Jedro

Za opis kaznivega dejanja goljufije ne zadostuje, da so v opisu dejanja navedeni le abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja goljufije, ki predstavljajo dejanski stan iz zakonskega opisa kaznivega dejanja (abstraktni del opisa dejanja po obtožbi), ampak morajo biti zakonski znaki kaznivega dejanja konkretizirani v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja. Če konkretizacije zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja ni, to pomeni, da dejanje, opisano v obtožnem aktu, ni kaznivo dejanje, zaradi česar mora sodišče prve stopnje nujno obtoženca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostiti obtožbe.

Pri tem ni pomembno, da naj bi obtoženec znake kaznivega dejanja goljufije s svojim ravnanjem uresničil, če v spisu dejanja znaki tega kaznivega dejanja niso konkretno navedeni oziroma označeni in dejanje ni opisano tako, da bi predstavljalo konkreten dejanski stan kaznivega dejanja goljufije, ki izhaja iz določenega življenjskega primera.

Izrek

Pritožbi okrožnega državnega tožilca se delno ugodi ter se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji tako spremeni, da se v obsodilnem delu sodbe določena kazen za dejanje pod tč. II/2 zviša na 4 (štiri) mesece zapora, nakar se obtoženemu D. T. ob upoštevanju te kazni in nespremenjenih določenih kazni po sodbi sodišča prve stopnje štiri mesece zapora (dejanje pod tč. I.), štiri mesece zapora (dejanje pod tč. II/1) za vsako od dejanj pod tč. III, IV., V. in VI en mesec zapora in osem mesecev zapora (dejanje pod tč. VII) ter kazni dveh mesecev zapora po preklicani pogojni obsodbi, izrečeni s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. III K 260/2002, ki je postala pravnomočna dne

30.4.2004 na podlagi določbe 2. točke II. odstavka 47. člena KZ i z r e č e enotna kazen 1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora.

Na podlagi določbe I. odstavka 49. člena KZ se obtožencu v izrečeno enotno kazen všteje čas, prebit v pridržanju od 3.2.2004 od 14,25 ure do 4.2.2004 do 17,15 ure, od 6.6.2004 od 17,50 ure do 7.6.2004 do 13. ure in čas, prebit v priporu od 17.6.2004 dalje.

Sicer pa se v ostalem pritožba okrožnega državnega tožilca in v celoti pritožba zagovornika zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtoženca se oprosti plačila stroškov pritožbenega postopka iz 1. do

6. točke II. odstavka 92. člena ZKP.

Potrebni izdatki in nagrada zagovornika po uradni dolžnosti v zvezi s pritožbenim postopkom obremenjujejo proračun.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo pod A obtoženega D. T. spoznalo za krivega naslednjih kaznivih dejanj: pod tč. I. in II/1 velike tatvine po 1. točki I. odstavka 212. člena KZ, pod tč.

II/2 poskusa kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki I. odstavka

212. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ, pod tč. III, V, in VI prikrivanja po II. in I. odstavku 221. člena KZ, pod tč. IV tatvine po II. in I. odstavku 211. člena KZ in pod tč. VII nadaljevanega kaznivega dejanja tatvine po I. odstavku 211. člena KZ. Določilo mu je kazni: za dejanji pod tč. I. in II/1 za vsako štiri mesece zapora, za dejanje pod tč. II/2 dva meseca zapora, za vsako izmed dejanj pod tč. III, IV. V in VI en mesec zapora in za dejanje pod tč. VII osem mesecev zapora. Preklicalo je pogojno obsodbo, izrečeno s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. III K 260/2002, ki je postala pravnomočna dne 30.4.2004, s katero je bila obtožencu za kaznivo dejanje prikrivanja po II. odstavku 221. člena KZ, določena kazen dva meseca zapora in preizkusna doba v trajanju enega leta. Nato pa je na podlagi določbe II. odstavka 52. člena KZ v zvezi z določbami o steku obtožencu izreklo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora. Ni pa preklicalo pogojne obsodbe, izrečene s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. III K 568/2002, ki je postala pravnomočna dne

26.10.2004, s katero je bila obtožencu zaradi kaznivih dejanj prkrivanja po II. odstavku 221. člena KZ določena enotna kazen eno leto in tri mesece zapora, s preizkusno dobo v trajanju štirih let. V izrečeno enotno kazen je obtožencu vštelo čas prebit v pridržanju in v priporu. Na podlagi določbe 69. člena KZ je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov ter obtožencu odvzelo dva izvijača kot predmeta, ki sta bila uporabljena za kaznivo dejanje. Oškodovancu K. T. je delno prisodilo njegov premoženjskopravni zahtevek v znesku 356.000,00 SIT, s presežkom premoženjskopravnega zahtevka pa je oškodovanca napotilo na pravdo. Banko Domžale pa je s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Na podlagi določbe I. odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke II.

odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom in plačati na 100.000,00 SIT odmerjeno povprečnino. Po določbi I. odstavka 97. člena ZKP je odločilo, da nagrada in potrebni izdatki zagovornika po uradni dolžnosti obremenjujejo proračun.

Pod B pa je po 358. členu ZKP obtoženca oprostilo obtožbe za kazniva dejanja neupravičenega prometa z mamili po I. odstavku 196. člena KZ (dejanje pod tč. I), tatvine po I. odstavku 211. člena KZ, (dejanje pod tč. II.) in goljufije po I. odstavku 217. člena KZ (dejanje pod tč. III). O stroških kazenskega postopka v zvezi z oprostilnim delom sodbe je odločilo po določbi I. odstavka 96. člena ZKP.

Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila obtoženčev zagovornik in okrožni državni tožilec. Zagovornik izpodbija obsodilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbjano sodbo v napadenem delu tako spremeni, da obtoženca oprosti obtožbe za kazniva dejanja pod tč. V, VI in VII, podrejeno pa se zavzema za izrek bistveno krajše zaporne kazni.

Okrožni državni tožilec pa izpodbija obsodilni del sodbe zaradi odločbe o kazni, oprostilni del sodbe za dejanja, opisana pod tč. II.

in III. zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo tako spremeni, da v obsodilnem delu obtožencu za kazniva dejanja pod tč.

I, II/1 in II/2 določi zaporne kazni šest mesecev zapora ter ga spozna za krivega za dejanja, opisana pod tč. II. in III.

oprostilnega dela sodbe, mu za prvo dejanje določi kazen dva meseca zapora, za drugo dejanje kazen deset mesecev zapora, nakar naj mu ob upoštevanju preklicane pogojne obsodbe in skladno z določbami o steku izreče enotno kazen tri leta in pet mesecev zapora.

Na pritožbo državnega tožilca je zagovornik odgovoril ter predlagal, naj se zavrne kot neutemeljena.

Viji državni tožilec J. Š. je v pisnem mnenju, podanem na podlagi določbe II. odstavka 377. člena ZKP, ki ga je pritožbeno sodišče vročilo obtožencu in zagovorniku, predlagal, naj se pritožbi okrožnega državnega tožilca ugodi, pritožbo zagovornika pa naj se zavrne kot neutemeljeno. Enak predlog je višji državni tožilec podal tudi na seji senata.

Zagovornik pa je na seji senata vztrajal pri navedbah pri pritožbi in pritožbenem predlogu ter navedbah v odgovoru na pritožbo.

O seji senata je pritožbeno sodišče obvestilo zagovornika in obtoženca. Obtoženec je bil o seji senata pravilno obveščen, vendar nanjo ni prišel, kar pa ni bilo ovira, da senat ne bi opravil seje (IV. odstavek 378. člena ZKP).

Delno je utemeljena pritožba okrožnega državnega tožilca.

K pritožbi obtoženčevega zagovornika.

Iz razlogov pritožbe tega pritožnika izhaja, da v dejanskem pogledu izpodbija dejanja pod tč. I, II/1, III, V, VI in VII. V pritožbi pritožnik omenja tudi dejanji opisani pod tč. II/2 in tč. IV. V navedbah pri dejanju pod tč. II/2 opozarja, da je dejanje ostalo pri poskusu, pri čemer je tudi sodišče prve stopnje obtoženca spoznalo za krivega za poskus kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki I. odstavka 212. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ, pri dejanju pod tč.

IV pa navaja, da je šlo za majhno vrednost, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje v sodbi in ugotovilo tudi subjektivni znak tega kaznivega dejanja, da je obtožencu šlo za to, da si prilati stvar majhne vrednosti, zaradi česar pritožbeno sodišče ugotavlja, da te pritožbene navedbe ne predstavljajo izpodbjanja sodbe za navedeni kaznivi dejanji.

V zvezi z dejanjema, opisanima pod tč. I in II/1 pritožnik poudarja, da je obtoženec obe dejanji odkrito priznal, ju obžaloval, vendar pa je šlo pri obeh dejanjih za predmete majhne vrednosti. Pritožnik poudarja le vrednost obeh predmetov. Kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki I. odstavka 212. člena KZ, za katerega je bil obtoženec spoznan za krivega pri obeh navedenih dejanjih, stori storilec tatvine iz I. odstavka 211. člena KZ. Pritožnik v pritožbi le poudarja, da je šlo za predmete majhne vrednosti, pri čemer te pritožbene navedbe niti podrobneje ne obrazloži, torej ne navaja, iz česar sklepa, da gre za predmete majhne vrednosti. V kolikor pritožnik s temi pritožbenimi navedbami meri na to, da bi bilo dejanje potrebno okvalificirati po II. odstavku 211. člena KZ, pa s temi pritožbenimi navedbami razlogov sodišča prve stopnje o pravni kvalifikaciji dejanja ne more izpodbiti. Za kaznivo dejanje tatvine po II. odstavku 211. člena KZ se namreč zahteva, da gre za stvar majhne vrednosti (1. točka 13. odstavka 126. člena KZ) in tudi subjektivni odnos storilca kaznivega dejanja, torej subjektivni znak kaznivega dejanja, ki je naveden v II. odstavku 211. člena KZ, da je šlo storilcu za to, da si prilati stvar take vrednosti (majhne vrednosti). Pritožnik ne zatrjuje, da je bilo v obdolženčevem naklepu le, da si prilasti stvar majhne vrednosti in tega tudi ne obrazloži, zaradi česar ne izpodbija razlogov sodišča prve stopnje, da je obdolženec pri obeh dejanjih storil kot osnovno kaznivo dejanje kaznivo dejanje tatvine po I. odstavku 211. člena KZ. Ker pa je dejanje storil na vlomen način, je storil kvalificirano obliko tega kaznivega dejanja, to je veliko tatvino po 1. točki I. odstavka 212. člena KZ.

V zvezi s kaznivimi dejanji prikrivanja pritožnik navaja, da obtoženec za predmete, ki jih je kupil (dejanje pod tč. III in V) oziroma pridobil (dejanje pod tč. VI), ni vedel, da so ukradeni, torej pridobljeni s kaznivim dejanjem. Tudi s temi navedbami, pritožnik ne more omajati pravilno ugotovljenega dejanskega stanja za vsa kazniva dejanja prikrivanja, za katera je bil obtoženec spoznan za krivega. Pritožnik namreč prezre, da je bil obtoženec spoznan za krivega kaznivih dejanj prikrivanja po II. odstavku 221. člena KZ in da se mu kot subjektivni odnos do dejanj očita, da bi moral in mogel vedeti, glede na okoliščine nakupa oziroma pridobitve predmetov, da so bili predmeti pridobljeni s kaznivim dejanjem. Obtožencu se ne očita kaznivo dejanje prikrivanja po I. odstavku 221. člena KZ, pri katerem se storilec zaveda, to je ve, da je bila stvar pridobljena s kaznivim dejanjem. Zato pritožbene navedbe pravilnih razlogov sodišča prve stopnje, da so obtožencu tudi vsa kazniva dejanja prikrivanja dokazana, ne morejo izpodbiti, zaradi česar se pritožnik neutemeljeno v razlogih pritožbe zavzema, da naj se za ta dejanja obtoženca oprosti obtožbe.

Kaznivo dejanje, opisano pod tč. VII, pritožnik izpodbija z navedbo, da je obtoženec natančno opisal, da tudi tega dejanja ni storil. S tem ponavlja obtoženčev zagovor, do katerega pa je sodišče prve stopnje zavzelo stališče in navedlo jasne ter relevantne razloge, zakaj mu ne verjame. Tudi nadaljnja pritožbena navedba, da na slipih, ki so bili podpisani v posameznih trgovinah ni obtoženčevega podpisa in tako teh dejanj ni storil, pravilnih razlogov sodišča prve stopnje ne omaje. Za presojo pravilnosti dejanskega stanja namreč ni relevantno, da na določenih slipih ni podpisa obtoženca, saj se tega, da bi kakršenkoli slip obtoženec podpisal s svojim podpisom ne zatrjuje v razlogih sodbe. V kolikor pa pritožnik s to pritožbeno navedbo meni, da na posameznih podpisih v trgovinah, v katerih so bile uporabljene kartice oškodovanega T., obtoženec na slip ni napisal oškodovančevega imena in priimka kot podpis, pa je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe v zvezi s tem dejanjem tudi pravilno, po presoji izvedenskega mnenja izvedenke grafologinje, ugotovilo, da je pri nakupih v nekaterih trgovinah oškodovanca na slipih podpisal prav obtoženec. Zato pritožnik tudi z navedenimi trditvami v pritožbi pravilno ugotovljenega dejanskega stanja ne more izpodbiti.

K pritožbi okrožnega državnega tožilca.

Pritožnik v zvezi z oprostilnim delom sodbe izpodbija presojo sodišča prve stopnje, da dejanje, opisano pod tč. II sodbe obtožencu ni dokazano, in da dejanje, opisano pod tč. III, ne vsebuje konkretizacije vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po

I. odstavku 217. člena KZ.

Pri dejanju, opisanem pod tč. II oprostilnega dela izpodbijane sodbe, pritožbeno sodišče v nasprotju s pritožnikom zaključuje, da je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da obstaja dvom o tem, ali je obtoženec storilec tega kaznivega dejanja. Sodišče je za svojo odločitev navedlo logične in prepričljive razloge. Zadostno pozornost je posvetilo obtoženčevemu zagovoru, ki ga je tudi samo ocenilo kot dokaj neprepričljivega, vendar pa pritožnik z lastno oceno obtoženčevega zagovora in poudarjanjem, da je takšen zagovor neverjeten, pravilnih dokaznih zaključkov prvostopenjske sodbe ne more izpodbiti. Namreč zagovor obtoženca ni najbolj pomemben dokazni vir, ampak je obtožencu ne glede na to, kako se zagovarja potrebno dejanje dokazati, ne le na stopnji verjetnosti, ampak na stopnji gotovosti. Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da izvedeni dokazi niso takšne kvalitete, da bi na podlagi njih bilo moč z gotovostjo zaključiti, da je obtoženec storil obravnavano kaznivo dejanje. Sodišče je zaslišalo oba očividca oškodovanca in pričo J. R., na katerih izpovedbi se sklicuje pritožnik. Po presoji izpovedbe priče R. je utemeljeno ugotovilo, da priča o storilcu ni mogla povedati nič konkretnega, saj ga ni videla v obraz in je tudi povedala, da ne ve kako je storilec izgledal. Tudi oškodovančeva izpovedba je v sodbi sodišča prve stopnje pravilno ocenjena. Res je, da je oškodovanec na glavni obravnavi povedal, da bi obtoženec lahko ustrezal po izgledu storilcu kaznivega dejanja. Res je tudi, da je povprašan, ali lahko kot storilca kaznivega dejanja prepozna katerega izmed na glavni obravnavi navzočih obtožencev, pokazal na obtoženca in povedal, da bi le-ta lahko ustrezal storilcu kaznivega dejanja, ko pritožnik poudarja, da je oškodovanec obtoženca celo pokazal na glavni obravnavi v sodni dvorani. Vendar pa pritožnik prezre, da je oškodovanec izrecno povedal, da je storilca videl samo od zadaj, v obraz pa ne, in da je tudi takrat, ko je pokazal na obtoženca, povedal, da mu je storilec podoben po postavi, da pa je že prej dejal, da ga v obraz ni videl (list. št. 84 spisa - zapisnik o glavni obravnavi z dne 1.10.2004). Tako je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da na podlagi oškodovančeve izpovedbe, ni moč z gotovostjo zaključiti, da je storilec kaznivega dejanja ravno obtoženec. Zato tudi nadaljevanje pritožnikove navedbe, da je bil storilec tega kaznivega dejanja v slabi kondiciji, tako da bi ga oškodovanec pri begu lahko celo ujel in navajanje, da bi to lahko ustrezalo obtožencu, saj se je v postopku ugotovilo, da je obtoženec bolan, pravilnih dokaznih zaključkov prvostopenjske sodbe ne more izpodbiti.

Enako velja za pritožnikovo navedbo, da je obtoženec nekaj dni po dejanju sam izročil predmete, ki izvirajo iz dejanja policistom na Policijski postaji Bežigrad. Samo dejstvo, da je obtoženec te predmete posedoval, ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, da obstaja dvom, ali je obtoženec storilec kaznivega dejanja, tako pravilne dokazne ocene prvostopenjske sodbe ne more izpodbiti. Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi prvostopenjske sodbe, da obstajajo le indici, ki kažejo na obtoženca kot storilca, da pa ti indici ne tvorijo zaključenega kroga, da bi bilo moč z zanesljivostjo sklepati, da je obtoženec storil tudi to dejanje.

Pritožnik sicer navaja, da uveljavlja le pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar pa z razlogi, s katerimi izpodbija zaključke prvostopenjske sodbe za dejanje opisano pod tč. III oprostilnega dela sodbe, dejansko uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je obtoženca oprostilo tega kaznivega dejanja, ker je presodilo, da opis kaznivega dejanja ne konkretizira vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po I. odstavku 217. člena KZ.

Pritožbeno sodišče se s podrobnimi razlogi prvostopenjske sodbe o pomanjkljivostih opisa dejanja strinja. Tako je sodišče prve stopnje v sodbi ugotovilo, da v konkretnem opisu kaznivega dejanja ni navedeno, kdo naj bi bil sploh lastnik oziroma upravičenec do poslovanja z bančnima karticama, ki sta bili uporabljeni, da ni navedeno, koga naj bi obtoženec spravil v zmoto in kaj naj bi bila vsebina, pri tej osebi ustvarjanja zmotnih predstav, da ni opredeljeno, kaj naj bi v zmoto spravljena oseba storila in v škodo čigavega premoženja in da ni konkretizirano, s kakšnim namenom naj bi obtoženec drugega spravil v zmoto. Sodišče prve stopnje je še ugotovilo, da je v opisu dejanja obtožencu očitano zgolj, da se je pri nakupih s plačilnima karticama Eurocard in BA banka Domžale, lažno izdajal za K. T., saj je vse račune podpisal s tem imenom in na takšen način v prodajalnah, ki so navedene v opisu kupil različne izdelke.

Kaznivo dejanje goljufije po I. odstavku 217. člena KZ stori tisti, kdor z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoličin v zmoto, ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti. Za opis kaznivega dejanja goljufije ne zadostuje, da so v opisu dejanja navedeni le abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja goljufije, ki predstavljajo dejanski stan iz zakonskega opisa kaznivega dejanja (abstraktni del opisa dejanja po obtožbi), ampak morajo biti zakonski znaki kaznivega dejanja konkretizirani v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja. Če konkretizacije zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja ni, to pomeni, da dejanje, opisano v obtožnem aktu, ni kaznivo dejanje goljufije, zaradi česar mora sodišče prve stopnje nujno obtoženca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostiti obtožbe. Pri tem ni pomembno, da naj bi obtoženec znake kaznivega dejanja goljufije s svojim ravnanjem uresničil, če v opisu dejanja znaki tega kaznivega dejanja niso konkretno navedeni oziroma označeni in dejanje ni opisano tako, da bi predstavljalo konkreten dejanski stan kaznivega dejanja goljufije, ki izhaja iz določenega življenjskega primera.

Abstraktni zakonski znaki določenega kaznivega dejanja po kazenskem zakoniku morajo biti opisani. Opis kaznivega dejanja za konkretno kaznivo dejanje je namreč temelj za kazenski postopek. Zato morajo biti zakonski znaki kaznivega dejanja za vsako izmed kaznivih dejanj, ki ga očita obtožni akt, tudi za konkretno kaznivo dejanje, točno navedeni in v njegovem opisu. Pritožnik zato ne more uspeti s pritožbo, ko navaja, da sta bili kaznivi dejanji tatvine po I. odstavku 211. člena KZ (za to kaznivo dejanje je bil obtoženec spoznan za krivega - tč. VII obsodilnega dela sodbe) in kaznivega dejanja goljufije po I. odstavku 217. člena KZ zajeti v obtožnem predlogu opr. št. Kt (0) 6278/03 z dne 3.3.2004, pri čemer je bilo kaznivo dejanje tatvine opisano pod tč. 1. kaznivo dejanje goljufije pod tč. 2. navedenega obtožnega predloga. Pritožnik meni, da bi moralo sodišče, ker je v tč. 1. opisan način, kako je obtoženec prišel do plačilne kartice oškodovanega K. T., šteti obtožni predlog kot celoto in ne bi smelo oceniti, da navedba, da se je lažno izdajal za K. T. z njegovo plačilno kartico, ne more pomeniti konkretizacije elementov oziroma sestavin kaznivega dejanja goljufije. Glede na to, kar je bilo že dosedaj povedano, del opisa dejanja za eno kaznivo dejanje, v konkretnem primeru tatvino, ne more predstavljati konkretizacije zakonskih znakov drugega, povsem samostojnega kaznivega dejanja - goljufije. Pritožnik tudi nima prav, da bi bilo glede na opis obeh dejanj v citiranem obtožnem predlogu mogoče nesporno razbrati iz vsebine obtožnega predloga, da je ravno K. T. lastnik kartice. To je navedeno v opisu dejanja v obtožnem aktu za kaznivo dejanje tatvine, ni pa to navedeno kot obvezna sestavina opisa kaznivega dejanja goljufije in njegove konkretizacije v opisu dejanje za kaznivo dejanje goljufije, kar pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje. Obtožni akt mora biti jasen in mora biti tak, da ni dvoma kaj se obtožencu očita, zato ni mogoče sprejeti teze pritožnika, da je iz obtožnega akta mogoče razbrati, na koga kot oškodovanca, se obtožni akt v zvezi z goljufijo nanaša, če le ta v njem ni jasno označen. V kazenskem postopku se namreč ugotavljajo samo tista dejstva, ki izhajajo iz opisa kaznivega dejanja in takšna dejstva so tudi lahko predmet ocenjevanja in pravne kvalifikacije.

Prav tako pa mora biti obtožencu omogočeno, da izvršuje svojo funkcijo obrambe v zvezi z obtožbo, torej v zvezi s konkretnimi očitki, ki predstavljajo tudi znake kaznivega dejanja. Zato neko dejstvo, ki bi ga bilo mogoče iz obtožbe le razbrati, v opisu dejanje pa ni jasno označeno oziroma sploh ni konkretizirano, ne more biti predmet presoje in ocenjevanja sodišča, in tudi ne predmet obrambe obtoženca pred obtožbo. Zato za izpodbijanje pravilne odločitve sodišča prve stopnje tudi niso relevantne nadaljnje pritožnikove navedbe, da se da iz opisa dejanja pod tč. 2. razbrati, koga naj bi obtoženec ogoljufal, saj če gre za nakupe, je torej očitno, da so bili to prodajalci v konkretno navedenih trgovinah. Izvršitveno ravnanje pri goljufiji je ustvarjanje zmotne predstave o kakšni okoliščini pri drugi osebi z lažnivim prikazovanjem dejanskih okoliščin. Posledica tega kaznivega dejanja pa je pridobitev protipravne premoženjske koristi oziroma povzročitev škode drugi osebi, to je oškodovancu. Opis dejanja pa, kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje navaja le, da je obtoženec uporabil pri nakupih plačilno kartico Eurocard in plačilno kartico BA banke Domžale in se ob teh nakupil lažno izdajal za K. T., saj je račune podpisal z imenom in priimkom K. T. V takšnem opisu kaznivega dejanja pa ni navedeno, pri kom je obtoženec s svojim ravnanjem ustvaril zmotno predstavo o kakšni okoliščini in o kateri, ampak le dejstvo, da je obtoženec uporabil plačilno kartico Eurocard in bančno kartico ob priliki nakupov predmetov, pri čemer se je izdajal za drugo osebo.

Ustvarjanje zmotne predstave pri drugem, da je le-ta storil nekaj v škodo, v konkretnem primeru tujega premoženja, tako iz konkretnega opisa dejanja ne izhaja, kar pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje.

Kot pa je bilo že poudarjeno, le prepis zakonskega teksta določenega kaznivega dejanja (abstraktni dejanski stan) za označitev določenega kaznivega dejanja ne zadostuje. Zato pritožnik tudi z nadaljnjo navedbo, da je v obtožbi opisan namen, ki naj bi ga obtoženi sledil s tem, da je spravil drugega v zmoto, moč razbrati iz obtožnega predloga, kjer piše, da gre za namen pridobiti si protipravno premoženjsko korist in da je goljufal prodajalce, da so "v škodo tujega premoženja kaj storili", le ponavlja zapis iz abstraktnega dela opisa dejanja, torej navedbe, ki predstavljajo opis kaznivega dejanja goljufije v Kazenskem zakoniku, pri čemer pa je, kar je pravilno poudarilo že sodišče prve stopnje, abstraktni dejanski stan potrebno v konkretnem delu opisa kaznivega dejanja tudi konkretizirati, kar pa v obtožnem aktu, na podlagi katerega je sodišče prve stopnje izreklo oprostilno sodbo po 1. točki 358. člena ZKP, ni bilo storjeno. Zato je odločitev sodišča prve stopnje, da obtoženca iz navedenega razloga oprosti obtožbe, zakonita in pravilna.

Preizkus odločbe o kazenski sankciji v zvezi z obema pritožbama.

Preizkus tega dela sodbe in pritožbenih navedb zagovornika je pokazal, da se pritožnik neutemeljeno zavzema za znižanje izrečene kazni. Okoliščine, ki jih poudarja pritožnik (da obdolženec več ne uživa mamil, da je dokončal v priporu šolo in da se ima namen zaposliti), je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi dovolj upoštevalo in pravilno ovrednotilo kot olajševalne okoliščine.

Dejstvo, da naj obdolženec ne bi vedel, da mu je bila aprila 2004 izrečena pogojna obsodba zaradi svoje odvisnosti od mamil, kar navaja pritožnik, na višino kazni ne vpliva. Prav tako je bila sodišču znana obdolženčeva bolezen oziroma težave z ledvicami, ki jih poudarja pritožnik, zato tudi ta pritožbena navedba ni takšna, da bi lahko vplivala na znižanje kazni. Prav tako pa tudi ni pogojev za izrek pogojne obsodbe. Pritožnik navaja, da bi bila za obdolženca strožja sankcija pogojna obsodba kot pa zaporna kazen. S to pritožbeno navedbo pa ne navaja relevantnih razlogov za izrek pogojne obsodbe, zaradi tega je tudi njegovo zavzemanje za izrek te sankcije neutemeljeno.

Okrožni državni tožilec pa v zvezi z izpodbijanjem kazenske sankcije utemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje pri dejanju, opisanem pod tč. II/2 obtožencu določilo prenizko kazen, ki ni sorazmerna s težo in načinom storitve kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožnikom, da je težo in način storitve tega kaznivega dejanja potrebno vrednotiti enako kot dejanji opisani pod tč. I in II/1. Namreč način storitve kaznivega dejanja je bil v vseh teh dejanjih popolnoma enak, samo dejstvo, da obtoženec tega dejanja ni dokončal pa v konkretnem primeru ni kakšna pomembna okoliščina, ki bo lahko pripeljala do drugačne kazni, kot jo je določilo sodišče za ostali dve kaznivi dejanji. Pritožnik ima namreč prav, da obtoženec dejanja ni dokončal samo zato, ker ga je pri storitvi zalotil oškodovanec in ga pri begu prijel ter pridržal do prihoda policije.

Zato se pritožbeno sodišče strinja s pritožnikom, da je za to dejanje potrebno določiti enako kazen kot za ostali dve kaznivi dejanji, saj so okoliščine in način storitve kaznivega dejanja popolnoma enake.

Pritožbeno sodišče je zato v tem delu ugodilo pritožbi ter kazen zvišalo in obtožencu določilo kazen za to kaznivo dejanje v enaki višini kot za ostali kaznivi dejanji velike tatvine, to je štiri mesece zapora.

Neutemeljeno pa se pritožnik zavzema za zvišanje določenih kazni ter pri tem preveč enostransko poudarja obteževalno okoliščino, ki jo pritožnik vidi v obtoženčevi dosedanji kaznovanosti. Obtoženec je bil res dosedaj dvakrat kaznovan zaradi kaznivih dejanj prikrivanja, izrečeni sta mu bili pogojni obsodbi. Glede na vrsto izrečene kazenske sankcije in kaznivih dejanj, za katera je bil dosedaj spoznan za krivega, pri obtožencu tako ne gre za specialnega povratnika, kar neutemeljeno v pritožbi navaja pritožnik. Pritožbeno sodišče pa se nadalje tudi ne strinja s pritožnikom, da pri obtožencu niso podane tiste olajševalne okoliščine, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje. Sodišče je olajševalne okoličine pravilno vrednotilo, jim dalo pravilen poudarek in zato je lahko tudi druge okoliščine, ne le obtoženčevo mladost, za katero pritožnik šteje, da je edina izmed okoliščin, ki jih je ugotovilo sodišče takšna, da dosega raven olajševalne okoliščine, utemeljeno štelo kot takšne, ki so bistveno in pomembno vplivale na določitev višine zapornih kazni in se z vrednotenjem ter obrazložitvijo sodišča prve stopnje pritožbeno sodišče popolnoma strinja. Zato tudi ni sledilo pritožnikovemu predlogu, za zvišanje določenih kazni za dejanja pod tč. I in II/1 in 2 na šest mesecev zapora. Tako je pritožbeno sodišče obtožencu kazen za dejanje pod tč. II/2 zvišalo na štiri mesece zapora, ter mu nato ob upoštevanju nespremenjenih določenih kazni za ostala kazniva dejanja, izreklo enotno kazen v višini enega leta in osmih mesecev zapora, ki jo sodišče druge stopnje ocenjuje kot sorazmerno s težo in načinom storitve kaznivih dejanj, za katera je bil obdolženec spoznan za krivega, ter njegovimi osebnimi lastnostmi ter razmerami.

Pritožbeno sodišče zaključuje, da je takšna kazen tudi pravična.

Odmerjena je skladno z določbami o steku ter upoštevaje asperacijsko načelo, po katerem mora biti enotna kazen višja od vsake posamične določene kazni, in ne sme dosegati seštevka vseh določenih kazni. Ker je bila obtožencu na novo izrečena enotna kazen, je sodišče druge stopnje v to kazen vštelo čas prebit v pridržanju in v priporu.

Po navedenem je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca, ker pa je ugotovilo, da drugi razlogi, s katerimi tožilec izpodbija sodbo in razlogi s katerimi zagovornik izpodbija sodbo, niso utemeljeni, je tožilčevo pritožbo v ostalem, zagovornikovo pritožbo pa v celoti zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Ker obtoženec nima dohodkov in premoženja, ga je pritožbeno sodišče na podlagi določbe I. odstavka 98. člena ZKP v zvezi s IV. odstavkom

95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka. Iz enakih razlogov je odločilo, da nagrada in potrebni izdatki zagovornika po uradni dolžnosti v zvezi s pritožbenim postopkom obremenjujejo proračun (1. odstavek 97. člena ZKP).