Jedro

Tožena stranka je pričela opravljati enako dejavnost, kot jo je opravljal samostojni podjetnik, to je servis in prodaja vozil, prevzela je njegove stranke in večino zaposlenih. Tudi tožnik je nadaljeval z istim delom, kot da je opravljal pri samostojnem podjetniku, tako da je treba šteti, da je prišlo do prenosa dejavnosti oziroma za spremembo delodajalca tožnika po 73. členu ZDR.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v odločitvi o stroških postopka (3. točka izreka) delno spremeni tako, da se ti znižajo na znesek 1.082,86 EUR (od 1.263,38 EUR).

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo v plačilo odpravnino v znesku 6.687,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov navedenih v 1. točki izreka sodbe. Zavrnilo je tožbeni zahtevek za plačilo odpravnine v znesku 1.994,08 EUR in plačilo jubilejne nagrade v znesku 687,38 EUR s pp (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo v plačilo stroške postopka, v znesku 1.263,38 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka).

Zoper 1. in 3. točko izreka sodbe se pritožuje tožena stranka zaradi bistvene kršitve določb postopka (1. točka 1. odstavka 338. člena ZPP), zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne ter tožeči stranki naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi citiralo kriterije, ki jih je Sodišče Evropskih skupnosti (SES) navedlo v zadevi Spijkers (C-24/85, 1986), pri čemer je spregledalo bistvo navedene odločitve. Res je, da je SES v primeru Spijkers opredelilo več kriterijev za presojo ali gre za prenos podjetja v smislu takratne Direktive 77/187/ES, vendar pa kriterijev ni navedlo izčrpno, ampak zgolj primeroma, izrecno pa je SES poudarilo, da so vsi navedeni kriteriji le posamezni faktorji in mora sodišče celovito analizirati vse okoliščine posameznega primera, zaradi česar navedenih kriterijev ni mogoče presojati neodvisno od ostalih okoliščin. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni pojasnilo katere od kriterijev, navedenih v Spijkers je štelo za izpolnjene, zakaj je upoštevalo določene kriterije ter kako so navedeni kriteriji povezani z ugotovitvenimi dejstvi. Izpodbijana sodba ima takšne pomanjkljivosti zaradi katerih se ne da preizkusiti. Po mnenju pritožbe kriteriji, ki jih sodna praksa šteje za ključne, v konkretnem primeru sploh niso izpolnjeni in to pomeni, da sodišče prve stopnje sploh ni izvedlo oziroma je nepravilno izvedlo test h kateremu je zavezano po 73. členu ZDR in Direktivi 2001/23/ES. V konkretnem primeru ni prišlo do nobenega prenosa dejavnosti ali obrata. Tožena stranka res opravlja enako dejavnost, kot jo je opravljal tudi E.M. s.p., vendar je pri tem ključno, da je bila tožena stranka ustanovljena že več let prej in je obstajala vzporedno s podjetjem E.M. s.p.. Obe podjetji sta torej vrsto let obstajali vzporedno in s prenehanjem podjetja E.M. s.p. se pravni položaj tožene stranke v nobenem pogledu ni spremenil, ampak je slednja zgolj prevzela del inventarja, kar je glede na enakovrstno dejavnost povsem logično in ekonomično ravnanje. V smislu navedenih kriterijev je torej res prišlo do prenosa določenih premičnin, nikakor pa ni prišlo do prenosa nepremičnin ali pravic. Glede prevzema strank pa je sodišče prve stopnje le povzelo izjavo priče Š., da so nekatere stranke E.M. s.p. prešle k toženi stranki, druga pa so odšle drugam. Glede prevzema delavcev je sodišče prav tako iz izjave priče Š.I., štelo da se je pri toženi stranki zaposlilo približno pet delavcev, med njimi tudi tožnik in njegov brat ter sestra, kar pa ne pomeni, da je tožena stranka prevzela večino delavce E.M. s.p.. Tožena stranka je namreč le z nekaterimi delavci, ki so ostali brez službe, sklenila novo delovno razmerje v skladu z ZDR. Sodišče prve stopnje se tudi ni ukvarjalo s predpostavko, da preneseno podjetje oziroma del podjetja ohrani določeno celovitost znotraj novega podjetja. V konkretnem primeru podjetje E.M. s.p. ni ohranilo nobene celovitosti znotraj tožene stranke, tožeča stranka pa v postopku kaj takega tudi ni zatrjevala. Tožena stranka je po smrti fizične osebe z ustreznim pravnim poslom zgolj prevzela del premičnin, sicer pa je nadaljevala svojo dejavnost, za katero je bila registrirana že več let prej. Bistveno je, da je tožena stranka obstajala dosti pred prenehanjem E.M. s.p. in da je imela že registrirano istovrstno dejavnost. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi tudi napačno zaključilo, da tožena stranka ni prerekala povprečja plač v višini 700.000,00 SIT, saj je ta znesek tožena stranka prerekala na naroku dne 8. 4. 2010, ko je navedla, da tožnik neutemeljeno vtožuje bruto znesek. ZDR v 109. členu namreč ne določa, da se pri odmeri osnove za izplačilo odpravnine upošteva bruto plača, ampak povprečna mesečna plača, ki jo je delavec prejel, kar pomeni, da gre za neto plačo. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo obrestnega dela izreka sodbe, zato v tem delu sodbe ni mogoče preizkusiti. Prav tako pa se tožena stranka pritožuje v zvezi z odmerjenimi stroški postopka. Po mnenju pritožbe je sodišče prve stopnje tožeči stranki napačno priznalo stroške za pritožbo 750 točk in stroške za narok dne 29. 6. 2010. Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, razen v delu, ko je odločalo o stroških postopka.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj niso podani razlogi, zaradi katerih bi bila sodba nerazumljiva in se ne bi dala preizkusiti. Izrek izpodbijane sodbe je jasen in razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, izpodbijana sodba vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, jasni pa so tudi razlogi sodbe.

Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi enkrat že odločilo in tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrnilo. Višje delovno in socialno sodišče je s sklepom opr. št. Pdp 1126/2009 z dne 4. 2. 2010 sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navedlo je, da tožnik v konkretnem sporu vtožuje ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki zaradi prenosa dejavnosti po 73. členu ZDR. Ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev tožnika, da je prišlo do spremembe delodajalca v smislu 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002), je pritožbeno sodišče naložilo sodišču prve stopnje, da v dopolnjenem dokaznem postopku ugotovi, ali je v spornem primeru dejansko prišlo do prenosa podjetja v smislu 73. člena ZDR.

Sodišče prve stopnje je po dopolnjenem dokaznem postopku zaključilo, da je v sporni zadevi dejansko prišlo do prenosa podjetja v smislu Direktive 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranitvijo pravic delavcev v primeru prenosa podjetja, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju direktiva) oziroma instituta spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR.

Neutemeljene so pritožbene trditve, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni pojasnilo, katere od kriterijev, navedenih v odločbi Spijkers, je štelo za izpolnjene in zakaj je upoštevalo določene kriterije ter kako so navedeni kriteriji povezani z ugotovitvenimi dejstvi. Sodišče prve stopnje je v tej zvezi ugotovilo, da je bil tožnikov oče samostojni podjetnik, istočasno pa je bil ustanovitelj in edini lastnik tožene stranke, ki do smrti tožnikovega očeta ni poslovala. Po njegovi smrti so dediči premoženje obratovalnice prenesli, kot svoje vložke, k toženi stranki, ki je nato začela obratovati. Tožnik, njegova sestra in brat so se zaposlili pri toženi stranki in prav tako se je tam zaposlilo še pet delavcev od 9-ih zaposlenih pri s.p.-ju. Tožena stranka je pričela opravljati enako dejavnostjo, kot jo je pred tem opravljal s.p., to je servis in prodaja ... vozil. Tožnik je pri toženi stranki nadaljeval z enakim delom kot prej pri s.p.-ju in tožena stranka je prevzela tudi stranke s.p.-ja.

Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je v obravnavanem primeru prišlo do pravnega prenosa dejavnosti in zaradi prenosa dejavnosti je prišlo do spremembe tožnikovega delodajalca, ki jo je tudi, po stališču pritožbenega sodišča, potrebno opredeliti kot spremembo delodajalca v smislu 73. člena ZDR.

Sprememba delodajalca, kot jo opredeljuje 73. člen ZDR, temelji tudi na direktivi. Namen te direktive, s tem pa tudi 73. člena ZDR, je varstvo zaposlenih delavcev pri prenosu podjetja oziroma dela podjetja, kar je jasno razvidno že iz 3. točke uvodnih določb direktive. To varstvo se uresničuje z ohranjanjem pravic delavcev, ki so jih imeli pri delodajalcu prenosniku, tudi pri delodajalcu prevzemniku. Te pravice ohranijo delavci po členu 73/2 ZDR določeno obdobje po prenosu podjetja ali dela podjetja. Navedeni člen preprečuje, da bi zaradi prenosa podjetja ali dela podjetja in tudi dejavnosti na drugo podjetje, oziroma zaradi združitve ali delitve podjetja delavci, ki delajo v tem podjetju, delu podjetja oziroma dejavnosti, ki se prenaša, ostali brez zaposlitve. V primeru takšnega prenosa oziroma statusnega preoblikovanja podjetja je namreč prenehala potreba po opravljanju dela teh delavcev pri njihovem dotedanjem delodajalcu, čeprav bi bilo njihovo delo še vedno potrebno pri podjetju, ki bi prevzelo del podjetja ali dejavnost dotedanjega delodajalca delavcev. Ker torej v takšnem primeru dejanska potreba po opravljanju dela delavcev ne preneha, jim je 73. člen ZDR zagotovil nadaljevanje delovnega razmerja tudi pri delodajalcu prevzemniku, skupaj z vsemi pogodbenimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja.

V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene trditve tožene stranke, da do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR ni prišlo, ker je bila tožena stranka ustanovljena že pred prenehanjem s.p.-ja in je obstajala vzporednost s podjetjem E.M. s.p. ter da se s prenehanjem podjetja E.M. s. p., pravni položaj tožene stranke v nobenem primeru ni spremenil, temveč je slednja zgolj prevzela del inventarja, kar pa je glede na enakovrstno dejavnost povsem logično in ekonomično ravnanje. Kot je izpovedala priča Š.I., je tožnikov oče opravljal dejavnost kot samostojni podjetnik, istočasno pa je bil tudi ustanovitelj in edini lastnik tožene stranke ter tožena stranka do smrti tožnikovega očeta ni opravljala dejavnosti (bila je v mirovanju). Premoženje obratovalnice s.p. je bilo nato prenešeno na toženo stranko, ki je začela obratovati. Prav tako so se pri toženi stranki zaposlili delavci, kot tudi tožnik ter njegova sestra in brat, ki so pred tem bili zaposleni v s.p.-ju. Pri tem so tudi neutemeljene pritožbene trditve, da tožena stranka ni zaposlila večine delavcev E.M. s.p. in da zato ni prišlo do prenosa dejavnosti.

Tožena stranka se v pritožbi predvsem sklicuje na odločitev Sodišča Evropskih skupnosti (SES) in kriterije, ki jih je sodišče navedlo v zadevi Spijkers (C-24/85, 1986) ter da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vsakega posameznega kriterija, ki jih navaja sodba SES, kar pa ni utemeljeno. Sodišče Evropskih skupnosti je kriterije upoštevalo tudi v drugih pomembnih zadevah, kot npr. Schmidt (C. Schmid r. Spar-und Leihkasse der fruheren Amiter Bordesholm, Kiel und Cromshage, Case 392/92), kjer je Sodišče Evropskih skupnosti odločilo, da se direktiva uporablja tudi, ko pride do dogovora, s katerim podjetje prepusti opravljanje uslug drugemu podjetju in to tudi v primeru, če je pred tem delo opravljal samo en delavec. Odločilen je bil po ugotovitvi sodišča kriterij, da je obrat ohranil svojo identiteto. Ohranitev identitete kaže dejansko nadaljevanje ali ponoven začetek – oživitev – opravljanja iste ali podobne dejavnosti s strani novega delodajalca. V konkretnem primeru je šlo za enako dejavnost in prišlo je tudi do ponudbe zaposlitve. Prav tako je Sodišče Evropskih skupnosti v primeru Merckx and Neuhuys v Ford Motors (Cases 171/94 and 172/94) iz enakih razlogov za prenos štelo situacijo, v kateri je ena družba prenehala prodajati avtomobile, priporočila svojim strankam drugo družbo, ki je tudi zaposlila nekatere delavce prve družbe in začela prodajati avtomobile, pa čeprav v drugih prostorih, le z nekaj delavci družbe in brez pogodbe med obema družbama.

Glede na navedeno je v konkretni zadevi jasno, da je pri toženi stranki prišlo do prenosa dejavnosti v smislu direktive oziroma določbe 73. člena ZDR. Kot je ugotovilo sodišče prve, stopnje je tožena stranka pričela opravljati enako dejavnost, kot jo je opravljal s.p., to je servis in prodaja ... vozil. Tožnik je pri toženi stranki nadaljeval z enakim delom kot prej pri s.p.-ju, tožena stranka je prevzela tudi stranke s.p.- ja in zaposlila večino delavcev prejšnjega delodajalca. Navedeno pa zadošča za zaključek, da je tožena stranka prevzela dejavnost s.p.-ja, zaradi česar je potrebno v konkretnem primeru uporabiti 73. člen ZDR.

Neutemeljena pa je tudi pritožbena trditev, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da se pri odmeri osnove za izplačilo odpravnine upošteva povprečna mesečna plača, ki jo je delavec prejel izplačano, kar po mnenju tožene stranke pomeni neto plačo, medtem, ko je prvostopenjsko sodišče pri odmeri osnove za izplačilo odpravnine upoštevalo bruto plačo. Zakon o delovnih razmerjih je v 109. členu uredil višino odpravnine, ki jo je delodajalec dolžan plačati delavcu ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Kot osnovo je določil povprečno mesečno plačo delavca v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo, s tem, da je za zaposlitev delavca pri delodajalcu nad 15 let določena odpravnina v višini 1/3 osnove, za vsako leto zaposlitve. Na sodišču prve stopnje in pritožbenem sodišču so se sicer, po uveljavitvi ZDR/90, najprej dejansko dosojale odpravnine, izračunane ob upoštevanju povprečja neto zneska plač, vendar pa se je kasneje (1997) sodna praksa začela spreminjati in Vrhovno sodišče RS je ves čas enako razlagalo določbe predpisov in kolektivnih pogodb o plači in sicer, da izraz plača pomeni bruto plačo, v kolikor ni izrecno predpisano drugače (zadeve opr. št. VIII Ips 270/98, VIII Ips 330/2008, VIII Ips 333/2008, VIII Ips 52/2009). V letu 2003 je Vrhovno sodišče RS v sklepu opr. št. VIII Ips 133/2003, v zvezi z osnovo za izračun odpravnine po 36.f členu ZDR/90 sprejelo stališče, da je treba upoštevati bruto in ne neto plačo. Zato je odločitev sodišča prve stopnje, ko je upoštevalo povprečje bruto plač tožnika, na podlagi plačilnih list tožnika, pravilna.

Pravilna je odločitev sodišča prve stopnje glede teka zakonskih zamudnih obresti. Odpravnina, ki jo je dolžan plačati delodajalec, ki odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov na podlagi zakona (109. člen ZDR), zapade v plačilo ob prenehanju delovnega razmerja.

Utemeljena pa je pritožba glede odmere stroškov postopka. Sodišče prve stopnje je dejansko nepravilno odmerilo stroške postopka, ko je tožniku priznalo za pritožbo 750 točk, čeprav je pravilno 625 točk (4. točka tar. št. 15 – kot za tožbo, zvišano za 25 %) po Odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 67/2003) in za narok dne 29. 6. 2010 je sodišče odmerilo 500 točk, čeprav bi za pristop na drugi narok, v skladu z 2. točko tar. št. 20, lahko odmerilo le 250 točk. Zato je tožnik upravičen do povrnitve stroškov v znesku 2.037,60 EUR ter glede na uspeh v sporu je tožnik upravičen do 1.455,86 EUR. Po medsebojnem pobotu stroškov je tožena stranka dolžna tožniku plačati še 1.082,86 EUR.

Na podlagi navedenega je sodišče druge stopnje pritožbi v tem delu ugodilo in izpodbijani del sodbe spremenilo tako, da je znižalo stroške, ki jih je dolžna povrniti tožena stranka (5. alinea 358. člena ZPP). V preostalem pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 165. člena ZPP. Ker je tožena stranka s pritožbo uspela le v neznatnem delu, odgovor tožeče stranke na pritožbo pa ni pripomogel k rešitvi tega individualnega delovnega spora, je pritožbeno sodišče odločilo, da vsaka stranka krije svoje pritožbene stroške.