Jedro

V primeru, kadar je v izvršilnem postopku izdan sklep o izvršbi na podlagi pravnomočne sodne odločbe kot izvršilnega naslova, sklep o dovolitvi takšne izvršbe postane izvršljiv takoj, ko je izdan. Izvršba se praviloma začne opravljati pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi (prvi odstavek 46. člena ZIZ), kot rečeno po upnici predlagana izvršba, po kateri mora dolžnik izročiti upnici mladoletnega roka, ni nikakršna izjema.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Dolžnik nosi sam nastale mu stroške postopka s pritožbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor dolžnika zoper sklep Okrajnega sodišča v z dne 24. 2. 2011 (točka I. izreka) in odločilo, da je dolžnik v osmih dneh dolžan povrniti upnici 85,60 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov, v primeru zamude za zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II. izreka izpodbijanega sklepa).

2. Zoper ta sklep se pravočasno po svojem pooblaščencu pritožuje dolžnik iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga njegovo razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje pred novega sodnika. Dolžnik se v pritožbi najprej pritožuje, da sklep o izvršbi z dne 14. 7. 2010 še ni pravnomočen in tudi ne izvršljiv. Splošno znano je, da izvršljivost posamezne sodne odločbe nastopi po njeni izvršljivosti, ki je posledica pravnomočnosti. Ker je Višje sodišče v s sklepom opr. št. z dne 3. 2. 2011 odločilo, da se potrdilo o izvršljivosti sklepa o izvršbi z dne 14. 7. 2010 razveljavi, pomeni, da prvostopenjsko sodišče ne more opravljati izvršilnih dejanj in iz tega razloga tudi ne izdajati takšnih sklepov kot je izpodbijani. Sodišče prve stopnje je ravnalo samovoljno in v nasprotju z odločitvijo ter napotili višjega sodišča, kar samo po sebi predstavlja procesno kršitev po prvem odstavku 362. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče naj po določbi 356. člena ZPP vrne zadevo v novo sojenje in pred drugega sodnika. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sklepa z dne 24. 2. 2011 zapisalo, da je 14. 7. 2010 izdalo sklep, da mora dolžnik v treh dneh po njegovem prejemu izročiti mladoletnega otroka upnici (1. točka), da je v 2. točki dolžniku naložilo denarno kazen 2.500,00 EUR ter v 3. točki odločilo ob vrnitvi izvršilnih stroškov. Ta navedba ne drži, ker nasprotuje vsebini izdanega sklepa o izvršbi ter predstavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sklep o izvršbi z dne 14. 7. 2010 v točki 1. določa, da sodišče dovoli predlagano izvršbo, v točki 2., da se izrek nanaša na stroške upnika in v točki 3., da se za izvršitelja določi I.P.. Ko je bilo v točki 1. zapisano, da sodišče predlagano dovoli, to hkrati še ni pomenilo, da je dolžniku naložilo tudi denarno kazen, dovolilo je namreč šele predlagano izvršbo, o morebitni kazni pa ni zapisalo ničesar. Prvostopenjsko sodišče je z navedbo, da je bila dolžniku izrečena denarna kazen zagrešilo bistveno kršitev določb ZPP in zmotno ugotovilo dejansko stanje, saj takšna denarna kazen še ni bila izrečena. Izdan je bil le sklep o izvršbi denarne kazni dne 18. 11. 2010, s katerim je bilo odločeno tudi o izreku nove, višje denarne kazni, vendar pa je Višje sodišče v s sklepom z dne 3. 2. 2011 razveljavilo točko 2., torej sklep o naložitvi denarne kazni še ni bil izdan. Prišlo je do neutemeljenega rubeža sredstev na dolžnikovem računu, zato je dolžnik že podal predlog, da se mu ta sredstva takoj vrnejo. Zaradi neobstoja sklepa o denarni kazni pa so avtomatično neutemeljeni argumenti sodišča prve stopnje, da je nujno potrebna neposredna izvršba, ker dolžnik ni plačal kazni. Nadalje pritožba zatrjuje, da niso podani pogoji za neposredno izročitev, saj je v teh postopkih potrebno zagotavljati varstvo koristi otroka o 238.č členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), sodišče pa je kršilo materialno pravo, s tem ko je „na vrat na nos izdalo izpodbijani sklep, da naj se otroka očetu odvzame“. Res je sicer, da pritožba in ugovor ne zadržita postopka po 9. členu ZIZ, vendar pa je potrebno poleg zakona upoštevati tudi otrokove pravice, Ustavo RS ter Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravice ter Konvencijo OZN o otrokovih pravicah. Pri tem se pritožba sklicuje še na 46. člen ZIZ ter polemizira s tem, da predmetne izvršbe ni moč zaključiti, preden bo sklep o izvršbi pravnomočen. Navaja, da se izvršba glede varstva in vzgoje otroka praviloma opravi po 226. v zvezi z 238.d členom ZIZ, torej z izrekanjem denarne kazni in šele, če takšna izvršba ni uspešna, lahko sodišče odloči, da se opravi tako, da se otroka odvzame. S tem, ko je sodišče prve stopnje odločilo, da naj se otroka odvzame, ne da bi poprej sploh poskusilo opraviti izvršbo z izrekanjem denarne kazni, je kršilo materialno pravo. V danem primeru ne gre za posebej utemeljen primer po 238.e členu ZIZ. Da gre za tak primer sodišče prve stopnje v obrazložitvi ni pojasnilo. S tem je zagrešilo bistveno kršitev določb ZPP, saj gre za pomanjkljivo obrazložitev oziroma je obrazložitev izostala. Sodišče prve stopnje pa je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje glede sporočila Generalne policijske uprave (v nadaljevanju GPU), saj je policija primer zgolj predala Okrožnemu državnemu tožilstvu v (v nadaljevanju ODT), ki ta postopek še vedno vodi (opr. št.). Višje sodišče naj o tem opravi poizvedbe. Nedopustno je sklicevanje sodišča prve stopnje na izvedenska mnenja (izvedenka J. B.), ki niso bila pridobljena v tem postopku, saj mora dejansko stanje ugotavljati samo. Nazadnje pa zatrjuje, da iztrganje otroka iz okolja, v katerem se dobro počuti, ni v otrokovo korist, saj dolžnik zatrjuje, da je otrok ogrožen, ker naj bi ga tako njegova mati (upnica) kot tudi njen oče spolno zlorabljala. V zvezi s tem izpostavlja vprašanje koristi otroka, ko naj bi se iz njemu znanega in varnega okolja prestavil v neznano okolje Varne hiše. Sodišče prve stopnje se ni prepričalo o otrokovih koristi. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Sodišče prve stopnje je na predlog upnice s sklepom z dne 24. 2. 2011 spremenilo v sklepu o izvršbi določeno izvršilno sredstvo ter odločilo, da se izvršba opravi tako, da se mladoletnega otroka takoj odvzame dolžniku oziroma takoj odvzame tudi drugi osebi, pri kateri se bo mladoletni otrok v času opravljanja izvršbe nahajal ter se ga izroči v varstvo, vzgojo in oskrbo upnici. Svojo odločitev je oprlo na četrti odstavek 238.b člena ZIZ. Ugotovilo je, da dolžnik s poskusom spremembe izvršilnega naslova ni uspel (predlagana začasna odredba je bila zavrnjena v pravdnem postopku). Prav tako pa GPU suma spolne zlorabe ni potrdila in je zaključila preiskavo. Nenazadnje pa sta bili kazenski ovadbi vloženi s strani dolžnika na ODT v , vloženi zoper upnico in njenega očeta zaradi kaznivega dejanja spolnega napada zavrženi s sklepom z dne 18. 5. 2011. Dolžnik upnici kljub temu, da upnica razpolaga s pravnomočnim in izvršljivim izvršilnim naslovom, noče izročiti mladoletnega otroka. Za zagotovitev varstva koristi otroka je nujno, da se takoj izroči upnici v vzgojo, varstvo in oskrbo. Dolžnik pa kljub izrečenim denarnim kaznim otroka ni izročil upnici, od dne 10. 10. 2010 pa ji celo onemogoča stike z otrokom. Dosedanja izvršba s posredno izročitvijo ni bila uspešna. Zato je sodišče prve stopnje odločilo, da se izvršba opravi z neposredno izročitvijo na podlagi četrtega odstavka 238.b člena ZIZ in 238.e člen ZIZ. Zoper takšno odločitev sodišča je ugovarjal dolžnik, njegov ugovor pa je sodišče prve stopnje zavrnilo s sedaj izpodbijanim sklepom.

5. Preizkus zadeve pokaže, da sodišče prve stopnje pri svojem odločanju ni zagrešilo postopkovnih kršitev, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti v smislu drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 339. člena ZPP, niti tistih, na katere se sedaj v pritožbi sklicuje dolžnik (in kar bo predmet nadaljnje obrazložitve). Ugotoviti je, da je sodišče prve stopnje v celoti in popolnoma ugotovilo dejansko stanje ter na podlagi vseh v postopku ugotovljenih pravno odločilnih dejstev sprejelo pravilne materialnopravne zaključke, ko je sredstvo izvršbe iz prvotno dovoljene izvršbe s posredno izročitvijo z izrekanjem denarnih kazni zoper dolžnika (238.č in 238.d člen ZIZ) spremenilo v izvršbo z neposredno izročitvijo (238.e člen ZIZ). Sodišče prve stopnje je svoje zaključke obrazloženo in prepričljivo obrazložilo, nanje se v izogib nepotrebnemu ponavljanju sklicuje tudi sodišče druge stopnje. Zgolj zaradi pritožbenih izvajanj pa sodišče druge stopnje dodaja naslednje:

6. Zoper sklep o dovolitvi novega izvršilnega sredstva (in predmeta) izvršbe ima dolžnik pravico do ugovora, vendar pa lahko takšen sklep, s katerim je dovoljena izvršba z novim sredstvom, izpodbija zgolj iz razlogov, ki preprečujejo izvršbo na novem sredstvu (in predmetu) izvršbe. (1) Glede pritožbenega razloga o tem, da sklep o izvršbi z dne 14. 7. 2010 še ni izvršljiv ter zato sodišče ne sme opravljati izvršilnih dejanj, niti odločati o novem sredstvu izvršbe je ugotoviti, da je razloge v zvezi s tem pritožbenim razlogom (ki jih je izpostavil dolžnik že v ugovoru), podalo v obširni obrazložitvi na strani 7 in 8 obrazložitve izpodbijanega sklepa že sodišče prve stopnje. Sodišče druge stopnje k temu zgolj še dodaja, da v primeru, kadar je v izvršilnem postopku izdan sklep o izvršbi na podlagi pravnomočne sodne odločbe kot izvršilnega naslova, sklep o dovolitvi takšne izvršbe postane izvršljiv takoj, ko je izdan. To nenazadnje izhaja iz šestega odstavka 9. člena ZIZ, po katerem pritožba in ugovor ne zadržita postopka, če v zakonu ni drugače določeno in v 20.a poglavju ZIZ, ki govori o izvršbi v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter glede osebnih stikov z otroki, ni določeno drugače. Izvršba se praviloma začne opravljati pred pravnomočnostjo sklepa o izvršbi (prvi odstavek 46. člena ZIZ), kot rečeno po upnici predlagana izvršba, po kateri mora dolžnik izročiti upnici mladoletnega otroka, ni nikakršna izjema. Izjema ni niti ti. izvršba s posredno izročitvijo, to je z izrekanjem denarnih kazni, kot jo je prvotno predlagala upnica, niti izvršba z neposredno izročitvijo. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da se tako izrekanje denarne kazni pri izvršbi s posredno izročitvijo začne izvajati takoj, kakor tudi izvršba z neposredno izročitvijo, na kar je sklepati že iz vsebine določbe 238.e člena ZIZ. 238.e člen (ki govori o izvršbi z neposredno izročitvijo otroka) pravi, da se v primeru, ko je s sklepom o izvršbi določeno, da je otroka potrebno izročiti takoj, sklep o izvršbi zavezancu vroči ob opravi prvega izvršilnega dejanja, če tedaj zavezanec ni prisoten, se mu sklep o izvršbi vroči naknadno (peti odstavek) ter odsotnost osebe, kateri je treba odvzeti otroka, ni ovira za opravo izvršbe (šesti odstavek). Pomeni torej, da je že iz same vsebine te določbe, ko zakon nalaga vročitev sklepa o izvršbi dolžniku ob sami opravi izvršbe, zaključiti, da se izvršba opravi, ne da bi se čakalo na pravnomočnost sklepa o izvršbi. Izvršba bi lahko prenehala teči zgolj v primeru utemeljenega predloga za njen odlog. Pritožba v tej smeri zato ni utemeljena.

7. Pritožbena izvajanja o napačnem zapisu sodišča prve stopnje v sklepu z dne 24. 2. 2011 (prvi odstavek obrazložitve – list. št. 195 spisa) so sicer pravilna. Očitno pa kot ugotavlja sodišče druge stopnje, je sodišče prve stopnje v sklepu o izvršbi z dne 14. 7. 2010, in sicer v 1. točki, ko je dovolilo predlagano izvršbo v celoti sledilo izvršilnemu predlogu upnice, ki sodišču predlaga, da izda sklep o izvršbi pod I., da se dolžniku naloži, da v roku 3 dni izroči mladoletnega otroka upnici, pod II., da se mu v primeru neizpolnitve te obveznosti izreče denarna kazen v višini 2.500,00 EUR in pod III. odloči o stroških postopka. Navedeno je izrecno na strani 8 obrazložitve pod točko 12 pojasnilo tudi sodišče prve stopnje v sedaj izpodbijanem sklepu. Sicer pa takšen zapis sodišča prve stopnje v obrazložitvi sklepa z dne 24. 2. 2011 na pravilnost in zakonitost odločitve v ničemer ni vplival. 8. Glede ostalih pritožbenih navedb o tem, da dolžniku dejansko ni bila izrečena denarna kazen, ker je Višje sodišče s sklepom z dne 3. 2. 2011 sklep prvostopenjskega sodišča z dne 18. 11. 2010, s katerim je bilo odločeno o izreku nove višje denarne kazni, razveljavilo, pa se sodišče druge stopnje v celoti pridružuje razlogom, ki jih podaja izvršilno sodišče v izpodbijanem sklepu v 14. točki na strani 9 obrazložitve. Kot je smiselno pojasnjeno v tej točki je sodišče prve stopnje dovolilo predlagano izvršbo s sklepom o izvršbi z dne 14. 7. 2010 v obsegu in na način, kot ga je predlagala upnica v izvršilnem predlogu. S sklepom o dovolitvi izvršbe (točka 1. sklepa o izvršbi z dne 14. 7. 2010) je dejansko povzelo vsebino izvršilnega predloga. Izvršilni predlog skupaj z izdanim sklepom o izvršbi kot pravilno izpostavlja že sodišče prve stopnje (v točki 14 obrazložitve izpodbijanega sklepa), zato predstavlja celoto. Z izdajo sklepa o izvršbi, s katerim je sodišče v celoti dovolilo predlagano izvršbo je dejansko v celoti povzelo izvršilni predlog upnice. Vsa pritožbena izvajanja v zvezi s tem so zato neutemeljena.

9. Ne glede na to pa pritožbeno sodišče dodaja še, da ZIZ izrecno v tretjem v zvezi s četrtim odstavkom 238.b člena v zvezi s prvim odstavkom 238.e člena določa, da sodišče ni vezano na predlagano izvršilno sredstvo. Izvršilno sodišče torej lahko brez predloga upnika, upoštevaje okoliščine konkretnega primera spremeni sredstvo izvršbe. S tem pa pritožbeno sodišče smiselno odgovarja že na nadaljnjo pritožbeno zatrjevanje o tem, da se izvršilno sodišče pred odločitvijo o spremembi izvršilnega sredstva ni ukvarjalo z vprašanjem ali gre za neuspešno izvršbo v smislu prvega odstavka 238.e člena ZIZ. Dolžnik se v svojih dosedanjih pritožbah vseskozi sklicuje na korist otroka. Izvršilno sodišče pri izvrševanju odločbe o predodelitvi otroka, torej v izvršilnem postopku ne sme in ne more ponovno ugotavljati koristi otroka. Koristi otroka so bile namreč ugotovljene že v postopku pridobitve izvršilnega naslova. V kolikor bi izvršilno sodišče ponovno ugotavljalo koristi otroka, bi s tem poseglo v sam izvršilni naslov in ga dejansko spreminjalo. Pravnomočno in izvršljivo sodno odločbo (izvršilni naslov) je potrebno izvršiti tako kot glasi. Ponovno ugotavljanje koristi otroka bi bilo mogoče kvečjemu v novem, pravdnem postopku, ne pa v postopku prisilne izvršitve izvršilnega naslova. In kot je ugotoviti je dolžnik takšen postopek tudi sprožil, v njem pa predlagal izdajo kar dveh začasnih odredb, s katerima je želel doseči, da otrok ostane pri njemu, vendar pa je z obema začasnima odredbama propadel tako na prvi, kot na drugi stopnji. V pravdnem postopku pred Okrožnim sodiščem v , ki teče pod opr. št. je bila po tožniku (dolžniku) predlagana začasna odredba s sklepom prvostopenjskega sodišča z dne 7. 12. 2010 zavrnjena, odločitev je bila po pritožbi tožnika (dolžnika) potrjena na pritožbenem sodišču s sklepom z dne 7. 1. 2011. V nadaljevanju je tožnik (dolžnik) ponovno predlagal izdajo začasne odredbe, ki je bila ponovno s strani prvostopenjskega sodišča s sklepom z dne 13. 5. 2011 zavrnjena, odločitev pa ponovno potrjena s sklepom Višjega sodišča v … z dne 20. 6. 2011 in tožnikova pritožba zavrnjena. V izvršilnem postopku velja načelo stroge formalne legalitete, kar pomeni, da je izvršilno sodišče vezano na vsebino izvršilnega naslova, ki ga ne sme v ničemer spreminjati. V postopkih, ko gre za vprašanje dodelitve otroka enemu izmed staršev pa je prioritetna naloga sodišča v pravdnem postopku ugotoviti korist otroka oz. zavarovati korist otroka. To vprašanje je bilo nedvomno celovito in vsestransko rešeno že v pravdnem postopku tj. v postopku pridobitve izvršilnega naslova, zato ga kot že rečeno izvršilno sodišče ne more ponovno obravnavati in ugotavljati, s tem pa tudi odpade vsakršno nadaljnje odgovarjanje na tovrstna pritožbena izvajanja. Pritožba v tej smeri ni utemeljena. Sicer pa je potrebno poudariti, da je v obravnavanem primeru izvršilno sodišče odločalo le o novem izvršilnem sredstvu. Ker je nesporno dejstvo, da dolžnik kljub pravnomočni in izvršljivi sodni odločbi, niti v teku tega postopka prisilne izvršbe, otroka ni izročil materi, je že samo to dejstvo dovolj za zaključek izvršilnega sodišča, da je potrebno določiti novo izvršilno sredstvo tj., da se izvršba takoj izvrši, in sicer z neposredno izročitvijo skladno z določbo 238.e člena ZIZ.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja in kar je očitno iz teka tega postopka, da se dolžnik na vse možne načine z uporabo vseh možnih sredstev upira izročitvi otroka upnici. Tako je ugotoviti, da otroka ne samo da noče izročiti upnici, temveč mu je celo onemogočil stik z materjo, upnico ter ga izločil iz dosedanjega socialnega okolja v katerem je otrok živel, saj se ne ve, kje otrok sploh je. Takšno ravnanje je po mnenju pritožbenega sodišča vredno obsojanja in kaže na to, da prav zaradi takšnega ravnanja dolžnika mladoletni deklici nedvomno ne nastaja korist, temveč ravno nasprotno. Zato dolžnik prav gotovo ne more govoriti o tem, da se sodišče ni prepričalo o otrokovih koristih. Le-te so bile v pravdnem postopku iz vseh možnih vidikov ugotovljene in v tej smeri izvedeni nešteti dokazi (postavljeni izvedenci ipd.).

11. Nenazadnje z ničemer ni utemeljeno pritožbeno izvajanje in razglabljanje o tem ali je v korist otroka, da gre v Varno hišo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre za sprenevedanje dolžnika. Upnica je namreč storila vse, da bi se izognila kakršnemukoli sumu, da bi otrok živel v okolju, ki bi lahko kakorkoli kvarno vplival nanj. Glede na vsa dosedanja ravnanja dolžnika (vlaganje kazenskih ovadb zoper njenega očeta in drugo) je storila vse, da bi se izognila nadaljnjim očitkom dolžnika. Vendar pa je očitno, da dolžnik za vsako upničino ravnanje, tudi preselitev oziroma bivanje v Varno hišo, najde razlog za ponovni očitek, da upničino ravnanje ni v korist otroku. In prav v izogib dolžnikovih očitkov, ki so se do sedaj izkazali za neutemeljene, je upnica naredila vse, kar je bilo v njeni moči, ter celo odšla iz domačega okolja, vse pa v smeri, da bi izključila kakršenkoli nadaljnji dolžnikov očitek z željo, da se otrok končno na podlagi izvršilnega naslova izroči njej. Očitno je, da dolžnik vsako ravnanje upnice obrne sebi v prid, zato nadaljnji očitek v pritožbi v smeri, da gre za vprašanje otrokove koristi tudi zato, ker otrok in mati že dalj časa nista imela stikov, po oceni pritožbenega sodišča ne more biti predmet resne presoje, ko je vendarle dolžnik tisti, ki je te stike onemogočil. Dolžnik pravzaprav s takšnimi pritožbenimi izvajanji, nenehnim sprenevedanjem in obračanjem resnice, prav zlorablja svojo pravico do pravnega sredstva. Očitno je, da dolžnik vsa upničina dejanja prikaže kot sprevržna in vredna obsojanja. Pritožbeno sodišče se pri tem sprašuje, ali se dolžnik zaveda, da njegovo ravnanje, ko je otroka iztrgal iz socialnega okolja in se ne ve kje se otrok sploh nahaja, vpliva kvarno ne samo v razmerju med otrokom in upnico, temveč tudi v razmerju otroka do njega, kar bo lahko pustilo na tako majhnem otroku, ki je šele v fazi razvoja daljnosežne posledice.

12. Zaradi vsega navedenega je pritožba neutemeljena, sodišče druge stopnje jo je zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo. Odločitev temelji na določbi 2. točki 365. člena ZPP.

13. Dolžnik s svojo pritožbo ni uspel, z njo je v celoti propadel, zato je dolžan vse stroške, ki so mu v zvezi z njo nastali nositi sam. Odločitev temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 155. členom istega zakona.

Op. št. (1): Načelno pravno mnenje VS RS na Občni seji 18. in 19. 6. 1996, objavljeno: Pravna mnenja VSS I/1996, str. 3.