržanje nezakonito, je torej treba tožnika nemudoma izpustiti.

32. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v tej zadevi potrebna tudi zato, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar pomeni težko popravljivo oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi. Sodišče mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave ter prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah). V obravnavani zadevi je k času, ki je pretekel do odločitve Upravnega sodišča, treba dodati še rok 15 dni za pritožbo zoper sodbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje. Gre torej za trajajoče pravno in sporno razmerje med toženko in tožnikom, nezakonit odvzem prostosti pa – kot rečeno – že zdaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim nadaljnjim dnem še povečevala. Vse navedeno pomeni, da je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana s stopnjo, ki je celo višja od zakonskega standarda verjetnosti. Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja brez dvoma odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni mogoče iskati v tem, da se pridržanje nadaljuje zgolj zaradi vodenja azilnega postopka, če je oseba pridržana nezakonito.

1 Odločbe Vrhovnega sodišča so bile sicer izdane še v zvezi s prej veljavnim Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ), vendar gre pri teh zadevah za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Uredbe Dublin III, na katera spremembe v ZMZ-1 glede na ZMZ ne vplivajo. 2 Vrhovno sodišče izrecno navaja, da je „tožena stranka v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičena izreči (tudi) ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo“. 3 Tako odločba Upravnega sodišča RS I U 2368/2018 z dne 27. 11. 2018. 4 Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi Uredbe Dublin III), da zgolj „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika“ (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14).