Jedro

„Mnenje“ oziroma „ugotovitev“ organa za varstvo konkurence iz določb 31. člena ZJNVETPS o tem, da je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgu, ima pravni učinek, saj vpliva na pravni položaj osebe, ki opravlja to dejavnost oziroma ga spreminja (glede obveznega ravnanja kot naročnika), kajti ZJNVETPS se za te dejavnosti preneha uporabljati. Ugotovljeni pravni učinek enostranske oblastvene odločitve organa, pristojnega za varstvo konkurence, ki se nanaša na posamičen primer, ki ga ureja, pa daje podlago za opredelitev zadeve kot upravne zadeve, saj so s tem podani vsi temeljni opredelilni elementi za tako zadevo.

Sodišče izpodbijani posamični akt – dopis z dne 25. 9. 2013 – ki ga je toženka izdala na podlagi vloženega predloga tožnika za izdajo mnenja po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS, in v katerem je navedla, da se je s svojim mnenjem št. 306-65/2012/2 z dne 3. 9. 2012 že opredelila do obravnave problematike ter da meni, da ne obstaja razlog za odstop od navedenega mnenja, šteje po vsebini za sklep o zavrženju zahteve, ker je bilo o zahtevi stranke že odločeno ter se dejansko stanje in pravna podlaga nista spremenila (v smislu 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP). Tak (dokončen) sklep se po drugem odstavku 5. člena ZUS-1 tudi lahko izpodbija v upravnem sporu.

Izrek

Tožbi se ugodi, posamični akt (dopis) Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-65/2012 z dne 25. 9. 2013 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

Obrazložitev

Iz izpodbijanega dopisa, izdanega v zadevi izdaje mnenja po prvem odstavku 31. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS) o neposredni izpostavljenosti dejavnosti na področju električne energije konkurenci na trgu, izhaja, da se je toženka z mnenjem št. 306-65/2012/2 z dne 3. 9. 2012 že opredelila do obravnave problematike, in sicer je izdala mnenje glede neposredne izpostavljenosti proizvodnje, trgovanja in dobave električne energije odjemalcem v Republiki Sloveniji konkurenci na trgu. Ob upoštevanju navedenega mnenja je Vlada Republike Slovenije tožnika uvrstila na seznam naročnikov na podlagi ZJNVETPS, Ministrstvo za finance pa je z odločbo z dne 24. 5. 2013, ki je postala 25. 7. 2013 dokončna, odločilo, da je tožnik naročnik po ZJNVETPS,. Toženka je mnenje izdala ob upoštevanju vseh kazalnikov, na katere se v svojem predlogu za izdajo mnenja sklicuje tožnik, saj je opravila analizo stanja izpostavljenosti proizvodnje, trgovanja in dobave odjemalcem električne energije v Republiki Sloveniji konkurenci. Iz mnenja izhaja, da je izdano glede dejavnosti zagotavljanja ali upravljanja stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije in dobavo električne energije takšnim omrežjem. Navedene dejavnosti pa so identične dejavnostim iz petita predloga tožnika z dne 23. 8. 2013, zato ob upoštevanju nespremenjenih okoliščin na relevantnem trgu toženka vztraja pri svojem mnenju z dne 3. 9. 2012. Tožnik v tožbi navaja, da se toženka v izpodbijanem dopisu sklicuje na mnenje z dne 3. 9. 2012, v katerem je menila, da dejavnosti proizvodnje in prodaje na debelo električne energije v Republiki Sloveniji niso neposredno izpostavljene konkurenci. To pomeni, da je toženka dokončno odločila o predlogu tožnika negativno, kar pomeni, da ga je zavrgla ali zavrnila. Tožnik vlaga tožbo iz razlogov nepravilne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev pravil postopka ter zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. V zvezi s pojasnjevanjem aktivne legitimacije za vložitev tožbe se sklicuje na Direktivo 2004/17/ES (v nadaljevanju Direktiva), točki 40 in 41 uvodnih določb ter 30. člen in navaja, da je ta vsebina prenesena v naš pravni red v 31. členu ZJNVETPS, vendar nepopolno, saj ni določb za primer, če je v postopku podano mnenje pristojnega organa negativno, o pravnem varstvu naročnika itd. Po mnenju tožnika gre pri odločanju o predlogu po 31. členu ZJNVETPS za odločanje o upravni zadevi. Tako je izpodbijana odločba, ki ima obliko dopisa, po vsebini akt, s katerim je postopek odločanja dokončno zaključen, in sicer gre ali za sklep o zavrženju vloge tožnika po 129. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ali pa za zavrnilno odločbo, take upravne akte pa je v upravnem sporu dopustno izpodbijati (2. oziroma 5. člen Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Glede na vsebinsko in pravno nejasnost izpodbijanega dopisa tožnik pravno kvalifikacijo le-tega prepušča sodišču. Vendar pa je prepričan, da niso podani zakonski pogoji niti za zavrženje niti za zavrnitev njegove vloge. Opozarja na očitne kršitve pravil postopka, na primer načela zaslišanja stranke in na vsebinsko ter oblikovno pomanjkljivost izpodbijanega akta. Tožnik se pri tem sklicuje na priloženo Mnenje o nekaterih pravnih vprašanjih postopka ugotavljanja izpostavljenosti infrastrukture dejavnosti konkurenci ter navaja, da je to sestavni del tožbe. Ker se izpodbijana odločitev sklicuje na mnenje z dne 3. 9. 2012, v katerem je tožnica menila, da dejavnosti proizvodnje in prodaje na debelo električne energije v Republiki Sloveniji niso neposredno izpostavljene konkurenci, je tožnik po relevantnih kriterijih sam ugotavljal morebitno izpostavljenost konkurenci na trgu. Tožnik sodišču predlaga, naj izpodbijani akt kot nepravilen in nezakonit odpravi ter zadevo vrne v ponovni postopek.

Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožba je utemeljena.

Iz izpodbijanega dopisa toženke izhaja, da ta z njim odgovarja na predlog tožnice za izdajo mnenja po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS, in sicer da se je s svojim mnenjem št. 306-65/2012/2 z dne 3. 9. 2012 že opredelila do obravnave problematike, s tem ko je izdala mnenje glede neposredne izpostavljenosti proizvodnje, trgovanja in dobave električne energije odjemalcem v Republiki Sloveniji konkurenci na trgu, ter da meni, da ne obstaja razlog za odstop od navedenega mnenja.

Po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS lahko tiste osebe, ki izvajajo katero od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona in menijo, da je ta dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgu, podajo organu, pristojnemu za varstvo konkurence, predlog za izvedbo postopka za ugotavljanje, ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci; predlog lahko vloži tudi ministrstvo, pristojno za finance (oziroma za javna naročila – od uveljavitve ZDU – 1l). Predlog mora vsebovati: - navedbo dejavnosti, za katero oseba meni, da je neposredno izpostavljena konkurenci, - dejstva in dokaze, ki utemeljujejo navedeno trditev, - navedbo določb zakonov, podzakonskih aktov in drugih predpisov ali sporazumov glede izpolnjevanja pogojev iz tega odstavka; organ, pristojen za varstvo konkurence poda mnenje k predlogu v roku 30 dni od prejema le-tega. Po drugem odstavku tega člena pa organ, pristojen za varstvo konkurence, če meni, da se v skladu s prejšnjim in tretjim odstavkom tega člena za določeno dejavnost ta zakon ne uporablja, o tem uradno obvesti Komisijo in ji sporoči vsa pomembna dejstva, zlasti vse določbe zakonov, podzakonskih aktov in drugih predpisov ali sporazumov glede izpolnjevanja pogojev iz prvega odstavka tega člena in po potrebi priloži svoje mnenje.

Iz navedenih določb prvega in drugega odstavka 31. člena ZJNVETPS bi ne izhajalo očitno, da se za izdajo mnenja vodi upravni postopek ter da se mnenje izda v obliki posamičnega upravnega akta. Po ZUP je namreč upravna zadeva odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava (prvi odstavek 2. člena), šteje pa se tudi, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki stvari vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari (drugi odstavek 2. člena).

Vendar pa iz že citiranih določb prvega in drugega odstavka 31. člena ZJNVETPS ter nadaljnjih določb tretjega in četrtega odstavka tega člena izhaja, da se za osebe, ki izvajajo katero od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona (med temi so v 5. členu zajete tudi dejavnosti, povezane z električno energijo, take pa izvaja tožnik), ZJNVEPS (ki po prvem odstavku 1. člena določa obvezna ravnanja naročnikov, ponudnikov in proizvajalcev pri javnem naročanju blaga, gradenj in storitev na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev) ne uporablja, če na podlagi mnenja oziroma ugotovitve organa, pristojnega za varstvo konkurence, Komisija ugotovi, da je določena dejavnost (navedene osebe) neposredno izpostavljena konkurenci na trgu. To pa pomeni, da ima „mnenje“ oziroma „ugotovitev“ organa za varstvo konkurence iz citiranih določb 31. člena ZJNVETPS o tem, da je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgu, pravni učinek, saj vpliva na pravni položaj osebe, ki opravlja to dejavnost oziroma ga spreminja (glede obveznega ravnanja kot naročnika), kajti ZJNVETPS se za te dejavnosti preneha uporabljati. Ugotovljeni pravni učinek enostranske oblastvene odločitve organa, pristojnega za varstvo konkurence, ki se nanaša na posamičen primer, ki ga ureja (in je lahko sprejet tudi v postopku, katerega izvedbo predlaga sama oseba – izvajalka dejavnosti, s predpisano vsebino vloge), pa daje podlago za opredelitev zadeve kot upravne zadeve, saj so s tem podani vsi temeljni opredelilni elementi za tako zadevo.

Ob povedanem sodišče ugotavlja, da določbe 31. člena ZJNVETPS predstavljajo prenos v slovenski pravni red 30. člena Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, v katerem so urejeni postopki za ugotavljanje, ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci. Tožnik pravilno opozarja na 40. in 41. točko preambule k navedeni Direktivi, ki napotujeta na to, da mora postopek (ugotavljanja, ali je dejavnost v državi članici, v kateri se opravlja, neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen), ki se uporablja za vse sektorje iz Direktive, zagotavljati pravno varnost za sodelujoče subjekte in ustrezen proces odločanja, ki bo zagotovil enotno uporabo prava EU na tem področju (40. točka) ter da je treba neposredno izpostavljenost konkurenci oceniti na podlagi objektivnih meril, ob upoštevanju posebnih značilnosti posameznega sektorja itd. (41. točka). Sodišče se tako z njim strinja, da navedeni določbi terjata ureditev takega postopka za ugotavljanje, ali je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci, ki se ga naročnik lahko udeležuje kot stranka in v katerem mu je tudi zagotovljeno pravno varstvo zoper odločitev organa, ki vodi postopek. Sodišče še dodaja, da tudi odstavek 5 30. člena Direktive 2004/17/ES, ki določa, da kadar zakonodaja države članice tako določa, lahko naročniki zaprosijo Komisijo, da sprejme odločbo o neuporabi Direktive za dano dejavnost (če je v državi članici dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen), daje podlago za razlago, da mora biti v postopku odločanja o neuporabi Direktive naročnikom zagotovljena pravna varnost (po citirani določbi Direktive imajo naročniki celo sami legitimacijo, da sprožijo postopek pred Komisijo, vendar ob predpostavki, da države članice v svoji zakonodaji to določijo). Glede na povedano sodišče meni, da je določbe 31. člena ZJNVETPS treba po načelu skladne razlage razlagati v skladu s pravom EU, tj. Direktivo, tako, upoštevajoč pri tem tudi zaključek 8. točke te sodbe, da gre pri odločanju organa, pristojnega za varstvo konkurence, za odločanje v upravnem postopku. Pa tudi ustavno skladna razlaga določb 31. člena ZJNVETPS daje podlago za to, da se navedenim določbam pripiše pomen, da mora organ voditi upravni postopek in ga zaključiti z izdajo upravne odločbe, saj bi opustitev takega vodenja postopka predstavljala kršitev 22. člena Ustave (ki zagotavlja enako varstvo pravic vsakogar v postopku pred organi, ki odločajo o njegovih pravicah, obveznostih ali pravnih interesih) ter 25. in 23. člena Ustave (ki zagotavljata pravico do učinkovitega pravnega sredstva in do sodnega varstva).

Glede na to pa sodišče izpodbijani posamični akt – dopis z dne 25. 9. 2013 – ki ga je toženka izdala na podlagi vloženega predloga tožnika za izdajo mnenja po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS, in v katerem je navedla, da se je s svojim mnenjem št. 306-65/2012/2 z dne 3. 9. 2012 že opredelila do obravnave problematike ter da meni, da ne obstaja razlog za odstop od navedenega mnenja, šteje po vsebini za sklep o zavrženju zahteve, ker je bilo o zahtevi stranke že odločeno ter se dejansko stanje in pravna podlaga nista spremenila (v smislu 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP). Tak (dokončen) sklep se po drugem odstavku 5. člena ZUS-1 tudi lahko izpodbija v upravnem sporu.

S presojo toženke v izpodbijanem aktu, da je bilo o tožnikovem predlogu za izdajo mnenja po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS že odločeno z izdajo mnenja z dne 3. 9. 2012, pa se sodišče tudi ne strinja. Za identičnost zadev namreč ne gre že iz razloga, ker ni podana subjektivna istovetnost zadev; gre za različna predlagatelja, v enem primeru je to ministrstvo za finance, v drugem tožnik, od katerih je vsak moral vložiti predlog s predpisano vsebino (prvi odstavek 31. člena ZJNVETPS), pri čemer je lahko vsak od teh (po svoji presoji) navajal dejstva in dokaze ter določbe zakonov, podzakonskih aktov in drugih predpisov glede izpolnjevanja pogojev za ugotovitev, da je določena dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci (različna trditvena podlaga), na podlagi katerih organ, pristojen za varstvo konkurence, o predlogu odloči s posamičnim upravnim aktom.

Ker je po navedenem sodišče ugotovilo, da je bil v postopku za izdajo izpodbijanega akta kršen zakon, je tožbi ugodilo ter izpodbijani posamični akt odpravilo na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ter na podlagi tretjega in v smislu četrtega odstavka tega člena zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. V tem bo ta morala odločiti o predlogu tožnika za izdajo mnenja po prvem odstavku 31. člena ZJNVETPS v skladu s pravnim mnenjem ter stališči te sodbe.