Jedro

V kolikor za delitev v naravi ni niti pravnih niti naravnih ovir, torej tako delitev, po kateri dobijo udeleženci v izključno last določeno nepremičnino ali njen del ter je takšna delitev tudi v interesu vseh udeležencev, mora sodišče temu slediti.

Delitev, ki solastnika prisiljuje v očitno in predvidljivo prikrajšanje je v nasprotju z namenom, ki jo solastniku stvari daje pravica, da zahteva delitev stvari v solastnini.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep r a z v e l j a v i ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se opravi delitev solastnega nepremičnega premoženja udeležencev postopka, parcele št. 380/59, v naravi dvorišče v izmeri 1102 m2, stanovanjska stavba v izmeri 99 m2 in gospodarsko poslopje v izmeri 24 m2, parcele št. 303/1 - pašnik v izmeri 1458 m2 in parcele št. 380/73 - pašnik v izmeri 571 m2, vse vložek št. 324 k.o. H., tako, da: dobi predlagateljica v izključno last in posest stanovanje v I. nadstropju stanovanjske stavbe na parc. št. 380/59 k.o. H., prva nasprotna udeleženka pa dobi v izključno last in posest stanovanje v pritličju stanovanjske stavbe na parc. št. 380/59 k.o. H. s kletjo in prizidkom za cisterno; se vzpostavi solastnina predlagateljice in prve nasprotne udeleženke s solastninskimi deleži - predlagateljice do 41/100-in in prve nasprotne udeleženke do 59/100-in na naslednjih skupnih delih: konstrukciji-temeljih, nosilnih zidovih in medetažnih ploščah, dimnikih, razen na posameznih tuljavah s priključki, ki so v izključni lasti lastnika tiste enote, v kateri so izvedeni priključki, strehi in podstrešju, fasadi, priključku elektroinstalacije od priključnega mesta na javno omrežje do predvidenega odštevalnega števca, zbiralni kanalizaciji s horizontalnim in vertikalnim razvodom vključno z greznico ter zemljišču s parc. št. 380/59 k.o. H. v skupni izmeri 1225 m2 skupaj z leseno lopo in gradbeno lopo, ki se nahaja na najem; preostali nepremičnini (parc. št. 303/1 in parc. št. 380/73) se razdelita tako, da ostaneta v solasti predlagateljice do 1/4 in v solasti prve nasprotne udeleženke do 3/4. Odločilo je, da je dolžna predlagateljica drugemu nasprotnemu udeležencu izplačati njegov solastninski delež do 1/4 na parc. št. 380/59 k.o. H. v znesku 3.758.724,00 SIT, v roku 3 mesecev po pravnomočnosti sklepa skupaj z obrestmi, po katerih se v kraju kjer leži nepremičnina obrestujejo bančni depoziti za dobo treh mesecev, od dneva pravnomočnosti sklepa do dneva plačila, medtem ko je prva nasprotna udeleženka dolžna drugemu nasprotnemu udeležencu izplačati njegov solastninski delež na nepremičninah s parc. št. 303/1, 380/59 in 380/73 k.o. H. v znesku 2.770.816,00 SIT, v roku 3 mesecev po pravnomočnosti sklepa skupaj z obrestmi, po katerih se v kraju kjer ležijo nepremičnine obrestujejo bančni depoziti za dobo treh mesecev, od dneva pravnomočnosti sklepa do dneva plačila. Do celotnega poplačila solastninskega deleža ima drugi nasprotni udeleženec na nepremičninah zakonito zastavno pravico. V korist vsakokratnega lastnika stanovanja v prvem nadstropju in v pritličju stanovanjske stavbe stoječe na parc. št. 380/59 k.o. H., je v breme vsakokratnega lastnika nepremičnine s parc. št. 303/1 k.o. H. ustanovilo služnost hoje in vožnje po poti, ki poteka po južnem delu parcele št. 303/1 od meje s parc. št. 380/59 do javne poti na zahodni strani parc. št. 303/1 k.o. H., v širini 4 m in dolžini približno 20 metrov. Odločilo je tudi, da so udeleženci postopka dolžni v skladu s prvo in drugo točko izreka sklepa izročiti nepremičnine oziroma dele nepremičnin v posest udeležencem, ki so po sklepu do njih upravičeni, v roku 15 dni pod izvršbo. Glede skupnih stroškov postopka je odločilo, da je drugi nasprotni udeleženec dolžan plačati predlagateljici 67.113,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 21.02.2005 do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo, prva nasprotna udeleženka pa je dolžna plačati predlagateljici 20.250,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 21.02.2005 do plačila. Sicer pa vsak udeleženec nosi svoje stroške postopka. Izvedeniški elaborat izvedenca M.B. z dne 4.5.2001 in njegovi dopolnitvi z dne 21.6.2003 in 30.10.2003 so sestavni del izpodbijanega sklepa.

Predlagateljica je proti takemu sklepu vložila pritožbo. Uveljavlja vse pritožbene razloge. Navaja, da sodišče v nobenem pogledu noče upoštevati niti najmanjšega interesa predlagateljice, kar uspešno izkorišča prva nasprotna udeleženka, ki že preko šest let živi v hiši, ne da bi za to sploh kaj plačala. Sodišče s svojo odločitvijo sili predlagateljico v sožitje z otroci njenega bivšega moža, ki je ne sprejemajo, žalijo, šikanirajo in so jo iz hiše nagnali, o čemer obstaja civilna in kazenska sodba, izpodbijani sklep pa o tem nima relevantnih razlogov. Po oceni pritožnice so te okoliščine pomembne in bi se morale upoštevati pri uporabi pravnega standarda - upravičenega interesa solastnika. Tudi na samih narokih se je sodišče lahko prepričalo o zastrupljenosti odnosov. Nezakonita je zato odločitev, ki teh relevantnih okoliščin ne upošteva in predlagateljico, ki nima sredstev, sili v to, da predela hišo, v kateri živi prva nasprotna udeleženka in si v njej uredi stanovanje, hkrati pa drugemu nasprotnemu udeležencu izplača štirimiljonski znesek, ki ga ne zmore. Sodišče prej navedeno ugotovi, kot tudi posledico tega dejstva, da bo morala svoj delež v hiši prodati. Res se bo predlagateljica s tem izognila stroškom predelave, vendar ta njena pravica v neurejeni hiši z neurejeno etažno lastnino in ob dejstvu, da v njej nasilneža odženeta vsakega potencialnega kupca, ni vnovčljiva, na trgu nima nobene prometne vrednosti in zato taka odločitev le potrjuje to, kar je nasprotna udeleženka že storila-predlagateljica je na cesti in brez pravic, sedaj obremenjena še z obveznostjo do V.J.. Delitev, ki solastnika prisiljuje v očitno in po sodišču predvidljivo prikrajšanje, ni zakonita, zato je materialno pravo napačno uporabljeno. Nasprotna udeleženka je jasno izkazala svoj interes, da dobi celo hišo, sodišče naj ji sledi in naj ji naloži izplačilo solastnikov, če jih ne sprejema. Nasprotna udeleženka je po drugi strani igrala pripravljenost izplačati druga solastnika in je s to igro uspela postopek zavleči vsaj za eno leto. Končno so vsi udeleženci soglašali s tem, da se stvar proda in razdeli izkupiček in so dogovor o tem sklenili v obliki, ki jih veže kot sodna poravnava, pa je nasprotna udeleženka to izigrala tako, da pogodbe z nepremičninsko agencijo ni sklenila. Po oceni pritožnice bi moralo sodišče vsebino tega dogovora upoštevati kot soglasje o načinu delitve s prodajo stvari. Po naravi gre za sporazumni predlog, da se delitev opravi po 4. odstavku 70. člena ZNP. Sodišče je zato zagrešilo absolutno bistveno kršitev postopka in zmotno uporabilo materialno pravo, ko je sledilo nadaljnjim taktiziranjem nasprotne udeleženke, po kateri tak predlog ne velja, če do prodaje ni prišlo. Po mnenju pritožnice je sodišče prve stopnje predlagateljico očitno neenakopravno obravnavalo. V.J. je izrecno izrazil željo, da namesto stanovanja v hiši pridobi denarni znesek in je sodišče to upoštevalo, medtem ko enakega predloga predlagateljice ni upoštevalo, kljub dejstvu, da je V.J. v postopku deložacije iz stanovanja, kjer prebiva in bi bilo še kako prav in primerno, da pridobi stanovanje v hiši, v kateri je solastnik v enakem deležu kot predlagateljica. Gre za evidentno neupoštevanje upravičenih interesov solastnikov in favoriziranje. Ne gre tudi prezreti, da je V.J. nesposoben skrbeti za svoje potrebe in koristi, z denarjem nima kaj početi, stanovanje pa nujno potrebuje in je solastnik hiše. Po izpodbijanem sklepu etažne lastnine ni mogoče vpisati v zemljiško knjigo in je sklep neizvršljiv. Etažna lastnina lahko nastane z odločbo sodišča (107. člen SPZ), vendar zakon predpisuje tudi vsebino take odločbe (108. člen in 3. odstavek 110. člena SPZ). Izpodbijani sklep te vsebine nima in ga ni mogoče izvršiti. Poleg tega v njem ni odločeno katera dela sploh lahko naredi predlagateljica pri adaptaciji hiše, niti ji ne zagotavlja izvršitve saj ni določeno katera dela ji je nasprotna udeleženka, ki pridobi posest pritličja, skozi katero je nujno priti, dolžna dopustiti. V 7. točki izreka sklepa se sodišče sklicuje na elaborat izvedenca B., vendar je tak izrek nedoločen, saj izvedenčev elaborat obsega variante delitve, ne obsega pa etažnega načrta in ni jasno kaj je sodišče odločilo. V točki 1. b) in v 8. alineji točke 1. c) sodišče deli tudi prizidek za cisterno in leseno lopo in gradbeno lopo na parceli št. 380/59 k.o. H., vendar se navedeni nepremičnini nahajata na parceli št. 380/73, kar izhaja iz obeh cenitev. Dejansko stanje je zato zmotno in nepopolno ugotovljeno, sklep je neizvršljiv, izrek pa je v nasprotju z listinami v spisu, kar je absolutna bistvena kršitev določb postopka. Pritožnica nadalje graja odločitev sodišča prve stopnje, ki se nanaša na ustanovitev solastnine predlagateljice in nasprotne udeleženke na parcelah št. 380/59, 303/1 in 380/73. Pri tem trdi, da to ni delitev in sodišče o predlogu, da se solastnina razdeli, sploh ni odločilo, saj udeleženki še naprej ostajata solastnici. Navedene parcele merijo skupaj 3254 m2 in se v urbanem naselju na taki površini lahko postavi vsaj šest družinskih stanovanjskih hiš, zato ni nobenega razloga, da na vsem tem udeleženki ostaneta solastnici. Sodišče je nepremičnino dolžno deliti in o predlogu za delitev odločiti. Sodišče se napačno sklicuje na okoliščino, da mu funkcionalnega zemljišča ni potrebno določiti, ker da predpisi o tem ne veljajo več. Sodišče je v primeru, da se je odločilo za delitev v etažno lastnino, dolžno določiti gradbeno parcelo obstoječemu objektu. Če bi tako postopalo, bi prišlo tudi do spoznanja, da lahko vsem udeležencem določi konkretno zemljišče v naravi v obliki ene ali več gradbenih parcel, ki imajo neko tržno vrednost, ne pa da udeležence prisiljuje v nekaj kar po vsebini za predlagateljico pomeni prikrajšanje in izgubo premoženja. Nobene razumne logike ni v tem, da naj bi bili udeleženki solastnici 3254 m2 velike parcele, namesto, da bi bile nepremičnine razdeljene na dele, ki so v izključni lasti udeležencev, kar sodišču nenazadnje nalaga zakon, ki odreja primarno fizično delitev, ki jo sodišče v drugem delu svoje odločitve edino spoštuje in upošteva. Da je objektu potrebno določiti gradbeno parcelo, v preostalem pa določiti gradbene parcele, določajo tudi določbe 215., 216. in 217. člena zakona o graditvi objektov in je v tem sodišče materialno pravo zmotno uporabilo, dejansko stanje pa je nepopolno ugotovilo, saj obseg parcel omogoča fizično delitev. V točki 2. b) izreka izpodbijanega sklepa je sodišče določilo služnost na solastni stvari, kar je materialnopravno nesmiselno in zmotno. Dostopna pot do objekta mora biti del gradbene parcele objekta, ker je to mogoče in potrebno. Po mnenju pritožnice je sodišče prve stopnje, ko je odločilo, da je dolžna predlagateljica plačati V.J. 3.758.724,00 SIT, zagrešilo matematično in nesmiselno napako, saj stroški izplačila in predelave zmanjšujejo vrednost njenega deleža za več kot četrtino in je zato vrednost tega, kar prejme, manjše za stroške. Pritožnica predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje z nalogo, da opravi prodajo o čemer so udeleženci soglašali, podrejeno pa, da nepremičnino deli tako, da udeleženci prejmejo v naravi vsak novo določeno gradbeno parcelo ob objektu, v preostalem pa naj se ustanovi etažna lastnina tako, da bo sklep izvršljiv v zemljiški knjigi in v naravi (dovoljenje in obveznost dopustiti predelavo).

Pritožba je utemeljena.

Pritožnica nima prav, ko navaja, da so udeleženci na naroku dne 03.03.2004 sklenili dogovor (sporazum) o načinu delitve s prodajo stvari. Če bi do tega sporazuma dejansko prišlo, bi odpadel pogoj za delitev stvari v predmetnem postopku, saj je pogoj za ta postopek, da med solastniki ne obstaja soglasje (sporazum) o delitvi (1. odstavek 118. člena ZNP). Do takega sporazuma pa med predlagateljico in nasprotnima udeležencema ni prišlo, oziroma je bil dogovor, ki so ga udeleženci tega postopka res sklenili na naroku dne 03.03.2004, vezan na pogoj, da se nepremičnine izvensodno prodajo do 01.07.2004. Spisovni podatki kažejo, da ta pogoj ni bil izpolnjen, saj je predlagateljica sama obvestila sodišče z vlogo dne 08.07.2004 (l.št. 194), da do 01.07.2004 ni prišlo do prodaje nepremičnin, hkrati je predlagala nadaljevanje postopka delitve, zato se sedaj ne more uspešno sklicevati na dogovor, ki med udeleženci tega postopka ne velja več (sklenjen je bil pod razveznim pogojem).

Prav pa ima pritožnica, ko navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), katerega določbe se v tem postopku smiselno uporabljajo glede na določbo 37. člena Zakona o nepravdnem postopku (ZNP). Sodišče prve stopnje je namreč le delno odločilo o delitvi stvari v solastnini tako, da je glede nepremičnine parc. št. 380/59 ustanovilo etažno lastnino, drugih nepremičnin (parc. št. 303/1 in parc. št. 380/73) pa ni razdelilo, čeprav bi jih glede na predlog predlagateljice moralo razdeliti. Ravno tako sodišče prve stopnje ni pojasnilo v razlogih sklepa, zakaj ni opravilo delitve teh nepremičnin, zato v tem delu izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti in odgovoriti na pritožbene navedbe pritožnice, saj razlogov o odločilnih dejstvih v sklepu ni. Pritrditi je nadalje pritožnici, da sklep sodišča prve stopnje ni tak, da bi lahko bil podlaga za vknjižbo etažne lastnine v zemljiški knjigi. Kot je pritožbeno sodišče že pojasnilo v sklepu opr. št. I Cp 774/2001 z dne 24.04.2002, na to opozarja tudi pritožnica, sklep o delitvi nadomešča voljo solastnikov, da pravno razmerje na stvari preoblikujejo iz solastninskega v razmerje etažne lastnine, zato mora sodišče nadomestiti voljo solastnikov, da se ustanovi etažna lastnina na določenem delu stavbe, ki mora biti zato v sklepu določno opredeljen. V tej zvezi je utemeljena pritožbena graja, da je odločitev sodišča prve stopnje, ko je odločilo, da je sestavni del izpodbijanega sklepa izvedeniški elaborat izvedenca M.B. (z dopolnitvami), nejasna in nedoločena ter neizvršljiva, ker izvedenčev elaborat obsega več variant delitve, ne obsega pa etažnega načrta. Ravno tako pritožnica upravičeno opozarja, da iz izvedenskih mnenj izdelanih v tej zadevi, izhaja, da vsi objekti, ki so predmet delitve (točka 1. b) in 8. alineja točke 1. c)) ne stojijo na parceli št. 380/59, zato bo v ponovljenem postopku to potrebno razjasniti. Na mestu je tudi opozorilo pritožnice, da v popolnost in izvršljivost izpodbijanega sklepa sodi tudi odločitev, katera dela sploh lahko naredi predlagateljica pri adaptaciji, res je tudi, da ji sklep tega ne zagotavlja, saj ni določeno, katera dela je nasprotna udeleženka dolžna dopustiti.

Kar se tiče stvarne služnosti, ki jo je sodišče prve stopnje ustanovilo v točki 2. b) izreka izpodbijanega sklepa, ZNP v 125. členu res določa, da v postopku za delitev stvari sodišče po uradni dolžnosti odloči tudi o ustanovitvi stvarne služnosti, če posamezni udeleženec dela stvari, ki so mu bile dodeljene, sploh ne more, ali delno ne more uporabljati brez uporabe drugega dela razdeljene stvari, vendar v obravnavani zadevi ne gre za ta primer, saj sodišče prve stopnje nepremičnino s parc. št. 303/1 k.o. H., v breme katere je bila ustanovljena stvarna služnost, sploh ni razdelilo, služnost na (so)lastni stvari pa je izključena, kot pravilno opozarja pritožnica.

V postopku za delitev stvari v solastnini je sodišče vezano na predloge udeležencev in materialnopravne določbe trinajstega poglavja ZNP (te določbe se kljub uveljavitvi Stvarnopravnega zakonika - SPZ še uporabljajo - 268. čl. SPZ, zato je sodišče prve stopnje zmotno izhajalo iz materialnopravnih določb 69., 70. in 71. člena SPZ). Primarni način delitve je fizična delitev, odločilni kriterij pa upravičen interes solastnika do določenega dela stvari (1. odstavek 122. člena ZNP). Če stvari ni mogoče razdeliti tako, da prejme vsak solastnik v naravi vrednost svojega solastninskega deleža, se ustrezna razlika poračuna v denarju (2. odstavek 122. člena ZNP). Če pa kateri od solastnikov izkaže upravičen interes za pridobitev celotne stvari, mu sodišče proti izplačilu vrednosti deležev ostalih solastnikov dodeli celotno stvar, če je takšna odločitev utemeljena glede na velikost deleža tega solastnika ali druge okoliščine (3. odstavek 122. člena ZNP). Predlagateljica in drugi nasprotni udeleženec sta solastnika vsak do 1/4, prva nasprotna udeleženka pa 1/2. Tekom postopka je bilo že razrešeno vprašanje, da je stanovanjska hiša, ki stoji na parceli št. 380/59 k.o. H. fizično deljiva, tega pritožnica niti ne izpodbija, pravilno pa opozarja, da bi si sodišče prve stopnje moralo prizadevati za fizično delitev tudi preostalih nepremičnin, parcele št. 303/1 in 380/73 ter dela parcele št. 380/59, ki predstavlja v naravi dvorišče v izmeri 1102 m2. Kljub temu, da iz obrazložitve izpodbijanega sklepa ne izhaja, da bi šlo za primer, ko fizična delitev ne bi bila mogoča zaradi pravnih razlogov ali zaradi naravnih razlogov, je odločilo, da solastnih nepremičnin parc. št. 303/1 in 380/73 k.o. H. ne bo fizično razdelilo, temveč je ponovno določilo solastninski delež na posameznih parcelah, ki je glede pritožnice enak kot pred "delitvijo". Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi glede teh nepremičnin obstajal poseben režim, kar bi predstavljalo pravno oviro za delitev v naravi. Izvedenec je v izvedenskem mnenju tudi ponudil možnost delitve parcele št. 380/59 in je po njegovem mnenju objektivno možna delitev, pri čemer je predhodno potrebna odmera (parcelacija). Glede na takšne ugotovitve pa iz izpodbijanega sklepa izhaja materialno zmoten zaključek, da fizična delitev te nepremičnine z razdelitvijo parcele v naravi ni možna, ker naj bi celotno zemljišče na kateri stoji stanovanjska stavba, predstavljalo skupni del zgradbe, ki je solastnina etažnih lastnikov. Pri tem se sodišče prve stopnje, glede pravne narave (pojma) zemljišča, očitno opre na določbo 105. člena SPZ in 5. člena SZ-1, vendar zmotno, ker pravna narava zemljišča kot skupnega dela zgradbe pride do uporabe (izraza) šele tedaj, ko je etažna lastnina že vzpostavljena, v obravnavanem primeru pa jo sodišče šele ustanavlja po (raz)delitvi nepremičnine - parc. št. 380/59, ki v naravi predstavlja stanovanjsko stavbo (posamezni deli katere še ne predstavljajo etažne lastnine), dvorišče in gospodarsko poslopje, zato ni nobene (pravne) ovire, da sodišče, po razdelitvi nepremičnine v solastnini, določi stanovanjski stavbi zemljišče kot skupni del zgradbe, ki bo v solastnini etažnih lastnikov, v manjšem obsegu, to je takem, da še ustreza redni rabi stavbe, ki skupaj s stavbo ustreza gradbeni parceli, kot jo opredeljuje Zakon o graditvi objektov. V kolikor za delitev v naravi ni niti pravnih niti naravnih ovir, torej tako delitev, po kateri dobijo udeleženci v izključno last določeno nepremičnino ali njen del ter je takšna delitev tudi v interesu vseh udeležencev, mora sodišče temu slediti. Fizična delitev stvari med solastniki ne more potekati tako, da sodišče solastnikom brez njihovega soglasja določi ponovno (enak ali drugačen) solastninski delež na posameznih parcelah. Takšna delitev ne pripelje do delitve solastnine, kot pravilno opozarja pritožnica. Cilj delitve stvari v solastnini je namreč razrešitev razmerij med solastniki glede na stvar, ki jo imajo v solastnini tako, da vsak solastnik dobil v naravi (v izključno last) tisti del, za katerega izkaže upravičen interes, pri čemer je potrebno upoštevati velikost oz. vrednost njegovega solastninskega deleža. V obravnavani zadevi gre za tri solastnike in bi bilo potrebno pri fizični delitvi stvari sorazmerno upoštevati upravičene interese vseh solastnikov, dejansko pa so prišli do izraza v polni meri le interesi solastnika - drugega nasprotnega udeleženca, ki bi na podlagi izpodbijanega sklepa prejel na račun njegovega solastninskega deleža denarno izplačilo, interesi pritožnice pa so bili upoštevati le delno, pri čemer ni mogoče odreči razumnosti argumentacije pritožnice, da jo je sodišče prve stopnje prekomerno in neutemeljeno obremenilo z izplačilom vrednosti deleža drugemu nasprotnemu udeležencu V.J.. Pritožnica je prejela v izključno last I. nadstropje stanovanjske hiše, ki stoji na parceli št. 380/59, za kar ni izrazila interesa, kar načeloma glede na primarno fizično delitev stvari niti nima vpliva, vendar ne more biti pravno utemeljeno, da je ostal preostali del te parcele, ki po naravi stvari lahko postane samostojna stvar, v solastnini, zaradi česar mora drugemu nasprotnemu udeležencu na račun njegovega deleža izplačati 3.758.724,00 SIT. Pritrditi je potrebno pritožnici, da taka denarna obremenitev glede na velikost njenega solastninskega deleža očitno presega njen objektivni položaj, ki ga ima kot solastnica in je dejansko z izpodbijanim sklepom prisiljena kupiti nekaj kar presega njene zmožnosti in kar tudi ni v njenem interesu. Res je pritožbeno sodišče v svojem sklepu opr. št. I Cp 774/2001 z dne 24.04.2002 povedalo, da je predlagateljica tista, ki je podala pri sodišču predlog, da se nepremičnine v solasti udeležencev postopka razdelijo in je ob tem morala vzeti v obzir, da bo glede na stanje v naravi prišlo do odločitve o fizični delitvi, kot tudi, da je vrednost stvari, ki jo pridobi po sklepu sodišča prve stopnje, lahko celo večja od vrednosti njenega solastninskega deleža, vendar pa je potrebno imeti pred očmi dejstvo, da v ponovljenem postopku fizična delitev ni bila upoštevana glede vseh nepremičnin v solastnini, glede katerih je bila predlagana delitev, temveč le glede stanovanjske hiše, zato so lahko upoštevni argumenti pritožnice, ki opozarja, da je s tako delitvijo dejansko prisiljena prodati svoj del za vsako ceno, ali se ga neodplačno znebiti. Pritožbeno sodišče deli mnenje pritožnice, da je delitev, ki solastnika prisiljuje v očitno in predvidljivo prikrajšanje, v nasprotju z namenom, ki jo solastniku stvari daje pravica, da zahteva delitev stvari v solastnini.

V tej luči bi zato v ponovljenem postopku kazalo presoditi predlog sodnega izvedenca za delitev parcele št. 380/59 k.o. H. (točka III. Dopolnitve izvedenskega mnenja z dne 21.06.2003- l. št. 143 do 153), kar sicer zahteva pritegnitev izvedenca geodetske stroke, na kar je opozorjeno tudi v navedeni dopolnitvi izvedenskega mnenja sodnega izvedenca M.B.. V obravnavani zadevi se res interesi posameznih strank med seboj izključujejo, zato bo mogoče upoštevati njihove interese le v tolikšni meri, da bo možno prvenstveno opraviti fizično delitev solastnine ter da bo vrednost, ki jo bo treba izplačati, minimalna.

Zaradi zgoraj navedenih bistvenih postopkovnih kršitev ter zmotne uporabe materialnega prava, zaradi česar je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je moralo pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljaviti v celoti, saj so udeleženci nujni enotni sosporniki ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (3. točka 365. člena ZPP, v zvezi s 1. odstavkom 354. členom in 355. členom ter 366. členom ZPP in 37. členom ZNP). V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje v okviru trditev in predlogov strank ugotoviti, ali je mogoče opraviti fizično delitev tudi drugih stvari - nepremičnine s parc. št. 303/1 in 380/73 ter zemljišča parcele št. 380/59, na kateri sicer stoji stanovanjska hiša in je glede na njegovo velikost evidentno (to tudi izhaja iz izvedenskega elaborata), da v celoti ne predstavlja "funkcionalnega" zemljišča oziroma gradbene parcele v smislu določb Zakona o graditvi objektov, na kar pravilno opozarja pritožnica, ob tem si bo sodišče prve stopnje moralo prizadevati, da solastniki dobijo tisto stvar oziroma del stvari, za katero (katerega) izkažejo upravičen interes. Pritožnica ima prav, da mora biti sklep tak, da je na njegovi podlagi (saj nadomešča dogovor solastnikov o delitvi), mogoč vpis v zemljiško knjigo. Če bo ponovno odločilo, da se razdeli nepremičnina parc. št. 380/59 v etažno lastnino in morebiti odločilo, da se opravi fizična delitev preostalega dela te nepremičnine - zemljišča oziroma preostalih parcel št. 303/1 in 380/73, bo moralo, če bo stvari (posamezno nepremičnino) razdelilo na dve stvari, upoštevati, da je stvar samostojen telesni predmet, zato bo moralo delitev opraviti tako, da bodo udeleženci pridobili posamično stvar kot zaključeno celoto, ker pa gre za nepremičnine, za novo (nove) parcelo (parcele), tudi z novimi parcelnimi številkami, glede ustanovitve etažne lastnine pa bo moralo upoštevati materialnopravne določbe glede nastanka etažne lastnine, med drugim, tudi to, da mora sklep, kot predpisuje 3. odstavek 110. člena SPZ, vsebovati vse sestavine sporazuma iz 108. člena SPZ (v obravnavani zadevi se glede etažne lastnine morajo uporabiti materialnopravne določbe SPZ - 270. čl. SPZ, v povezavi s 105. in naslednjimi členi SPZ). Sodišče prve stopnje bo torej moralo, če bo odločilo, da se parc. št. 380/59, parc. št. 303/1 in parc. št. 380/73 fizično deli tako, da nastane več parcel ter na stanovanjski stavbi, stoječi na parceli št. 380/59 vzpostavi etažna lastnina, izrek oblikovati tako, da bo mogoče novonastale dele v naravi identificirati in bo na podlagi sklepa mogoča parcelacija s strani pristojnega geodetskega organa in evidentiranje v zemljiškem katastru, kar bo podlaga za nadaljnje evidentiranje v zemljiški knjigi.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (166. člen ZPP v zvezi s 3. odstavkom 165. člena ZPP in 37. členom ZNP).