Jedro

Sodišče prve stopnje je s tem, ko je prisodilo zakonske zamudne obresti z zapadlostjo po koncu glavne obravnave, kršilo materialnopravno procesno določbo 311. člena ZPP, ki ne določa le procesnega postopanja sodišča, temveč določa tudi materialno pravne posledice, saj mora sodišče zavrniti tožbeni zahtevek v delu, kolikor vtoževana terjatev ni zapadla do konca glavne obravnave, kar pa pomeni zlitje procesnih in materialno pravnih pogojev za odločanje o zahtevku. Sodišče prve stopnje je zadnjo glavno obravnavo opravilo 20. 10. 2016 in to je časovni moment, na katerega mora sodišče presojati utemeljenost tožbenega zahtevka. Izdaja in razglasitev sodbe skladno z določbo 321. člena ZPP na ta časovni moment ne vplivata in ga ne moreta spremeniti.

Pravna podlaga tožbenemu zahtevku je vseskozi gradbena pogodba in z njo dogovorjena dela, spornost dejansko opravljenih del in spornost časovne izvedbe del, glede na to, da je tožena stranka kot naročnica del odstopila od pogodbe, pa se je dokazovala med drugim tudi s knjigo obračunskih izmer. Tožena stranka je tako ves čas postopka vedela, kaj je pravna podlaga tožbenemu zahtevku in vedela, da se bodo pravno relevantna dejstva dokazovala tudi s knjigo obračunskih izmer in glede tega dokaza bi se lahko izjasnila v obsegu kot je ocenila, da je za njen uspeh v postopku potrebno, sodišče prve stopnje pa v okviru materialnega procesnega vodstva ni dolžno opozarjati strank, da se niso ali niso zadosti izjasnile glede dokaznih predlogov in njihove vsebine ob upoštevanju trditev nasprotne stranke. Če je pri ugotavljanju dejanskega stanja sodišče štelo kot odločilen dokaz knjigo obračunskih izmer, katere predložitev je celo zahtevala tožena stranka sama in je bila v spis predložena takoj na njen poziv, potem je neutemeljen pritožbeni očitek, da je izpodbijana sodba sodba presenečenja, če se je ta dokaz pokazal kot odločilen za presojo.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi glede izpodbijane I. točke in II. točke izreka sodbe v odločitvi glede zakonskih zamudnih obresti in glede IV. točke izreka sodbe, pritožbi tožene stranke se ugodi glede izpodbijane I. točke izreka sodbe in glede izpodbijane III. in IV točke izreka sodbe in se v tem obsegu sodba razveljavi ter zadeva vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje, v preostalem se pritožba tožeče stranke glede izpodbijane II. točke izreka sodbe za znesek glavnice 7.997,46 EUR zavrne in v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 334/2011 z dne 20. 10. 2016 izreklo: “I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 96526/2011-2 z dne 06. 07. 2011, se delno vzdrži v veljavi do zneska glavnice višine 16.377,26 EUR, kar je tožena stranka: R. d.n.o. dolžna plačati tožeči stranki: R. d.o.o., skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe, t.j. od 28. 11. 2016 dalje do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. II. V preostalem delu pa se sklep o izvršbi razveljavi in tožbeni zahtevek v presežku do vtoževane glavnice višine 24.374,72 EUR in zakonskih zamudnih obresti, zavrne. III. Ugotovi se, da ne obstaja v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini 9.729,07 EUR.IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti izvršilne stroške postopka v znesku 19,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 22. 7. 2011 dalje do plačila in pravdne stroške postopka v znesku 1.325,22 EUR v 8 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

2. Zoper to sodbo sta tožeča stranka in tožena stranka po svojih pooblaščencih vložili pravočasno pritožbo.

3. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper sodbo glede dela zavrnjenega zahtevka v višini 7.997,46 EUR s pripadki v zvezi z odločitvijo pod točko II. izreka sodbe, s katero je bil sklep o dovolitvi izvršbe za navedeni znesek razveljavljen ter delno glede odločitve pod točko I. izreka sodbe glede zavrnitve teka zamudnih obresti od zahtevanega zneska od 20.10.2008 do dne izdaje sodbe kot tudi glede odločitve pod točko IV. izreka glede stroškovnega dela prvostopne sodbe iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in predlaga pritožbenemu sodišču, da se sodba v izpodbijanem delu razveljavi in spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi tudi v tem delu oziroma sklep o dovolitvi izvršbe Okrajnega sodišča v Ljubljani vzdrži v veljavi tudi glede izpodbijanega dela prvostopne sodbe in toženi stranki naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

4. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

5. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

6. Tožena stranka s pritožbo izpodbija sodbo glede I., III. In IV. točke izreka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in razveljavi izpodbijano sodbo ter zadevo vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje, tožečo stranko pa obsodi na povračilo nastalih stroškov pravdnega in pritožbenega postopka.

7. Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

8. Tožeča stranka na pritožbo ni odgovorila.

9. O zadevi je odločalo Višje sodišče v Celju, ker je bila skladno s 105.a členom Zakona o sodiščih na podlagi sklepa podpredsednice Vrhovnega sodišča Republike Slovenije Su 332/2017 z dne 7. 2. 2017 pristojnost za sojenje z Višjega sodišča v Mariboru prenesena na Višje sodišče v Celju.

10. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, pritožba tožene stranke je utemeljena.

11. Sodišče prve stopnje je razsodilo na podlagi naslednjih trditev pravdnih strank: (-) tožeča stranka zatrjuje, da sta pravdni stranki dne 23. 07. 2007 sklenili gradbeno pogodbo št. 01/2007, vendar pa tožena stranka znesek po 5. začasni situaciji, ki je bila hkrati račun št. 080878-09 z dne 30. 09. 2008, ki je zapadla v plačilo dne 20. 10. 2008, ni plačala, tožena stranka posebnega računa ni prejela za vse ostale začasne situacije, pa jih je vseeno plačala, tožeča stranka je opravila vsa dela, ki so navedena v specifikaciji k 5. začasni situaciji, ki je tožena stranka ni potrdila, prav tako ni nikoli prejela nobene reklamacije za opravljena dela, tožeča stranka ne more v nedogled čakati plačilo; (-) situacija je bila izstavljena v skladu s 4. členom gradbene pogodbe in ker ni spora o višini situacije ali ugovora glede izvedenih del, je šteti, da je celotna situacija nesporna; (-) tožeča stranka je V. začasno situacijo pripravila v letu 2008 in to tako, kot je to bilo dogovorjeno z gradbeno pogodbo, z zahtevkom za plačilo pa je počakala tri leta, ker je tožena stranka zatrjevala, da so se pojavili plačilni problemi s strani investitorja; (-) zadnja dela na gradbišču je tožeča stranka opravila dne 13. 03. 2008 glede instalacijskih del in zadnja dela glede keramičarskih del dne 11. 06. 2008, obvestilo, da se naj z deli ne nadaljuje pa je bilo tožeči stranki s strani tožene stranke poslano šele 22. 07. 2008; (-) vsa dela so razvidna iz vpisov v gradbeno knjigo oziroma knjigo obračunskih izmer, končna situacija med pravdnima strankama dejansko ni bila nikoli narejena; (-) gradbena knjiga ni datumsko zaporedna, ker je tako terjal nadzor in predlagal, da naj bodo listi dani tako, kot je zaporedje del navedeno v ponudbi, vendar tožeča stranka trdi, da tudi del pod 4.C.5., 4.D.2., 4.E.7., 4.E.9. in 4.6.3. ni opravljala po 22. 07. 2008, dela pod 4.A.11., 4.C.5., 4.D.2., 4.E.7., 4.E.9. in 4.6.3. je opravila pred 22. 07.2008 in tudi pred 3. 7. 2008; (-) tožena stranka trdi, da tožeči stranki ne dolguje ničesar, saj je vsa dela po štirih začasnih situacijah tožeči stranki plačala, ker so ta dela dejansko bila opravljena; (-) nato je tožeča stranka izstavila še 5. začasno situacijo v znesku 24.374,72 EUR z dne 30. 09. 2008, vse situacije pa so izstavljene v zvezi s pogodbo, ki jo je tožena stranka imela sklenjeno z naročnico in investitorko družino M., na podlagi katere je tožena stranka vodila celotno sanacijo stanovanjske hiše v G., kot izvajalec pa je bila pritegnjena tožeča stranka;(-) investitorka toženi stranki ni plačevala izvedenih del, zato je tožena stranka dne 03. 07. 2008 prekinila izvajanje vseh gradbenih del na objektu v G.; (-) tožeča stranka del, ki jih vtožuje v 5. začasni situaciji na hiši M., ni opravila, v kolikor pa jih je opravljala, jih je opravljala po 03. 07. 2008 in brez soglasja tožene stranke, ki je takrat že prepovedala vsa nadaljnja dela; (-) tožena stranka 5. začasne situacije v znesku 24.374,72 EUR ni nikoli potrdila, tako da so iz te situacije sporna vsa opravljena dela, sporne so vse zaračunane količine opravljenih del in sporne so cene za opravljena dela, katera navaja tožeča stranka; (-) tožena stranka je bila dolžna plačati le tista dela, ki jih je tožeča stranka opravila do dneva prekinitve del in v kolikor so ta dela bila opravljena v celoti, ne drži da je tožeča stranka zadnja dela na gradbišču opravila dne 13. 03. 2008, zadnja keramičarska dela pa dne 11. 06. 2008; (-) tožena stranka vlaga pobotni ugovor za znesek 6.548,06 EUR, za znesek 663,14 EUR in za znesek 2.517,87 EUR; (-) ker je prišlo do odloga plačila, tožena stranka ni prišla v zamudo, dokler ni prejela predloga za izvršbo.

Pritožba tožeče stranke

12. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno in v nasprotju z ugotovljenim dejanskim stanjem ugodilo zahtevku tožeče stranke iz naslova zakonskih zamudnih obresti oziroma začetka teka le teh šele od 28.11.2016, torej od izdaje sodbe, pri tem pa je iz same izpodbijane sodbe razvidno, da bi naj bila izdana 20.10.2016 in je torej navedeni datum zmoten.

13. Pritožba pa sicer meni, da bi zakonske zamudne obresti na terjano glavnico morale teči od dne zamude, ki pa je nastopil znatno prej, kot to meni sodišče. Zamudne obresti bi morale teči najmanj od 15. 07. 2011, saj je predlog za izvršbo bil vložen 27. 06. 2011 in bi se tožena stranka do 15. 07. 2011 bila dolžna opredeliti glede posameznih terjanih postavk, česar pa kot to na več mestih v izpodbijani sodbi ugotavlja sodišče, ni storila. Tako je nesprejemljiva in protispisna obrazložitev sodišča glede razlogov za to, da se zakonske zamudne obresti priznajo šele od izdaje sodbe, to je od 28. 11. 2016 dalje. Vsekakor je tožena stranka peto začasno situacijo prejela s sklepom o dovolitvi izvršbe, ki je bila vložena 27. 06. 2011 in bi tako glede na že citirani četrti člen gradbene pogodbe bila tožena stranka dolžna plačilo pete začasne situacije izvršiti do 15. 07. 2011 ali pa seveda substancirano tej situaciji ugovarjati s tem, da bi ugovarjala količini zaračunanega dela, vrednosti zaračunanega dela, kvaliteti zaračunanega dela ali čemurkoli drugemu, kar bi imelo za posledico, da ne bi bila dolžna izvršiti plačila. Tega pa več kot očitno, kar tudi na več mestih sodbe ugotavlja samo sodišče ni storila. Pritožba trdi, da je vtoževana terjatev zapadla že najmanj s 15. 07. 2011 in torej tožena stranka od tega dne dolguje na katerikoli prisojeni znesek zakonske zamudne obresti.

14. Pritožbeni očitek je po mnenju pritožbenega sodišča povsem utemeljen.

15. Sodišče prve stopnje vselej sodi po stanju ob koncu glavne obravnave(1) in sme, če ne gre za zakonsko določene izjeme, naložiti toženi stranki, naj opravi določeno dajatev le tedaj, če je ta zapadla do konca glavne obravnave. Na ta časovni moment se vežejo tudi časovne meje pravnomočnosti, ki jih v rednem pravdnem postopku opredeljuje trenutek zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje in ta mejnik mora upoštevati tudi sodišče prve stopnje.(2)

16. Sodišče prve stopnje je s tem, ko je prisodilo zakonske zamudne obresti z zapadlostjo po koncu glavne obravnave, kršilo materialnopravno procesno določbo 311. člena ZPP, ki ne določa le procesnega postopanja sodišča, temveč določa tudi materialno pravne posledice, saj mora sodišče zavrniti tožbeni zahtevek v delu, kolikor vtoževana terjatev ni zapadla do konca glavne obravnave, kar pa pomeni zlitje procesnih in materialno pravnih pogojev za odločanje o zahtevku.

17. Sodišče prve stopnje je zadnjo glavno obravnavo opravilo 20. 10. 2016 (zapis na izpodbijani sodbi in zapisnik o glavni obravnavi z dne 20. 10. 2016 - listna številka 238-240 spisa) in to je časovni moment, na katerega mora sodišče presojati utemeljenost tožbenega zahtevka. Izdaja in razglasitev sodbe skladno z določbo 321. člena ZPP(3) na ta časovni moment ne vplivata in ga ne moreta spremeniti.

18. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno procesno pravo, kolikor je razsodilo glede zakonskih zamudnih obresti po stanju ob izdaji sodbe, je bilo v tem delu pritožbi tožeče stranke ugoditi in izpodbijano sodbo razveljaviti tako v I. točki izreka sodbe kot v II. točki izreka sodbe, kolikor je razsojeno glede zakonskih zamudnih obresti in v tem obsegu zadevo vrniti v novo odločanje sodišču prve stopnje (354. člen ZPP), odločitvi glede glavne stvari pa sledi odločitev glede stroškov postopka, zato je bilo ugoditi pritožbi tudi glede izpodbijane IV. točke izreka sodbe.

19. Pritožba pa ni utemeljena, kolikor očita sodišču prve stopnje zmotno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z obstojem terjatve v višini 7.997, 46 EUR.

20. Pritožba trdi, da je zaradi izostanka ugovorov zoper začasno peto situacijo s strani tožene stranke ta bila v celotnem delu nesporna in bi jo tožena stranka bila dolžna plačati. Plačila bi se tožena stranka lahko razbremenila le, če bi dokazala, da je tožeča stranka izvajala določena dela na objektu naročnika po 22. 07. 2008. Tega pa nesporno ni uspela. Tudi sodišče prve stopnje v točki 9 izpodbijane sodbe povzema izpovedbe zakonitega zastopnika tožene stranke, ki je izpovedal, da po 22. 07. 2008 s strani izvajalca ni bilo opravljenih nobenih del. Po navedenem datumu izvajalca na gradbišču ni bilo, kot je tudi zatrdil, da so bila dela v peti situaciji opravljena do konca. Ob takem zatrjevanju je tudi nelogična ugotovitev izvedenca, ki je sicer povsem listinsko nepodprta, da bi naj po 22. 07. 2008 bila na spornem objektu opravljena dela v vrednosti 6.270,48 EUR. Pri tem pa se še s strani tožeče stranke opozarja na dejstvo, da je ta ugotovitev izvedenca povsem neutemeljena, saj ob svojem zaslišanju na obravnavi dne 07. 07. 2016 na izrecno vprašanje na podlagi česa je ugotovil, da bi naj bila dela pod točkami 4.A.11, 4.C.5, 4.D.2, 4.E.7, 4.F.9 in 4.G.3 v 5 začasni situaciji izvedena po 22. 07. 2008, ni mogel pojasniti, na podlagi katere listine temelji ta ugotovitev.

21. Pritožba še opozarja na kontradiktorne zaključke sodišča prve stopnje prav glede upoštevanja odbitka za dela, ki bi naj bila izvedena po 22. 07. 2008. Tako v točki 29 na strani 11 zaključuje, da sledi izvedeniškemu mnenju, ker je verodostojno in je pri raziskavi problema upoštevalo vso dokumentacijo, ki sta mu jo dali na razpolago pogodbeni stranki. Kljub temu pa v nadaljevanju v točki 30 zaključuje, da ne bo sledilo kumulativnemu načinu izračuna, ki ga je podal izvedenec v točkah 9., 10. in 11., ker smatra, da je potrebno razsoditi le o višini 5. začasne situacije. Tako je seveda povsem neutemeljen izračun, ki ga je izvršilo sodišče pod točko 34 in s katerim je tožeči stranki prisodilo znesek 16.377,26 EUR saj bi glede na ugotovljeno dejansko stanje moralo tožbenemu zahtevku stroškovno ugoditi v celoti.

22. Pritožbeno sodišče meni, da je dejansko stanje glede spornega tožbenega zahtevka pravilno ugotovljeno in ni mogoče slediti pritožbi, ki izpostavlja le za tožečo stranko ugodni del izpovedbe zakonitega zastopnika tožene stranke in dejstvo, da izvedenec pri ustni dopolnitvi izvedenskega mnenja ni znal pojasniti, kako je ugotovil, da je tožeča stranka določena dela opravila tudi po 22. 7. 2008 in dejstvo, da naj bi sodišče prve stopnje sicer sledilo izvedenskemu mnenju, nato pa samo opravilo izračun vrednosti del. 23. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje ugotavljalo na podlagi trditev tožeče stranke, da so vsa dela, ki se zaračunavajo s 5. situacijo, bila opravljena in da so bila opravljena pred 22. 7. 2008 in na drugi strani na podlagi trditev tožene stranke, da dela sploh niso bila opravljena, če pa so bila, so bila opravljena po 22. 7. 2008, ko je tožeča stranka že vedela, da je pogodbeno razmerje prekinjeno.

24. Sodišče prve stopnje je iz izvedenskega mnenja povzelo, da so dela, izhajajoč iz gradbene knjige, navedena v postavkah 4.A.1 L, 4.C.5., 4.D.2., 4.E.7., 4.F.9. in 4.G.3., v skupnem znesku 5.806,00 EUR oziroma skupaj s popustom in DDV v višini 6.270,48 EUR, bila izvedene po 22. 07. 2008. Pri tem je še ugotovilo, da je vtoževana situacija izdana za dela, opravljena v obdobju od 30. 4. 2008 do 30. 9. 2008 in da prej navedeni obračunski listi, kot jih je že upošteval izvedenec, pokažejo, da so dela izvedena po 22. 7. 2008. 25. Iz vpogleda v knjigo obračunskih izmer in konkretne obračunske liste je mogoče ugotoviti, da je v njih zapis: “do 30. 9. 08” in tako je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da so ta dela bila opravljena po 22. 7. 2008, tožeča stranka pa ni dokazala drugače. Sklicevanje na okoliščino, da izvedenec ni znal pojasniti, kako je to ugotovil, ne more spremeniti pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje, ki je samo preizkusilo knjigo obračunskih izmer in pravilno ugotovilo da je izvedenec utemeljeno štel, da so dela po spornih obračunskih listih izvedena po 22. 7. 2008. Prav tako ne more pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje spremeniti izpovedba zakonitega zastopnika tožene stranke, ki je očitno tako izpovedoval iz razloga, ker je tožena stranka zatrjevala, da dela po 5. situaciji sploh niso bila opravljena.

26. Sodišče mora narediti dokazno oceno vseh izvedenih dokazov in na podlagi nje presoditi, katera dejstva šteje za dokazana in pritožbeno sodišče meni, da je iz izpodbijane sodbe povzeti, da je takšna dokazna ocena bila narejena ter je pokazala, da je tožeča stranka dejansko določena dela opravljala po 22. 7. 2008 in jih je kljub temu zaračunala toženi stranki, čeprav je z 22. 7. 2008 gradbena pogodba bila prekinjena in tožena stranka ni bila od tega dne več zavezana za plačilo del, opravljenih po 22. 7. 2008. 27. Pritožba zgolj meni, da je glede na zmotno ugotovljeno dejansko stanje sodišče prve stopnje neutemeljeno delno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ne izpodbija pa določno izračuna kot ga je sodišče prve stopnje opravilo in obrazložilo pod 34. točko obrazložitve izpodbijane sodbe, zato pritožbeno sodišče šteje, da je izračun pravilen.

28. Izračun pokaže, da je neutemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo 7.997,46 EUR in ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo.

29. Tako je bilo zavrniti pritožbo tožeče stranke kolikor z njo izpodbija II. točko izreka glede odločitve o delni zavrniti tožbenega zahtevka in v tem delu potrditi izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

Pritožba tožene stranke

30. Pritožba predvsem očita sodišču prve stopnje, da gre pri izpodbijani sodbi za sodbo presenečenja, saj tožena stranka ni mogla vedeti, da bo odločilna za presojo knjiga obračunskih izmer, ker je bilo jedro spora v tem, da 5. začasna situacija, ki je temelj tožbenemu zahtevku, ni bila potrjena in meni, da bi bilo sodišče prve stopnje dolžno v okviru materialnega procesnega vodstva opozoriti toženo stranko na pomembnost knjige obračunskih izmer, na kateri temelji izpodbijana sodba, da bi se tožena stranka o njej podrobno izjasnila.

31. Pritožbeni očitek ni utemeljen in izpodbijana sodba ni sodba presenečenja.

32. Za sodbo presenečenja gre tedaj, če sodišče brez ustreznega materialnopravnega vodstva spremeni torišče spora, tako da odloči na pravni podlagi, ki je stranki nista pričakovali in zato nista mogli navajati dejstev in predlagati dokazov, pomembnih za odločanje sodišča na spremenjeni pravni podlagi, kakor tudi ne navajati svojih pravnih naziranj.(4)

33. V sporni zadevi je sodišče prve stopnje razsojalo o utemeljenosti plačila po 5. začasni situaciji, ki jo je tožeča stranka izstavila na podlagi gradbene pogodbe, sklenjene med sedaj pravdnima strankama in dela obračunala po knjigi obračunskih izmer.

34. Pravna podlaga tožbenemu zahtevku je vseskozi gradbena pogodba in z njo dogovorjena dela, spornost dejansko opravljenih del in spornost časovne izvedbe del, glede na to, da je tožena stranka kot naročnica del odstopila od pogodbe, pa se je dokazovala med drugim tudi s knjigo obračunskih izmer. Tožena stranka je tako ves čas postopka vedela, kaj je pravna podlaga tožbenemu zahtevku in vedela, da se bodo pravno relevantna dejstva dokazovala tudi s knjigo obračunskih izmer in glede tega dokaza bi se lahko izjasnila v obsegu kot je ocenila, da je za njen uspeh v postopku potrebno, sodišče prve stopnje pa v okviru materialnega procesnega vodstva ni dolžno opozarjati strank, da se niso ali niso zadosti izjasnile glede dokaznih predlogov in njihove vsebine ob upoštevanju trditev nasprotne stranke. Če je pri ugotavljanju dejanskega stanja sodišče štelo kot odločilen dokaz knjigo obračunskih izmer, katere predložitev je celo zahtevala tožena stranka sama in je bila v spis predložena takoj na njen poziv, potem je neutemeljen pritožbeni očitek, da je izpodbijana sodba sodba presenečenja, če se je ta dokaz pokazal kot odločilen za presojo.

35. Sodišču prve stopnje se po povedanem ni pripetila smiselno očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na kar je mogoče sklepati, ker se pritožba sklicuje na kršitev ustavne pravice po 22. členu Ustave RS, ki naj bi ji bila kršena, ker se tožena stranka ni mogla izjaviti o knjigi obračunskih izmer.

36. Pritožba tudi ni utemeljena, kolikor sodišču prve stopnje očita, da je zmotno presodilo, da je utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranka za plačilo 16.377,26 EUR.

37. Pritožbeno sodišče soglaša s pravilnimi materialno pravnimi zaključki sodišča prve stopnje: - da je dogovor o plačevanju na podlagi situacij po svoji pravni naravi dogovor o izplačevanju akontacij na račun izvedenih del, med tem ko ima dokončni obračun pravno naravo, podobno izvensodni poravnavi; - da kadar se stranki dogovorita za plačevanje opravljenih del na podlagi situacij, je naročnik (oziroma druga oseba po njegovem pooblastilu, praviloma nadzorni inženir) dolžan v dogovorjenem roku preveriti skladnost v specifikaciji navedenih enotnih cen s pogodbeno specifikacijo in skladnost količin s količinami v gradbeni knjigi in na podlagi tega je nato dolžan overiti celotno situacijo ali pa v njej korigirati (popraviti) napačno upoštevane enotne cene oziroma količine; - da naročnikova overitev situacije ni pogoj za njeno plačilo (65. uzanca PGU - Posebne gradbene uzance) in izvajalec zato lahko zahteva tudi plačila na podlagi neoverjene situacije, vendar mora v takšnem primeru dokazati, da je opravil količine del, na katere se situacija nanaša, s tem pa tudi dokaže, da je naročnik neutemeljeno odklonil plačilo situacije; - da sta pravdni stranki v gradbeni pogodbi določili pogodbeno zavezo naročnika, da je dolžan potrditi nesporni znesek obračunske situacije v roku 10 dni od prejema le-te; - pogodbena zaveza je podlaga za presojo profesionalne skrbnosti tožene stranke, kot subjekta na področju gradbeništva pri izpolnjevanju njegovih pogodbenih obveznosti (drugi odstavek 6. člena OZ); - da naročnik lahko izpodbija začasne situacije glede cene, količine in vrste izvedenih del, o spornem znesku in razlogih izpodbijanja mora naročnik obvestiti izvajalca v roku, ki je določen za plačilo na podlagi situacije (64. uzanca PGU); - da se za izpodbijanje začasne situacije na strani naročnika zahteva substanciranost navedb glede: cene, količine in vrste izvedenih del in potrebno je upoštevati, da je za ugovarjanje predviden rok, po uzancah je to: čas, ki je določen za plačilo na podlagi situacije; - da je dokazno breme, ali je izvajalec delo opravil, kot ga tudi zaračunava v začasni situaciji, na njem, vseeno pa doleti naročnika skrbnost, da za zatrjevano: nepravilno izpolnjeno ali delno izpolnjeno gradbeno pogodbo, ponudi substancirano izpodbijanje.

38. Pritožba ne more uspešno izpodbiti zaključkov sodišča prve stopnje, da tožena stranka ne le da ni prerekala posameznih postavk iz 5. začasne situacije, še več 5.začasne situacije sploh ni zavrnila, saj sama pove, da te situacije ni nikoli potrdila, ker so sporne vse količine opravljenih del in cena.

39. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je tožena stranka s tem, ko ni ravnala v zvezi s 5. začasno situacijo skladno s prej navedenimi pogodbenimi zavezami, nase sprejela riziko, da bo morebiti neuspešna pri dokazovanju dejansko opravljenih in zaračunanih del s to situacijo, ker je predmet zahtevka le plačilo po 5. začasni situaciji. Sodišče prve stopnje ni odločalo o dokončnem obračunu del, zato obseg vseh opravljenih del ni pravno relevanten za presojo v sporni zadevi.

40. Sklicevanje pritožbe, da tudi izvedenec ni mogel ugotoviti, katera dela po gradbeni pogodbi so bila opravljena, ne more vplivati na presojo sodišča prve stopnje, ki je moralo ugotavljati samo obseg del po vtoževani situaciji.

41. Tožena stranka, kar pritožbeno ni sporno, ni nikoli potrdila in tudi ne zavrnila vtoževane situacije, izvedenec je ugotovil, da je objekt, ki se je gradil po gradbeni pogodbi, sedaj vseljen, in da zato ne obstaja stanje kot ob izdaji 5. začasne situacije. Izvedenec je tako obseg izvedenih del lahko ugotavljal le na podlagi knjige obračunskih izmer, pri čemer je ugotovil, da relevantni obračunski listi niso vsi podpisani s strani tožene stranke.

42. Izvedenec je ugotavljal vrednost vseh del po 1. do vključno 4. situacije, ki so bila že poplačana in nato ta znesek odštel od pogodbeno dogovorjenih del in razlika naj bi bila vrednost del po 5. začasni situaciji, po stališču pritožbenega sodišča pa je obseg del mogoče ugotoviti le tako, kot je naredilo sodišče prve stopnje, da je primerjalo podatke iz obračunskih listov iz knjige obračunskih izmer za relevantno obdobje s postavkami iz 5.začasne situacije in ugotovilo obseg in vrednost del (33. točka in 34. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

43. Pritožba tudi nima prav, da je takšen pristop neutemeljen, ker vsi obračunski listi, ki jih je upoštevalo sodišče prve stopnje sploh niso podpisani s strani tožene stranke, saj se tožena stranka na to ne more uspešno sklicevati, ker tedaj ko bi morala preizkusiti vtoževano situacijo le - tej ni ugovarjala in kot je že povedano, je s tem prevzela riziko, da obseg del kasneje ne bo mogla uspešno izpodbiti, kar se je tudi dejansko pokazalo.

44. Sodišče prve stopnje tako utemeljeno ugotovilo, da je tožbeni zahtevek izkazan za 16.377, 26 EUR.

45. Pritožba pa je utemeljena glede odločitve o pobotnem ugovoru.

46. Sodišče prve stopnje je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ker je zmotno štelo, da tožena stranka ni dokazala trditev glede ugovora pobota za znesek 6.548,06 EUR in za znesek 663,14 EUR, saj se je sklicevala le na dokaz z izvedenskim mnenjem iz drugega postopka, ki pa v tem sporu ne more biti upoštevno kot dokaz. Zakaj ne more biti upoštevno kot dokaz, pa sodišče prve stopnje sploh ne obrazloži, tako da je v tem delu izpodbijana sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na kar pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (350. člen ZPP).

47. Pritožba ima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da je za presojo utemeljenosti pobotnega ugovora za 2.517,87 EUR odločilno, da tožena stranka ni predložila sodne poravnave, ki je bila izvršilni naslov za izvršilno zadevo In 62/2013, in v tem izvršilnem postopku je po zatrjevanju tožene stranke nastalo preplačilo v višini pobotne terjatve.

48. Tudi po stališču pritožbenega sodišča za presojo ni bistven izvršilni naslov, saj so relevantni podatki razvidni iz izvršilnega predloga (B 8 listina), zato je sodišče prve stopnje s svojim zmotnim zaključkom zaenkrat zmotno uporabilo materialno pravo, ko je pobotni ugovor za 2.517,87 EUR zavrnilo.

Skupno k obema pritožbama

49. Pritožbeno sodišče poudarja, da je moralo ob svoji presoji glede utemeljenosti pritožb upoštevati, da je v primeru, ko se ugodi pritožbi v zvezi s pobotno terjatvijo, potrebno zagotoviti tudi procesne pogoje za odločitev o pobotnem ugovoru, kar pa narekuje pritožbenemu sodišču, da razveljavi sicer nesporni del sodbe glede obstoja terjatve tožeče stranke, ker sicer v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje ne bi moglo ravnati skladno s procesno zahtevo, da je izrek sodbe v primeru procesnega pobotnega ugovora (praviloma) tričlenski.(5)

50. Glede na vse navedeno je bilo pritožbi tožeče stranke delno ugoditi glede izpodbijane I. točke in II. točke izreka sodbe v odločitvi glede zakonskih zamudnih obresti in glede IV. točke izreka sodbe, pritožbi tožene stranke pa ugoditi glede izpodbijane I. točke izreka sodbe in glede izpodbijane III. točke in IV. točke izreka sodbe in v tem obsegu sodbo razveljaviti (354. člen ZPP) ter zadevo vrniti v novo sojenje sodišču prve stopnje, v preostalem pa pritožbo tožeče stranke glede izpodbijane II. točke izreka sodbe za znesek glavnice 7.997,46 EUR zavrniti in v tem delu izpodbijano sodbo potrditi (353. člen ZPP). O zadevi ne more odločiti pritožbeno sodišče, saj bi sicer stranki prikrajšalo za pravico do pritožbe (25. člen Ustave RS).

51. Odločitev o pritožbenih stroških pravdnih strank se pridrži za končno odločitev (tretji odstavek 165. člena ZPP).

52. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotavljati dejansko stanje glede zapadlosti vtoževane terjatve tožeče stranke in glede na ugotovljeno dejansko stanje presoditi, od kdaj sme tožeča stranka zahtevati zakonske zamudne obresti, pri čemer pritožbeno sodišče poudarja, da gre pri tožbenem zahtevku za denarno terjatev po situaciji, pri kateri morebitno ugotavljanje višine zahtevka ne vpliva na zapadlost. Glede pobotnega ugovora pa pritožbeno sodišče predvsem poudarja, da tožena stranka ni popolno oblikovala pobotnega ugovora, saj mora zahtevek iz pobotne terjatve biti smiselno enak kot zahtevek po tožbi. Takšnega pobotnega zahtevka tožena stranka doslej še ni oblikovala.(6) Prav tako naj sodišče prve stopnje v zvezi s pobotno terjatvijo za znesek 663,14 EUR upošteva, da je glede te terjatve bila sklenjena pravnomočna sodna poravnava, ki ima učinke pravnomočne sodne odločbe. Glede pobotnega zahtevka za znesek 2.517,87 EUR pa naj upošteva, da gre za preplačilo družbenika tožene stranke in ne tožene stranke, tako da je na toženi stranki dokazno breme, da je to terjatev v resnici pridobila s cesijo in da jo ima kot tako zavedeno v svojih poslovnih knjigah.

Op. št. (1): Določba 311. člena ZPP se glasi: “1) Sodišče sme naložiti toženi stranki, naj opravi določeno dajatev, le tedaj, če je ta zapadla do konca glavne obravnave. 2) Če sodišče ugodi zahtevku za preživnino, lahko obsodi toženo stranko tudi na dajatve, ki še niso zapadle. 3) Sodba, s katero se tožena stranka obsodi, da mora izročiti ali prevzeti stvari, ki so bile dane v najem ali zakup, se lahko izda, še preden preneha to razmerje.” Op. št. (2): A. Galič, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3.knjiga, GV Založba, Ljubljana 2009, strani 168 - 169. Op. št. (3): 321. člen ZPP se glasi: “1) Sodba se izda in razglasi v imenu ljudstva. 2) Kadar se opravi glavna obravnava pred senatom, izdajo sodbo predsednik senata in člani senata, ki so sodelovali na naroku, na katerem je bila glavna obravnava končana. Takoj po koncu glavne obravnave izda senat sodbo, ki jo razglasi predsednik senata. 3) V bolj zapletenih zadevah lahko sodišče odloči, da bo sodbo izdalo pisno. V takem primeru se sodba ne razglasi, temveč se vroči strankam v tridesetih dneh od dneva, ko je bila glavna obravnava končana. 4) V primeru iz drugega odstavka 291. člena tega zakona izda sodišče sodbo in jo vroči strankam najpozneje v tridesetih dneh od dneva, ko prejme spise, listine, druge podatke oziroma zapisnik. Ta sodba se ne razglasi.” Op. št. (4): Primerjaj sodba VS RS III Ips 90/2014 z dne 21. 6. 2016. Op. št. (5): Primerjaj sodba in sklep VS RS III Ips 41/2012 z dne 23. 5. 2014. Op. št. (6): Primerjaj sodba VSL II Cpg 3/2016 z dne 1. 2. 2016, sodba in sklep VSL I Cpg 1442/2014 z dne 29. 10. 2014.