Jedro

Tretji odstavek 10. člena ZLD je treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije. Tega pa tožnica ne zatrjuje niti ne dokazuje.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski upravni organ v ponovljenem postopku po sodbi Upravnega sodišča RS I U 1070/2019 z dne 10. 12. 2020 zavrnil vlogo tožnice z dne 8. 1. 2019. V obrazložitvi navaja potek postopka. Tožnica je vložila vlogo za izdajo dovoljena za ustanovitev lekarniške podružnice na gravitacijskem območju sosednjih naselij A. in B. in vlogo za zainteresiranost za podelitev koncesije. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnica vložila vlogo za izdajo dovoljenja za odprtje lekarniške podružnice na gravitacijskem območju omenjenih krajev. Tožnica je koncesionarka na območju Občine C., kot izhaja iz priložene odločbe z dne 19. 4. 2012. Na območju B. - A. že obstaja lekarna na naslovu ... Tožnica navaja, da bo dejavnost izvajala na naslovu ... Razdalja med obema naslovoma je 1,1 km. Upravni organ ugotavlja, da ima naselje A. po podatkih Statističnega urada Republike Slovenije (v nadaljevanju SURS) 1.464 prebivalcev, naselje B. pa 1.379 prebivalcev. Skupaj ima gravitacijsko območje torej 2.843 prebivalcev. Upravni organ ugotavlja, da se na območju Občine B. - A. že izvaja organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni. Na naslovu ... deluje Ambulanta splošne medicine ... Na podlagi ugotovljenih dejstev ugotavlja, da tožnica ne izkazuje izpolnjevanje materialno predpisanih pogojev. Navaja določbe 10. člena in 8. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) in sicer pogoja števila prebivalcev in organizirane zdravstvene dejavnosti na primarni ravni, saj na gravitacijskem območju število prebivalcev za dobrih 300 ljudi presega zakonsko določen minimum (2500), prav tako je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni. Glede razdalje med obstoječo lekarni podružnico lekarne navaja, da je od obstoječe lekarne oddaljena 1,1 km in da ni izpolnjen pogoj najmanjše razdalje, saj da ga tožnica ne izkaže. Predloženi izris iz spletnega mesta „google .maps“ dokazuje zgolj razdaljo med dvema naslovoma, ne dokazuje pa, da bo tožnica na navedenem naslovu dejansko odprla podružnico, zato pogoj najmanjše razdalje ostaja zgolj na ravni navedb, pri čemer se sklicuje na 140. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ki ga citira ter posledično tudi pogoj minimalne oddaljenosti ni izpolnjen.

2. Drugostopenjski upravni organ je pritožbo tožnice zoper izpodbijano odločbo zavrnil. Zavrača očitke o kršitvi procesnih pravil. Navaja določbe 41. člena, 42. člena in drugega odstavka 30. člena ZLD-1. Med drugim navaja, da nikjer ni zapisano, da mora upravni organ, ki odloča o podružnici, pred odločitvijo pridobiti mnenje pristojne zbornice in soglasje ministrstva. V zadevi je bil tudi ugotovitveni postopek.

3. Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo iz razloga bistvenih kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. V tožbi navaja, da je izpodbijana odločitev nezakonita. Prvostopenjski organ je po tožničinem mnenju kršil določila Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), kot jih navaja, ter ni postopal po napotkih sodišča glede ugotavljanja objektivnih meril, ki so podlaga za odločanje o izdaji dovoljenja po 8. členu in 10. členu ZLD-1, ki jih citira. Odločitev je utemeljil z razlogom, da tožnica ni predložila dokazil za podane navedbe o pravici uporabljati prostore na naslovu ... Toženka je namreč ugotovila, da tožnica izpolnjuje vse z zakonom določene objektivna merila za ugodno rešitev vloge za izdajo izdajo dovoljenja in sicer izpolnitev pogoja minimalnega števila prebivalcev (2.500 prebivalcev na gravitacijskem območju), pogoj delovanja primarnega zdravstva, pogoj razdalje že odprte lekarne (najmanj 400 metrov, ki je v tožničinem primeru 1100 m). Vprašanje izdaje dovoljenja za odprtje podružnice lekarne ne spada v področje diskrecijskega odločanja občine. Toženka je zmotno uporabila 140. člen ZUP, saj bi toženka v skladu s tretjim odstavkom 8. člena ZLD-1 od tožnice lahko zahtevala podajo navedbe lokacije, ne pa predložitev dokazil o upravičenosti uporabe prostorov na zatrjevani lokaciji.

4. V ponovnem postopku organ ni izvedel postopka za ugotavljanje dejstev in ni pridobil z zakonom obvezno predpisanih mnenj in soglasij, ki so procesna in materialna predpostavka za odločitev. Tožnica navaja, da ni (več) v avtonomni presoji tožene stranke odločitev, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala ali ne (kot je bila ureditev po prej veljavnem ZLD), in da se je sodišče že izreklo, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu (v zadevi IV U 13/2015).

5. Tožnica trdi, da izpolnjuje vse zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne, sklicuje pa se tudi na enotno stališče evropske zakonodaje in odločitev evropskega sodišča (v nadaljevanju SEU), ki lekarniško dejavnost uvršča med gospodarske dejavnosti, kar potrjuje tudi 2. člen ZLD-1. Navaja primere odločitve Komisije in SEU, ki so kot gospodarsko dejavnost označile zdravstvene storitve v bolnišnicah ali zunaj njih, pri čemer lahko javne bolnišnice opravljajo tudi negospodarsko dejavnost, za kar navaja sodbe SEU, ki je enotnega mnenja, da lahko zdravniki in lekarnarji kot samostojni gospodarski subjekti opravljajo storitve na trgu specializiranih zdravstvenih storitev in se štejejo za podjetja.

6. Dodaja, da tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu 64. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Omejevanje konkurence povzroča škodo tako tožnici, kot tudi prebivalcem, ki živijo na njenem območju, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn in posledično rastejo stroški za lekarniške storitve, kar vsekakor ni v interesu prebivalcev niti v javnem interesu. Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014 predmet konkurence na trgu. S svojim ravnanjem tožena stranka tožnici omejuje ustavno zagotovljeno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neopravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila in s tem ustvarja diskriminacijo v primerjavi s tožnico, ki ima sedež podjetja v drugi občini ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lekarniškemu zavodu in gre za kršitev 64. člena ZPOmK-1. Dejstvo, da je območju Občine B. - A. ustanovljena poslovna enota javnega zavoda Lekarna ... ni utemeljen razlog, da toženka zapira trg pred konkurenco. Obstoj lekarn oziroma konkurence ne more more služiti kot pravna podlaga, da bi s tem toženka dokazovala, da je lekarniška mreža, na območju, kjer tožnica načrtuje podružnico svoje lekarne, že v celoti zapolnjena. Tožnica je dokazala, da so pogoji za ustanovitev podružnice lekarni izpolnjeni, kar pomeni, da mreža lekarniške dejavnosti na območju toženke še ni v celoti zapolnjena.

7. Tožnica se sklicuje na ustavno pravico do svobode ustanavljanja (74. člen Ustave Republike Slovenije, v nadaljevanju Ustava) in določbo 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU). Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice toženke, kot jih navaja. Tožnica je v upravnem postopku nesporno dokazala, da v Občini B. - A. obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter da ima gravitacijsko območje, kjer želi tožnica odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev in da želi odpreti podružnico v urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 metrov oddaljena od obstoječe lekarne. Tožnica izpolnjuje vse druge pogoje za ustanovitev podružnice lekarne v predlaganem gravitacijskem območju. Omejitev pravice do ustanavljanja podružnice lekarne ima dejansko za posledico omejevanje dostopnosti do zdravil, torej zmanjšanje zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili. Sodišču v primeru pravnega vprašanja in uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo predlaga, da pošlje vlogo za predhodno odločanje SEU z vprašanjem: Ali omejevanje ustanavljanja podružnice lekarne, ki se ustanavlja v skladu z določili ZLD-1, in omejevanje ne temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, pomeni kršitev pravice do ustanavljanja v smislu 49. čelna PDEU oz. kršenje pravice do svobode ustanavljanja v smislu 74. člena Ustave. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu, toženki pa naloži plačilo stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

8. V odgovoru na tožbo toženka prereka vse navedbe tožnice, kolikor se z njimi izrecno ne strinja in nasprotuje tožbenemu zahtevku v celoti. Glede zatrjevane kršitve materialnega prava, pojasnjuje nepravilno sklicevanje na sodbo I U 1036/2019, ki ne govori o tem, da ne obstaja pravna podlaga, da bi morala tožnica predložiti dokazilo o lastništvo, temveč, da se tega ne da preizkusiti. Glede prve alineje tretjega odstavka 8. člena ZLD-1 izhaja, da mora upravni organ preverjati razdaljo med dvema naslovoma, po 140. členu ZUP pa mora stranka za svoje trditve predložiti dokaze. Zgolj navedba, da bo tožnica na določenem naslovu poslovala, tega ne dokazuje, tožnica pa ni predložila dokaza, da bo na naslovu, ki ga je navedla, tudi dejansko poslovala, posledično pogoj glede minimalne oddaljenosti od obstoječe lekarne ni izpolnjen. ZLD-1 govori o razdalji med obstoječo in novo lekarno oziroma podružnico in ne med morebiti obstoječo lekarno in zgolj zatrjevano lokacijo nove podružnice. Zavrača očitke kršitev pravil postopka, ker da izpodbijano odločba ne vsebuje materialne podlage za svojo določitev in očitek kršitve načela zakonitosti in kršitev pravil postopka zaradi izostanka pridobivanj menja in soglasja, kar pojasni. Po tretjem odstavku 10. člena ZLD-1 sta pridobitev mnenja zbornice in soglasja ministrstva samostojni zadevi in bi ju tožnica moral pridobiti sama. Sodba I U 13/2015 ni uporabljiva, saj se nanaša na podeljevanje koncesije po Zakonu o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) in ne po z ZLD-1. 9. Zmotno je tudi stališče tožnice, da toženka nima pristojnosti odločati ali bo izdala dovoljenje za podružnico ali ne, ampak to mora storiti, če je pridobila mnenje zbornice in ministrstva. ZLD-1 vsebuje več vsebinskih pogojev za izdajo dovoljenja, ki so poleg navedenih mnenj in soglasja še število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice (2500) ter organizirano zdravstveno dejavnost na primarni ravni ter tudi po 8. členu ZLD-1 najmanjša razdalja med obstoječo lekarno in podružnico. Glede svobodne gospodarske pobude navaja merila, ki so predpisana v ZLD-1, za katere tožnica ne dokaže, da bi bila subjektivna ali diskriminatorna, sama tožnica pa navaja, da SEU v več sodbah konsistentno pojasnjuje, da je omejevanje ustanavljanja lekarn lahko skladno s pravili EU, kolikor se omejitve ustanavljanja lekarn utemeljene na objektivnih nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih. Tudi mnenje Javne agencije RS za varstvo konkurence, ki se nanj sklicuje tožnica, navaja, da je javni interes izrazito izpostavljen in da je poseg javne oblasti v gospodarsko dejavnost lahko upravičen. Agencija pa se v odločbi omejuje na domnevno omejevanje konkurence na področju določanja cen, ne pa glede odpiranja novih podružnic lekarn. Gre za neutemeljeno sklicevanje na navedeno stališče Agencije. Glede omejevanja konkurence po ZPOmK-1, ki se nanj sklicuje tožnica, je bistveni element protipravnost, ki v obravnavanem primeru ni podan s strani toženke. V nadaljevanju navaja posamezne primere iz slovenske sodne prakse in prakse SEU (strani 15 do 22).

10. V pripravljalni vlogi z dne 22. 2. 2021 toženka navaja odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-65/17-15 z dne 2. 9. 2021. Navaja 17. in 25. točki glede opredelitve lekarniške dejavnosti kot (negospodarske) javne službe, ki se opravlja v javnem interesu, ter da se glede na navedeno izkažejo navedbe tožnice o gospodarski naravi lekarniške dejavnosti za neutemeljene. V pripravljalni vlogi z dne 14. 12. 2022 opozarja na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-59/18-15 z dne 8.9. 2022, da zasebniki lahko lekarniško dejavnost izvajajo samo in šele v primeru podeljene koncesije in da imajo ta položaj zasebni lekarnarji na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. V pripravljalni vlogi z dne 8. 3. 2023 opozarja na sodno prakso Upravnega sodišča RS, po kateri upravni organ ni dolžan pridobivati obravnavanega mnenja in soglasja, če ugotovi, da stranka ne izpolnjuje pogojev za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnic lekarne.

11. Sodišče je odločalo po sodnici posameznici na podlagi sklepa I U 943/2021 z dne 14. 3. 2023. 12. Tožba ni utemeljena.

13. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne.

14. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoji in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne so določeni v 10. členu1 in tretjem odstavku 8. člena,2 medtem ko so pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu ZLD-1. Izvajanje lekarniške dejavnosti je javna zdravstvena služba (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Izvajalci lekarniške dejavnosti so fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (8. točka prvega odstavka 4. člena ZLD-1). V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot že povedano, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo. Navedeno pomeni, da imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju in je zato povsem logično, da posamezna občina s svojimi akti ne more organizirati mreže lekarn tudi v drugih občinah. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

15. Glede na povedano je izvajanje lekarniške dejavnosti javna zdravstvena služba, kar pomeni, da gre za regulirano dejavnost, ki se izvaja v javnem interesu in le v pravnih oblikah, ki so z njeno izvajanje določeni z zakonom in pod za to predpisanimi pogoji. Zato lahko fizične ali pravne osebe navedeno dejavnost na primarni ravni opravljajo le na podlagi s strani občine podeljene koncesije. V skladu z zakonom je vsaka občina pristojna, da organizira svojo mrežo lekarn na primarni ravni. Zato tudi s strani določene občine podeljena koncesija pomeni slednje navedenemu cilju in učinkuje le znotraj te občine. 3

16. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima fizična ali pravna oseba lahko, kot že rečeno, le na območju občine, ki je koncesijo podelila (oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo). S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

17. Posledično je tudi tretji odstavek 10. člena ZLD-14 treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije (saj ima le ta pravico do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti v tej občini).5 Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, torej nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi postopka javnega razpisa, skladno s koncesijskim aktom občine (43. člen ZLD-1 in nasl.), torej v odprtem in konkurenčnem postopku, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.6 Izdaja dovoljenja za poslovanje podružnice po 10. členu ZLD-1 pa po zakonu take pravice do izvajanja lekarniške dejavnosti ne podeljuje, prav tako ni urejen konkurenčni postopek njegove izdaje.

18. V zadevi ni spora o tem, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine C., kot je to tožnica tudi navedla v svoji vlogi, ki jo je naslovila na toženko in izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Nima pa tožnica koncesije na območju toženke, niti česa takšnega ne trdi, zato se ne more šteti za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za ustanovitev lekarniške podružnice zavrnila, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbah 10. člena ZLD-1 ter pridobila mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje ministrstva. Razglabljanje glede vprašanja, katera od strank mora pridobiti navedene akte, je za ta postopek nerelevantno, saj do vsebinske presoje vloge tožnice v konkretnem primeru ni prišlo, sicer iz razlogov, ker tožnica ni predložila dokazila, da bi organ lahko preveril, ali izpolnjuje pogoje glede minimalne oddaljenosti od obstoječe lekarne, kar pa je glede na dejansko ugotovitev, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, pravno nerelevantno. Tretji odstavek 10. člena ZLD je namreč treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije. Tega pa tožnica ne zatrjuje niti ne dokazuje.

19. Tudi tožbeno sklicevanje na 74. člen Ustave in s tem povezanimi očitki o omejevanju konkurence niso umestni. Tožnica v zvezi s tem uveljavlja, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe. Ta očitek je nerelevanten za odločitev, saj je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Prav tako pravna narava navedene dejavnosti (ali gre za gospodarsko dejavnost, ali gre za službo splošnega gospodarskega pomena v smislu 14. člena in 106. člena PDEU itd.) za odločitev v tej zadevi ni bistvena, saj odločitev v zadevi temelji prav na zakonski omejitvi te specifične dejavnosti, ki je po pravu EU glede na sprejeta stališča SEU7, ki se nanje sklicuje tudi tožnica, izrecno dopustna. Določitev pristojnosti občin za organiziranje mreže lekarn na primarni ravni je pa po svoji vsebini prav geografska omejitev, tak prenos na nižje geografske enote (npr. regije) pa je po praksi SEU dopusten,8 saj to pomeni, da se pravica za izvajanje lekarniške dejavnosti (s koncesijami) podeljuje zgolj na ozemlje posamezne občine in nadalje znotraj nje (s koncesijami za določeno območje znotraj občine oziroma dovoljenji za podružnice lekarne), o čemer podrobnejša pravila, ki so povezana z minimalno razdaljo med lekarnami in številom prebivalstva kot potencialnih uporabnikov, določa ZLD-1 (tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 10. člena). Da bi bila navedena geografska omejitev, ki je določen z ZDL-1 v nasprotju s ciljem učinkovite oskrbe z zdravili v določeni občini, pa tožnica ne izkaže. 20. Ker je navedeno vprašanje že rešeno v citirani praksi SEU, postavitev prehodnih vprašanj ni potrebna (acte éclairé). Za odločitev je nepomembno tudi sklicevanje tožbe na starejšo sodno prakso (kot npr. sodbo tega sodišča I U 1301/2015), saj ta temelji na drugačni procesni in materialnopravni situaciji, za katero se uporablja prejšnji Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). Poleg tega pa je bila tudi ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD drugačna od ZLD-1. 21. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je po že povedanem nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave,9 vendar to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa pa izhaja tudi iz sodne prakse SEU, na katero se sklicuje tudi tožnica.

22. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. člena10 in 5. člena11 ZLD-1. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Po prvem odstavku 51. člena Ustave ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom, ki zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.12 Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti (8. točka prvega odstavka 4. člena ZLD-1) ter tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije, skrbijo občine, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. člen do 61. člen ZLD-1).13

23. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za ustanovitev podružnice lekarne na območju toženke in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožničini očitki o tem, da so izpolnjeni pogoji glede število prebivalcev znotraj gravitacijskega območja in da je razdalja od obstoječe lekarne do nameravane podružnice itd. Ker torej toženka ni odločala o koncesiji oziroma morebitni vlogi o zainteresiranosti, za podelitev koncesije v smislu 34. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, so za odločitev nepomembne tudi druge navedbe o kršitvah ZPOmK-1. 24. Sodišče ugotavlja, da bi bila ureditev, za katero se zavzema tožnica, tudi v nasprotju z relevantnimi zahtevami prava EU. Pridobitev navedene (posebne in izključne) pravice za izvajanje lekarniške dejavnosti je namreč dopustno le na podlagi konkurenčnega postopka, kar je urejeno v ZLD-1 zgolj za koncesijo, ne pa tudi za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne. Če bi torej nekdo, ki te pravice ni pridobil s podelitvijo koncesije v določeni občini, lahko lekarniško dejavnost izvajal zgolj na podlagi odločitve o njegovi vlogi za izdajo dovoljenja v (običajnem) upravnem postopku, kar bi pomenilo nedopustno ravnanje z vidika prava EU.14

25. Neutemeljeni pa so tudi tožbeni očitki glede kršitve pravil postopka. Razlogi prvostopenjske in drugostopenjske odločbe zadostujejo za vsebinski preizkus. Sodišče sicer ugotavlja, da je pritožbeni organ odločil s sklepom, čeprav je vsebinsko odločal o vloženi pritožbi in bi zato moral izdati odločbo, kar pomeni, da je bila storjena kršitev pravil postopka glede poimenovanja akta na drugi stopnji, vendar pa ta pomanjkljivost na pravilnost odločitve ne vpliva. Toženka se sklicuje na zakonske določbe, po katerih je zagotavljanje primarne mreže lekarniške dejavnosti v njeni primarni pristojnosti. To pa občina, kot že rečeno, izvaja s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).

26. Glede na navedeno je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo, o čemer je lahko odločilo na seji, brez glavne obravnave skladno s prvim odstavkom 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), saj pravno relevantno dejansko stanje (tj. da tožnica v Občini B. - A. nima koncesije) med strankama ni bilo sporno.

27. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Ta med drugim določa, da se podružnica lekarne ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni (prvi odstavek) in da se dovoljenje izda na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (tretji odstavek). 2 Ta določa, da je najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po glavni cesti: - na urbanih območjih vsaj 400 m, - na drugih območjih vsaj 5 km. 3 Primerjaj tudi najnovejšo prakso Vrhovnega sodišča RS : sodba X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023. 4 Ta določa: “Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva“. 5 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, npr. tč. 17. in 18. 6 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 7 Tako je SEU v svoji praksi, ki se nanaša prav na opravljanje lekarniške dejavnosti, že pojasnilo, da so geografske omejitve navedene dejavnosti dopustne, kolikor gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njihovo doseganje in sorazmerne (npr. v sodbi v zadevi C-570/07 in C-571/07, Perez in Gomez, z dne 1. 6. 2010, tč. 49 obrazložitve in naslednje). 8 Prav tam, tč. 108 obrazložitve. 9 Gl. odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-194/17, tč. 39. 10 Ta določa, da je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. 11 Ta določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov. 12 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14 in U-I-65/17, tč. 18. 13 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11. 14 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, tč. 24.