20. 11. 2020

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe Praetor, d. o. o., Ljubljana, ki jo zastopa prokurist Ivan Bohnec, na seji 20. novembra 2020

sklenilo:

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 66. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18) se zavrne.

OBRAZLOŽITEV

1.Pobudnica izpodbija v izreku navedeno določbo Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3), na podlagi katere lahko naročnik za izvedbo v postopkih javnega naročanja pooblasti le drugega naročnika. Ker so naročniki lahko le osebe javnega prava, naj bi ji izpodbijana določba dejansko prepovedovala opravljati dejavnost svetovanja naročnikom v postopkih javnih naročil iz 11.b točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 in v nasprotju s 13. točko te določbe, kar naj bi ji posegalo v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave.

2.Državni zbor v odgovor na pobudo navaja, da se izpodbijana določba ne nanaša na svetovanje v zvezi z izvajanjem in načrtovanjem postopkov javnega naročanja, kar je povsem očitno že iz jezikovne razlage izpodbijane določbe, ki ne govori o svetovanju. Dejavnost svetovanja pri javnem naročanju lahko torej opravlja tudi pravna oseba zasebnega prava. Izvedba in odločanje v postopku oddaje javnega naročila pa pomeni opravljanje dejanj v postopku, vključno z odločanjem o besedilu različnih dokumentov in aktov, njihovi objavi, in podobno, pa seveda tudi sprejem odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika. Za to lahko naročnik pooblasti le drugega naročnika. Pobudnica po presoji Državnega zbora ne izkazuje pravnega interesa. Zato Državni zbor meni, da bi bilo treba pobudo zavreči.

3.O pobudi je mnenje podala Vlada. Navaja, da tretji odstavek 66. člena ZJN-3 ne posega v svetovalno dejavnost zasebnih subjektov, saj prenos pooblastil v zasebno sfero prepoveduje zgolj glede vodenja in odločanja v postopkih javnega naročanja, svetovanje in pomoč pa dopušča. Zasebni subjekti lahko izvajajo dejavnosti svetovanja v zvezi z izvajanjem ali načrtovanjem postopkov javnega naročanja oziroma pripravljajo in vodijo postopke javnega naročanja v imenu in za račun naročnika, pri čemer vodenje postopka v tem primeru pomeni "managiranje", usmerjanje oziroma koordinacijo aktivnosti, ki so potrebne za izvedbo postopka. Vlada navaja, da je po naravi stvari razumljivo, da določeni posamezni deli ali priloge razpisne dokumentacije (kot na primer projektna naloga, tehnične specifikacije ipd.) nastanejo v sferi druge osebe ali kot del ločenega samostojnega javnega naročila, katerega rezultat predstavljajo. Naročniki torej lahko uporabijo storitve strokovnjakov, če s strokovnimi znanji, npr. glede predmeta javnega naročila, ne razpolagajo (projektiranje, nadzor gradnje, poznavanje tehničnih značilnosti aparatov, kemijska sestava itd.), pri čemer pa ti strokovnjaki pripravijo le del dokumentacije, ki jo združi, pregleda, potrdi in sprejme naročnik, ki izvaja postopek javnega naročila. Izvajanje podpore naročniku v smislu tehnične infrastrukture, ki naročniku omogoča oddajo javnih naročil ali sklenitev okvirnih sporazumov, ne pomeni izpolnjevanja obrazcev za objavo na portalu javnih naročil, temveč daje izvajalcem pomožnih nabavnih dejavnosti možnost, da tehnične rešitve, ki jih razvijejo sami ali nekdo tretji za njihove potrebe, ponudijo v uporabo naročniku, predvsem kot orodje ali pripomoček za izvajanje aktivnosti, povezanih z javnim naročanjem. Prav tako izvajanje podpore v smislu priprave in vodenja postopkov ne pomeni izpolnjevanja obrazcev za objavo na portalu javnih naročil, daje pa portal javnih naročil izvajalcem pomožnih nabavnih dejavnosti možnost, da pripravijo osnutek obvestila, ki ga naročniku posredujejo v pregled, sprejem in objavo.

4.Pobudnica prereka navedbe Državnega zbora in Vlade ter vztraja pri dosedanjih navedbah v pobudi. Navaja, da je pobuda bila dana, ker ji zakon prepoveduje opravljati eno izmed njenih glavnih dejavnosti, za katero je registrirana, jo je opravljala in ji jo v okviru svobodne gospodarske pobude jamči tako evropski pravni red kot Ustava. To dejavnost ZJN-3 opisuje kot "pomožne nabavne dejavnosti", Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94, 28. 3. 2014), s spremembami, (v nadaljevanju Direktiva 2014/24/EU) pa kot "ancillary purchasing activities". Samo del teh aktivnosti naj bi bilo svetovanje v zvezi z javnimi naročili, prav vsa pa se po Direktivi 2014/24/EU lahko oddajo zasebnemu izvajalcu. Pobudnica navaja, da ji ni sporno, da oblastni organ odloča v zadevah poslovanja v javnih naročilih. Sporno pa naj bi bilo, da zakonodajalec določbe Direktive 2014/24/EU, ki dopuščajo svobodno gospodarsko pobudo, v ZJN-3 izmaliči tako, da jih zreducira na svetovanje.

5.Po drugem odstavku 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) Ustavno sodišče pobudo zavrne, če od odločitve ni pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja. Ko gre za oceno ustavnosti zakona, sprejme pobudo za začetek takega postopka Ustavno sodišče torej le tedaj, če bo lahko na njeni podlagi odločilo o pomembnem ustavnopravnem vprašanju. Po oceni Ustavnega sodišča pobuda ne odpira pomembnih ustavnopravnih vprašanj, zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo.

6.Zaradi navedene odločitve se Ustavno sodišče ni opredeljevalo do vprašanja, ali so izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo pobude.

7.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Rajko Knez Predsednik