Jedro

Oglaševanje izdelka ne pomeni tudi dajanje izdelka v promet (po 8. členu ZZdr-1).

Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obrazložitev

A. 1. Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju JAZMP) je dne 29. 3. 2010 pravni osebi P. d. o. o., in odgovorni osebi A. P. izdala odločbo o prekršku zaradi dveh prekrškov po 1. točki prvega odstavka 116. člena v zvezi z 8. členom Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1), ker sta v tisku predstavljali A. kapsule in jih dali v promet z lastnostmi za zdravljenje in preprečevanje bolezni pri ljudeh, čeprav po ZZdr-1 ne veljajo za zdravilo. Pravni osebi je za vsak prekršek določila globo 4.000,00 EUR in izrekla enotno globo 8.000,00 EUR, odgovorni osebi pa za vsak prekršek določila globo 200 EUR in izrekla enotno 400,00 EUR. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo zahtevi zagovornika storilk za sodno varstvo ugodilo in odločbo o prekršku spremenilo tako, da je postopek o prekršku zoper storilki ustavilo, ker dejanje, kot je opisano v izreku odločbe, ni prekršek (1. točka prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških – v nadaljevanju ZP-1)). Glede stroškov je odločilo, da bremenijo proračun.

2. Zoper pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani je vrhovni državni tožilec vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve 1. točke prvega odstavka 116. člena ZZdr-1 na način iz 1. alineje 62. člena ZP-1. Nasprotuje razlogom sodbe, ki je postopek zoper storilki ustavilo, ker je ugotovilo, da reklamiranje A. kapsul z objavo oglasov v častnikih ne šteje za promet izdelkov po 8. členu ZZdr-1, kot se storilkama očita v izreku izpodbijane odločbe. Vrhovni državni tožilec navaja, da 8. člen ZZdr-1 prepoveduje dajati v promet izdelke, kakor koli predstavljene z lastnostmi za zdravljenje ali preprečevanje bolezni pri ljudeh ali živalih, če po tem zakonu ne veljajo za zdravila. Ker A. kapsule niso bile zdravilo, se je sodišče pri presoji, ali gre za promet po 8. členu ZZdr-1, napačno oprlo na definiciji prometa z zdravili na debelo in izdaje zdravila po 23. in 51. točki 6. člena ZZdr-1. Poleg tega opozarja, da je iz oglasov razvidno, da je izdelek na voljo v vseh lekarnah in specializiranih trgovinah, torej je že v prometu. Sicer pa meni, da je oglaševanje samo po sebi v sredstvih javnega obveščanja del spravljanja izdelka v promet. Iz oglasov je tudi razvidno, da so bili na njih navedeni učinki, ki jih je dovoljeno pripisati zgolj zdravilom. To je zatrjevanje protivnetnega delovanja pri artritisu, revmatoidnem artritisu, osteoartritisu in poškodbah, pa tudi astmi. Ker ni bilo zdravilo, je kršitev iz 8. člena ZZdr-1 podana, zato takšno ravnanje predstavlja prekršek iz 1. točke prvega odstavka 116. člena člena ZZdr-1. Vrhovnemu sodišču predlaga ugotovitev kršitve 1. točke prvega odstavka 116. člena ZZdr-1 na način iz 1. alineje 62. člena ZP-1. 3. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi določbe 171. člena ZP-1 in ob smiselni uporabi določbe drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku poslalo zagovornikom storilk, ki se z navedbami zahteve ne strinja in ponavlja že v zahtevi za sodno varstvo navedene argumente.

B.

4. Vrhovno sodišče uvodoma ugotavlja, da se v izreku odločbe o prekršku kršiteljicama očita: a) neustrezna predstavitev A. kapsul z dne 26. 5. 2009 v prilogi časopisa ..., na območju celotne Republike Slovenije, in dajanje v promet z opisom in navedbami: - „Ali vaše sklepe spremlja: bolečina, vnetje, okornost, otečenost, A. – za revmatska obolenja sklepov. Brez neželenih učinkov. Tri desetletja znanstvenih raziskav dokazuje, da ima A. pomembno protivnetno delovanje, saj pomaga pri artritisu, revmatoidnem artritisu, osteoartritisu in poškodbah,“ b) neustrezna predstavitev A kapsul z dne 13. 10. 2009 v reviji ..., na območju celotne Republike Slovenije, in dajanje v promet z opisom in navedbami: - „Kapsule vsebujejo patentirani oljni izvleček novozelandske zelenouste školjke, ki dokazano učinkuje pri zdravljenju vnetnih revmatskih obolenj sklepov. REVMATSKA OBOLENJA, REVMATOIDNI ARTRITIS, OSTEOARTRITIS/OSTEOARTROZA, ASTMA,“ s čimer so bili na ta način izdelki predstavljeni z lastnostmi za zdravljenje ali preprečevanje bolezni pri ljudeh, čeprav po ZZdr-1 ne veljajo za zdravila. S tem sta kršili 8. člen ZZdr-1 in storili prekršek po 1. točki prvega odstavka 116. člena v zvezi s prvim odstavkom 116. člena (pravna oseba) oziroma z drugim odstavkom 116. člena ZZdr-1(odgovorna oseba).

5. Določba 8. člena ZZdr-1 (prepoved neustrezne predstavitve izdelkov) se glasi: Prepovedano je dajati v promet izdelke, kakor koli predstavljene z lastnostmi za zdravljenje ali preprečevanje bolezni pri ljudeh ali živalih, če po tem zakonu ne veljajo za zdravila.

Iz besedila navedene določbe izhaja, da je njen namen preprečiti promet izdelkov, ki so predstavljeni z lastnostmi zdravil, čeprav to niso.

6. Vrhovni državni tožilec ne more uspeti z navajanjem, da je iz oglasov razvidno, da je izdelek na voljo v vseh lekarnah in specializiranih trgovinah, torej da je že v prometu, saj to v opisu prekrška v izreku odločbe o prekršku ni navedeno. Sodišče je namreč pri presoji obstoja zakonskih znakov očitanega prekrška vezano le na opis prekrška kot je naveden v izreku odločbe o prekršku. Že v izpodbijani sodbi je sodišče pravilno navedlo, da se odločba o prekršku ne sme spremeniti v škodo storilca (enajsti odstavek 65. člena ZP-1). Tako sodišče ne sme spreminjati odločbe prekrškovnega organa na način, da bi konkretnemu opisu prekrška dodalo besedilo, ki pomeni zakonske znake prekrška.

7. Vrhovni državni tožilec sicer zatrjuje, da je oglaševanje samo po sebi v sredstvih javnega obveščanja del spravljanja izdelka v promet, vendar za to ne navede nobene pravne podlage. Zgolj razlaga, da niti logično niti jezikovno ni pravilno ločeno ugotavljanje reklamiranja od prometa, saj to pomeni, da bi bil prekršek storjen le v primeru, če bi se oglas z zavajajočimi podatki ponovil na zdravilu samem.

8. Pravilno pa ugotavlja, da se je sodišče pri presoji, ali gre za dajanje izdelkov v promet po 8. členu ZZdr-1, napačno oprlo na definicijo prometa z zdravili na debelo po 23. točki 6. člena ZZdr-1 in definicijo izdaje zdravila po 51. točki 6. člena ZZdr-1, saj A. kapsule niso zdravilo.

9. Zato je Vrhovno sodišče pri presoji, ali je šlo z navedenim oglasom za dajanje izdelkov v promet po 8. členu ZZdr-1, izhajalo iz definicije dajanja izdelkov v promet in iz definicije oglaševanja.

10. Dajanje izdelkov v promet pomeni imetje izdelkov za namene prodaje, vključno s ponujanjem za prodajo ali katerokoli drugo obliko prenosa, proti plačilu ali ne, ter za prodajo, distribucijo in druge oblike prenosa.

11. Osnovna naloga oglaševanja po Slovenskem oglaševalskem kodeksu je, da posreduje in širi informacije o izdelkih, storitvah, idejah, organizacijah itd. podjetij in drugih organizacij ter zasebnikov posameznim javnostim v družbi. Sporočilo v oglaševanju (oglasno sporočilo) pa je vsako obvestilo o obstoju, lastnostih, namenu, prednostih in vrstah izdelka, zajeto v katerem koli sredstvu oglaševanja in objavljeno v katerem koli mediju, s tem da je naročeno in plačano.

12. Po Terminološkem slovarju trženja je oglas plačano oglasno sporočilo v kateremkoli sredstvu javnega obveščanja, ki je oblikovano tako, da bi množično občinstvo spodbudilo za nakup določenega izdelka, storitve ali ideje ali ustvarilo pozitivni odnos do organizacije, ki je objavila oglas. Oglaševanje pa je plačana oblika neosebnega tržnega komuniciranja posameznika ali podjetja o njegovih izdelkih ali dejavnostih, ki je prek množičnih medijev namenjeno ciljnemu občinstvu. Pogosto je izvajanje oglaševanja povezano z drugimi sestavinami trženjskega spleta – pospeševanjem prodaje, osebno prodajo in stiki z javnostmi. Vrhovno sodišče ugotavlja, da s slednjim stavkom celo izrecno loči oglaševanje od pospeševanja prodaje, kar je dajanje izdelka v promet. 13. Glede na navedene definicije oglaševanja in dajanja izdelkov v promet Vrhovno sodišče ugotavlja, da oglaševanje izdelka ne pomeni tudi dajanje izdelka v promet. Zato Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pravilen zaključek izpodbijane sodbe, da je šlo z oglaševanjem A. kapsul za tipično oglaševanje izdelka in ne za dajanje tega izdelka v promet po 8. členu ZZdr-1. 14. Vrhovno sodišče ugotavlja, da bi bilo presojo, ali je šlo za neustrezno oglaševanje, treba opraviti na podlagi Zakona o zdravstveni ustreznosti živil in izdelkov ter snovi, ki prihajajo v stik z živili. Ta zakon v 14. členom določa, da je živilom prepovedano pripisovati zdravilno lastnost v smislu preprečevanja, zdravljenja ali ozdravljenja bolezni ali jih označevati oziroma oglaševati s sliko, znamenji, izrazi ali besedili, ki bi lahko potrošnika zavedli v zmoto glede sestave, lastnosti, namena uporabe ali učinka delovanja živila.

15. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da z oglaševanjem A. kapsul ni šlo za dajanje kapsul v promet, ni presojalo nadaljnjega očitka zahteve, da so bile kapsule predstavljene z lastnostmi za zdravljenje ali preprečevanje bolezni pri ljudeh, čeprav niso veljale za zdravila.

16. Kršitev, ki jo v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja vrhovni državni tožilec, ni podana, zato je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1 kot neutemeljeno zavrnilo.