Jedro

Po presoji revizijskega sodišča Agencija z analizo podrobneje opredeli upoštevni trg, ki je s splošnim aktom že določljivo opredeljen. Normativno vsebino trga daje namreč vsakokratna statistična obdelava in analiziranje relevantnih podatkov v skladu s pravili konkurenčno pravne, telekomunikacijske in ekonomske stroke, saj gre za področje, za katerega so značilne stalne inovacije in tehnološko zbliževanje. Zato bi bila preveč podrobna opredelitev upoštevnega trga v Splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov v nasprotju z namenom zagotavljanja konkurence po ZEKom. V obravnavani zadevi je upoštevni trg določen s splošnim aktom (trg 15), z analizo upoštevnega trga pa je Agencija podrobneje opredelila, kateri produkti oziroma storitve se na njem nahajajo glede na trenutno stanje tehnologije in konkurence.

Po presoji revizijskega sodišča revidentka zaradi statusa OPTM, ki ji je bil določen v upravnem postopku določitve OPTM na podlagi izsledkov analize, v postopku priprave analize nima položaja stranke v smislu Zakona o splošnem upravnem postopku – ZUP, saj analiza ni upravni akt, pripravlja pa jo Agencija kot regulatorni organ. Vendar pa to ne pomeni, da v upravnem postopku določitve OPTM, če izkaže pravni interes, nima možnosti vpogleda v bistvene dokumente, listine in metodologije kot podlag za analizo (če ne gre za posebej izključene kategorije podatkov), če so ti podlaga za naložene ji ukrepe in izkaže, da so napačni oziroma so bili napačno uporabljeni, zaradi česar so nepravilni tudi ukrepi. Tega pa revidentka v postopku določitve OPTM niti ni zatrjevala, zato so njene pavšalne navedbe, da ni bila seznanjena z vsemi listinami in dokazi, uporabljenimi v postopku priprave analize, neupoštevne.

Izrek

Revizija se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo tožbo tožeče stranke – revidentke zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju: Agencija) z dne 19. 10. 2005, in revidentkino zahtevo za povrnitev stroškov postopka. Z navedeno odločbo je Agencija (v 1. točki izreka) na podlagi Zakona o elektronskih komunikacijah – ZEKom (Ur. l. RS, št. 43/2004 in 86/2004) odločila, da je revidentka na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“ operater s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju: OPTM) in ji (v 2. - 4. točki izreka) naložila obveznosti (dopustitev operaterskega dostopa, enako obravnavanje, cenovni nadzor).

2. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da je Agencija z analizo upoštevni trg, ki je sicer določen s splošnim aktom, pravilno opredelila. Pritrjuje tudi razlogom Agencije, da na upoštevnem trgu ni učinkovite konkurence in da ima revidentka na njem pomembno tržno noč ter se strinja z naloženimi ukrepi.

3. Zoper navedeno sodbo revidentka vlaga revizijo, katere dovoljenost utemeljuje z razlogi iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Revidentka v reviziji sicer uveljavlja bistveno kršitev postopka in zmotno uporabo prava. Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni, tako da odločbo Agencije odpravi, podredno pa, da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in mu zadevo vrne v ponovno sojenje. Navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožbenih navedb, da bi Agencija morala upoštevni trg podrobneje opredeliti že s splošnim aktom in ne z analizo, s katero pa ga je tudi sicer napačno določila. Agencija je tudi napačno izbrala časovno obdobje za analizo; ni upoštevala merila možnosti izbire uporabnikov storitev, vpliva prostih zmogljivosti omrežij in dejanske pripravljenosti obstoječih operaterjev za sklepanje pogodb o dostopu z uporabniki; zmotno ocenila investicijo v UMTS kot dokaz pomembne tržne moči ter zmotno ocenila dobo vezave revidentkinih naročnikov kot vstopno oviro na trg, izpodbijane sodbe pa se v tem delu ne da preizkusiti. Sodišče prve stopnje je tudi nepravilno določilo obstoj mobilnih virtualnih operaterjev kot pogoj za ugotovitev konkurenčnosti upoštevnega trga. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do njenih navedb o neupoštevanju dejstva, da imata družbi X. in Y. kot članici skupine družb na voljo vso novejšo tehnologijo, v zvezi s tem pa je tudi napačna ocena, da ima revidentka boljši dostop do finančnih virov. Prav tako se ni opredelilo do navedb, da revidentka nima prevladujočega položaja, saj ne more konkurirati izjemno nizkim cenam X. in Y. na maloprodajnem trgu; da je Agencija napačno zaključila, da ima revidentka izključni nadzor nad infrastrukturo in možnost vzvoda vertikalne moči ter da bi Agencija morala preveriti tudi obstoj kolektivnega prevladujočega položaja. Dodaja še, da ni bila seznanjena z vsemi listinami in dokazi, uporabljenimi v postopku analize, da je Agencija analizo nepravilno opravljala v več ločenih postopkih, da Agencija ni opravila ustne obravnave in da bi morala revidentka imeti v postopku priprave analize položaj stranke ter v zvezi s tem uveljavlja odstop od sodne prakse Sodišča Evropskih Skupnosti v zadevi C-426/05 z dne 21. 2. 2008. 4. Tožena stranka v odgovoru na revizijo predlaga, da se ta zavrže zaradi nedovoljenosti, podrejeno pa, da se ta zavrne kot neutemeljena in navede razloge za to.

K I. točki izreka

5. Revizija ni utemeljena.

6. Revizija je dovoljena,saj se Vrhovno sodišče o pomembnih pravnih vprašanjih, od katerih je odvisna odločitev (obravnavana so v nadaljevanju), doslej bodisi ni izreklo bodisi v njegovi dosedanji praksi njegova stališča niso tako podrobno pojasnjena, da bi nanje dajala neposreden jasen odgovor (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1).

7. Revidentka kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanja: ali je Agencija pri ugotavljanju konkurence na upoštevnem trgu dolžna svojo odločitev utemeljiti in obrazložiti na objektivnih kriterijih; katera so merila za ugotavljanje konkurenčnosti upoštevnega trga; ali je kot merilo za ugotavljanje konkurenčnosti upoštevnega trga Agencija dolžna upoštevati tudi možnost izbire odjemalcev in izkazano pripravljenost subjektov nadzora za sklepanje pogodb o dostopu do omrežja po razumnih cenah; ali bi morala imeti revidentka v postopku priprave analize upoštevnega trga status stranke; ali je postopek analize trga enotni postopek oziroma ali je utemeljeno vodenje ločenih postopkov; ali bi morala Agencija v postopku analize upoštevnega trga razpisati ustno obravnavo; ali poimenovanje trga brez opredelitve nabora storitev oziroma proizvodov predstavlja določitev upoštevnega trga in ali lahko Agencija določi nabor storitev oziroma produktov, ki sodijo na upoštevni trg, v analizi upoštevnega trga.

8. Po določbi prvega odstavka 85. člena ZUS-1 se lahko revizija vloži le zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi le v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, po uradni dolžnosti pa pazi le na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu poteka tudi preizkus izpodbijane sodbe.

9. V skladu s prvim odstavkom 20. člena ZEKom, ki je veljal v času odločanja izpodbijane odločbe,mora agencija na področju zagotavljanja in izvajanja elektronskih komunikacij v skladu z načeli konkurenčnega prava in ob doslednem upoštevanju vsakokratnega priporočila Evropske komisije o upoštevnih trgih produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij in smernic iz šestega odstavka prejšnjega člena s splošnim aktom določiti produktne, storitvene in geografske trge, ki ustrezajo razmeram v državi. Pri tem agencija sodeluje z organom, pristojnim za varstvo konkurence. Po prvem odstavku 21. člena ZEKom mora agencija v sodelovanju z organom, pristojnim za varstvo konkurence, v rednih časovnih intervalih analizirati trge iz prvega odstavka prejšnjega člena, pri tem pa časovni intervali ne smejo biti daljši od dveh let. Po drugem odstavku istega člena mora pri tej analizi upoštevati smernice Evropske komisije, ki urejajo tržno analizo in določitev pomembne tržne moči na področju elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev. V obravnavani zadevi gre za Smernice Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (2002/C 165/03); v nadaljevanju: Smernice Komisije.

10. Revizijsko sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, ki je sledilo obrazložitvi Agencije, da je upoštevni trg v obravnavanem primeru določen s Splošnim aktom o določitvi upoštevnih trgov (Ur. l. RS, št. 77/2004; v nadaljevanju: Splošni akt), z Analizo upoštevnega trga (v nadaljevanju: Analiza) pa je Agencija podrobneje opredelila, kateri produkti oziroma storitve se na njem nahajajo glede na trenutno stanje tehnologije in konkurence. Splošni akt v 3. členu določa, da agencija na geografskem območju Republike Slovenije v skladu z opredeljenimi trgi iz priporočila Evropske komisije o upoštevnih trgih produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij določi trg 15: Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg). Agencija je z Analizo ob uporabi kriterijev zamenljivost povpraševanja in zamenljivost ponudbe (priporočenih iz Smernic Komisije) glede upoštevnega trga zaključila, da gre za trg na celotnem ozemlju Republike Slovenije, kjer mobilni operater s svojim javnim mobilnim telefonskim omrežjem nudi dostop in posredovanje klicev drugim operaterjem in uporablja te storitve tudi sam („self-supply“). Gre torej za vse govorne storitve (ne pa tudi podatkovne). Iz 21. člena ZEKom, ki pri izdelavi analize v drugem odstavku predvideva uporabo Smernic Komisije, te pa med drugim vsebujejo tudi metodologijo za opredelitev trga produktov in storitev, izhaja, da Agencija z analizo podrobneje opredeli upoštevni trg, ki je s Splošnim aktom že določljivo opredeljen. Normativno vsebino trga daje namreč vsakokratna statistična obdelava in analiziranje relevantnih podatkov v skladu s pravili konkurenčnopravne, telekomunikacijske in ekonomske stroke, saj gre za področje, za katerega so značilne stalne inovacije in tehnološko zbliževanje. Zato bi bila preveč podrobna opredelitev upoštevnega trga v Splošnem aktu v nasprotju z namenom zagotavljanja konkurence po ZEKom.

11. Agencija, ki ji je sledilo tudi sodišče prve stopnje, je obrazložila, da upoštevni trg vsebuje tudi storitve, ki jih grosistično (na nivoju infrastrukture) operater nudi samemu sebi oziroma tistemu svojemu vertikalno integriranemu delu, ki deluje v svojstvu nudenja storitev na maloprodajnem trgu, saj bi neupoštevanje tržnega deleža teh storitev imelo za posledico napačen prikaz dejanskega stanja. Zaradi tega je treba pri določitvi upoštevnega trga upoštevati tudi povezanost grosističnega trga z maloprodajnim trgom končnih uporabnikov javnih mobilnih telefonskih storitev. Glede na navedeno so revidentkini ugovori, ki se nanašajo na neobrazloženost izpodbijane sodbe in napačno določitev upoštevnega trga z analizo, v tem delu neutemeljeni.

12. Po prvem odstavku 22. člena ZEKom agencija, če na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja oziroma operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu; pred izdajo odločbe pa lahko pridobi mnenje organa, pristojnega za varstvo konkurence. Po prvem odstavku 19. člena ZEKom se pri zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij s predhodno (ex ante) regulacijo šteje, da ima operater pomembno tržno moč po tem zakonu, če ima sam ali skupaj z drugimi operaterji na določenem trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunikacijskih storitev (v nadaljnjem besedilu: upošteven trg) položaj, enakovreden prevladujočemu položaju, torej tak ekonomski vpliv, da mu omogoča znatno mero samostojnosti nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. V skladu s četrtim odstavkom 19. člena ZEKom agencija upošteva, kadar presoja, ali ima operater pomembno tržno moč v skladu s prvim odstavkom tega člena, zlasti naslednja merila, ki niso kumulativne narave: 1. tržni delež operaterja na upoštevnem trgu in spreminjanje njegovega tržnega deleža na upoštevnem trgu v daljšem obdobju; 2. ovire za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu; 3. vpliv velikih uporabnikov na moč operaterja (izravnalna kupna moč); 4. elastičnost povpraševanja; 5. faza v razvoju upoštevnega trga; 6. tehnološke prednosti; 7. razvitost prodajne in distribucijske mreže; 8. doseganje ekonomij obsega oziroma ekonomij povezanosti, 9. stopnjo vertikalne integracije; 10. stopnjo diferenciacije produkta; 11. možnosti dostopa do finančnih virov; 12. ali nadzira infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti; 13. zvezanost storitev. Po šestem odstavku 19. člena ZEKom agencija pri določanju pomembne tržne moči in uporabi meril iz četrtega in petega odstavka ravna skladno z zakonodajo Evropske skupnosti in dosledno upošteva smernice Evropske komisije, ki urejajo tržno analizo in določitev pomembne tržne moči na področju elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev. Pri tem agencija sodeluje z organom, pristojnim za varstvo konkurence.

13. Agencija, ki ji je sledilo tudi sodišče prve stopnje, je po opravljeni Analizi v skladu z 19. členom ZEKom zaključila, da na upoštevnem trgu ni učinkovite konkurence, saj glede na revidentkin visok in stabilen tržni delež (večji kot 75 %), visoke razlike v tržnih deležih med operaterji in ostala merila (ovire za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na trgu, vpliv velikih uporabnikov na moč operaterja - izravnalna kupna moč, tehnološke prednosti, možnost dostopa do finančnih virov, doseganje ekonomij obsega in povezanosti, faze v razvoju trga in možnosti širitve, stopnja vertikalne integracije, nadzor nad infrastrukturo, stroški ovire in menjave ponudnika), obstaja bojazen, da se revidentka ne bo obnašala konkurenčno. Oprava analize predstavlja predhodno (ex ante) ocenitev stanja s ciljem izboljšati razmere na trgu, ki ni dovolj konkurenčen. Zato je naloga Agencije zagotoviti takšne konkurenčne pogoje na trgu, da se omogoči vstop potencialnim operaterjem na ta trg, da so cene grosističnih storitev nižje od cen ponudbe samemu sebi. Namen Agencije pa je tudi doseči konvergenco pri ponudbi storitev in s tem dodano vrednost za končne uporabnike. Ker imata ostala dva operaterja (X. in Y.) na upoštevnem trgu nizek tržni delež, ki se bistveno ne spreminja, in ne narekujeta pogojev na tem trgu, ima revidentka na njem edina pomembno tržno moč.

14. Po presoji revizijskega sodišča so revidentkine navedbe, da se izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na ugotavljanje konkurence in revidentkinega prevladujočega položaja, ne da preizkusiti, neutemeljene. Sodišče prve stopnje navaja, da je Agencija vsa merila za ugotavljanje pomembne tržne moči pravilno upoštevala in se z njeno obrazložitvijo v celoti strinja. Tudi po presoji revizijskega sodišča so merila v četrtem odstavku 19. člena ZEKom našteta primeroma, zato ni treba, da vsa izmed njih kažejo na obstoj prevladujočega položaja in Agencija tudi ni dolžna avtomatično upoštevati kateregakoli izmed meril (torej tudi ne možnosti izbire odjemalcev, vpliva prostih zmogljivosti omrežja in izkazane revidentkine pripravljenosti za sklepanje pogodb o dostopu do omrežja po razumnih cenah). Sodišče prve stopnje pojasnjuje, da je Agencija zaključila, da imajo vsi operaterji dostop do finančnih virov, zato na podlagi tega merila ni mogoče pripisati pomembne tržne moči le enemu izmed njih. Vendar pa odsotnost pogojev iz tega kriterija še ni razlog za odsotnost pomembne tržne moči revidentke, saj je Agencija na podlagi drugih kriterijev zaključila, da revidentka kljub temu uživa položaj, ki ji omogoča neodvisno ravnananje od njenih konkurentov. Sodišče prve stopnje se tudi strinja z zaključki in razlogi Agencije, ki se nanašajo na revidentkino investicijo v UMTS tehnologijo, upoštevanje dobe vezave revidentkinih naročnikov kot vstopne ovire na trg, ugotovitev o revidentkini možnosti ponuditi boljše pogoje kot ostala dva konkurenta na trgu in ugotovitev, da kupec na upoštevnem trgu nima izravnalne kupne moči. Obrazložitev sodišče prve stopnje pa je v tem delu po presoji revizijskega sodišča ustrezna.

15. Ugovorov, ki so po naravi bodisi ugovori zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja oziroma ugovori zaradi kršitve pravil postopka izdaje upravnega akta, Vrhovno sodišče, kot je že bilo pojasnjeno, v reviziji ne obravnava (prvi odstavek 85. člena v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ter drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Zato niso pravno upoštevne revidentkine navedbe, da je Agencija nepravilno opravljala analizo v več ločenih postopkih in da bi morala opraviti ustno obravnavo. Iz istega razloga tudi niso relevantne navedbe, da je Agencija izbrala napačno časovno obdobje za analizo, navedbe, da se izpodbijane sodbe v tem delu ne da preizkusiti, pa neutemeljene, saj je sodišče prve stopnje ustrezno obrazložilo, da 21. člen ZEKom ne določa časovnega obdobja, ki se lahko analizira, ampak predpisuje analiziranje trgov v časovnih intervalih do enega leta, podatki iz preteklosti pa se v skladu s Smernicami Komisije (točka 20) upoštevajo, če so ti pomembni za razvoj trga.

16. Iz istega razloga (prvi odstavek 85. člena v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ter drugi odstavek 85. člena ZUS-1 – ugovor zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja) so pravno neupoštevni revidentkini ugovori, da je ugotovitev Agencije, da upoštevni trg ni konkurenčen, napačna, ker Agencija ni upoštevala vseh meril (možnost izbire uporabnikov storitev, vpliv prostih zmogljivosti omrežij, dejanske pripravljenosti obstoječih operaterjev za sklepanje pogodb o dostopu z uporabniki). Iz izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje tudi ne izhaja, da je Agencija obstoj mobilnih virtualnih operaterjev določila kot pogoj za ugotovitev konkurenčnosti upoštevnega trga, kot zatrjuje revidentka v reviziji.

17. Tudi revizijski ugovori, ki se nanašajo na ugotavljanje revidentkinega prevladujočega položaja (zmotna ocena dostopa do finančnih virov, zmotna ocena investicije v UMTS, zmotna uporaba dobe vezave revidentkinih naročnikov kot vstopna ovira na upoštevni trg, napačen zaključek revidentkinega izključnega nadzora nad infrastrukturo in nepreverjanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja) so ugovori zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kot taki, kot je že bilo pojasnjeno, v revizijskem postopku niso upoštevani.

18. Po prvem odstavku 95. členu ZEKom je agencija pri oblikovanju politike na trgu elektronskih komunikacij pred sprejetjem ukrepov, ki bodo pomembno vplivali na ta trg, dolžna pridobiti in primerno upoštevati mnenje zainteresirane javnosti. Drugi odstavek 95. člena ZEKom določa, da je agencija dolžna pred sprejetjem aktov in predpisov iz prejšnjega odstavka njihove predloge objaviti in zbirati mnenja v objavljenem roku, ki ne sme biti krajši od 30 dni, tretji odstavek istega člena pa, da mora agencija po preteku roka iz prejšnjega odstavka in pred sprejetjem akta iz prvega odstavka tega člena na spletnih straneh objaviti pridobljena mnenja in pripombe ter navesti v objavi način, kako so bila upoštevana ali razloge, zaradi katerih niso bila upoštevana. Pri tem se ne objavijo informacije in podatki, ki so zaupne narave.

19. Revizijsko sodišče se strinja z ugotovitvami Agencije in sodišča prve stopnje, da se na podlagi ugotovitev analize, ki temelji na splošni oceni razvoja strukture in delovanja analiziranega trga v prihodnje, izvede upravni postopek določitve OPTM. Po presoji revizijskega sodišča izvedba analize predstavlja strokovno-analitično fazo, v kateri Agencija statistično obdela pridobljene podatke o razmerah na trgu v skladu s pravili konkurenčnopravne, telekomunikacijske ter ekonomske stroke, in ki se izvede po postopku javnega posvetovanja v skladu s 95. členom ZEKom, ki predstavlja posebno obliko postopka sodelovanja javnosti pri sprejemanju regulatornih odločitev Agencije. V skladu s 5. členom Direktive Evropskega Parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (okvirna direktiva) – v nadaljevanju: Direktiva 2002/21/ES (UL L 108/33 z dne 24. 4. 2002) mora Agencija tudi objaviti vse informacije, ki lahko pripomorejo k odprtemu in konkurenčnemu trgu, skladno z nacionalnimi pravili o dostopu javnosti do informacij in ob upoštevanju predpisov Skupnosti ter nacionalnih pravic o poslovni tajnosti. V skladu s Smernicami Komisije mora Agencija v primeru odločanja o pomembni tržni moči navesti tudi dokaze, na podlagi katerih je bila ugotovljena dominantnost, kar vključuje tudi dostop do vseh relevantnih podatkov in izračunov, kolikor ne gre za posebej izključene kategorije podatkov (osebni podatki, poslovne skrivnosti). Ni nujno, da je že ob začetku analize znano, kateri so potencialni OPTM, saj je to odvisno od trenutnih razmer na trgu, ki se vsakokrat sproti ugotavljajo. Velik del v analizi pridobljenih podatkov tudi predstavlja poslovne skrivnosti operaterjev, od katerih so bili podatki pridobljeni.

20. Po presoji revizijskega sodišča glede na vse navedeno revidentka zaradi statusa OPTM, ki ji je bil določen v upravnem postopku določitve OPTM na podlagi izsledkov analize, v postopku priprave analize nima položaje stranke v smislu Zakona o splošnem upravnem postopku – ZUP, saj tudi analiza ni upravni akt, pripravlja pa jo Agencija kot regulatorni organ. Vendar pa to ne pomeni, da v upravnem postopku določitve OPTM, če izkaže pravni interes, nima možnosti vpogleda v bistvene dokumente, listine in metodologije kot predlog za analizo (če ne gre za posebej izključene kategorije podatkov), če so ti podlaga za naložene ji ukrepe in izkaže, da so napačni oziroma so bili napačno uporabljeni, zaradi česar so nepravilni tudi ukrepi. Tega pa revidentka v obravnavanem primeru v upravnem postopku določitve OPTM niti ni zatrjevala. Iz spisa tudi ni razvidno, niti ni tega revidentka zatrjevala, da bi kadarkoli želela vpogledati v dokumentacijo, na podlagi katere je izdelana analiza, ali v upravni spis zadeve določitve OPTM, niti da ji je bilo to zavrnjeno, zato so revidentkine pavšalne navedbe, da ni bila seznanjena z vsemi listinami in dokazi, uporabljenimi v postopku priprave analize, neupoštevne.

21. Navedeno stališče revizijskega sodišča tudi ni v nasprotju s sodbo Sodišča Evropskih Skupnosti (v nadaljevanju: SES) C-426/05 z dne 21. 2. 2008(1), v kateri je SES odločalo o pravici do položaja stranke v predhodnem postopku priprave analize trga uporabnikov in konkurentov podjetja, ki je imelo (prej) pomembno tržno moč, in ne podjetja s pomembno tržno močjo. Iz obrazložitve navedene sodbe (točka 50) izhaja, da 4. člen Direktive 2001/21/ES ne ureja tega, kdo so stranke predhodnega postopka iz 16. člena te direktive (postopek priprave tržne analize).

22. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče revizijo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 92. člena ZUS-1. Op. št. (1): SES je v drugem odstavku izreka odločilo, da določba nacionalnega prava, ki v okviru predhodnega postopka analize trga priznava položaj stranke le podjetju, ki je imelo (prej) pomembno tržno moč na upoštevnem trgu, in za to podjetje uvede, spremeni ali prekliče posebne regulativne obveznosti, načeloma ni v nasprotju s 4. členom Direktive 2001/21/ES. Vendar pa mora predložitveno sodišče preveriti, ali nacionalno procesno pravo zagotavlja varstvo pravic, ki jih imajo na podlagi prava Skupnosti uporabniki in konkurenti podjetja, ki je imelo (prej) pomembno tržno moč na upoštevnem trgu, na tak način, da ni manj ugoden kot v primeru primerljivih pravic nacionalnega prava in ne vpliva na učinkovitost pravnega varstva, ki jo tem uporabnikom in konkurentom zagotavlja 4. člen Direktive 2002/12/ES.