Jedro

Ustaljena sodna praksa je jasna: kadar se odškodnina pokriva s katerim od jamčevalnih zahtevkov, veljajo zanje roki kot za ostale jamčevalne zahtevke. Če gre torej za škodo na stvari, ki je predmet pogodbe in jo je treba nadomestiti kot odpravo napake z delom, opravljenim v celoti znova, je povrnitev stroškov za odpravo napak eden od jamčevalnih zahtevkov in nima narave samostojnega odškodninskega zahtevka. Drugače pa je, kadar škoda, ki izvira iz napake, ne pokriva napake same in v teh primerih gre za odškodninski zahtevek po pravilu odškodninskega prava. Tako se izkaže, da so zahtevki pritožnika bili zahtevki na odpravo napak in bili podvrženi enoletnemu roku 635. člena OZ.

Zadeva je bila že dvakrat pred pritožbenim sodiščem, ki je tudi razgrnilo možno pravno podlago v tem sporu, kar pomeni, da sodišču ni bilo treba opraviti materialnega vodstva pravde po 285. člena ZPP.

Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi odločba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrglo nasprotno tožbo A. A. (v nadaljevanju tožena stranka) proti S., d. d. (v nadaljevanju tožeča stranka), s katero je tožena stranka zahtevala plačilo 80.287,26 EUR s pripadki. S sodbo je ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v znesku 20.289,44 EUR s pripadki in da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v istem znesku. Pod IV. izreka je vzdržalo v veljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča II In 2005/00673 z dne 20. 6. 2005 v znesku 20.289,44 EUR s pripadki in naložilo toženi stranki plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke 9.045,28 EUR s pripadki.

2. Proti tej odločbi vlaga pritožbo tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Tožeča stranka je zahtevala plačilo glavnice po računu 0402544, oziroma po obračunski situaciji, ki se je glasila na 4.422.175,11 SIT z zamudnimi obrestmi ali 20.289,45 EUR. Od celotne obračunske situacije je bilo treba odšteti akontacijo 4.277.674,50 SIT in je tožeča stranka tožila razliko. Priložila pa je kot dokument X. s. p. in specifikacijo „neizvedena dela in odbitki“, v katerih je navedla, da tožeča stranka ni izvedla za 3.905.638,27 SIT del in da se od dolga odbijajo dodatna dela 951.300,00 SIT brez DDV. Skupaj je bil dolg tožene stranke 4.856.938,27 SIT. Vse to je opozorila tožena stranka že v ugovoru 5. 7. 2005, saj ni bil priložen dejanski obračun sporne situacije. Meni, da ne dolguje nič, saj je tožena stranka skupaj z avansom plačala več, kot je bil preostanek računa. Tožeča stranka je napisala le vlogo z dne 3. 12. 2010, pa še to po prvem naroku. Sodišče pa je to vlogo upoštevalo, ne da bi pojasnilo, zakaj je bila vloga tožene z dne 21. 6. 2010 prepozna. Sodba torej nima razlogov, zakaj ugotovi obstoj terjatev tožeče stranke (II. izreka). Sodišče pravi, da je podlaga vtoževani znesek iz šestih začasnih situacij, saj so v vsaki situaciji zaračunana druga dela. Sklicuje se na račun 28. 6. 2004, kar pomeni, da je tožeča stranka odbitek obračunala, ni ga pa odštela. Sodba v 14. točki obrazložitve ugotovi, da je tožena stranka priznala (ob plačilu avansa), da dolguje še 8.699.849,61 EUR, kar pa ni res. Vtoževani račun je bil izdan in tožena stranka ni vedela, na kaj se nanaša. Plačane so bile vse začasne situacije, razen obračunske iz junija 2004, kar je nesporno dejstvo. Ni ga pa mogoče interpretirati tako, da toženka mora plačati tudi to situacijo, čeprav je plačala že vse prejšnje. Sodišče pa presoja navedbe tožeče stranke glede na navedbe pritožbe toženke, koliko je tožena že plačala. Takšni razlogi so nerazumljivi. Dela so lahko plačana, kar še ne pomeni, da so izvedena in da napak ni. Tožena stranka je ugovarjala napake in navedla, da uveljavlja terjatev zaradi povzročene škode in manjvrednosti objekta, kar bo tožena pobotala s terjatvami upnika, če so utemeljene, v presežku pa bo uveljavljala z nasprotno tožbo. Za primer, da bi tožnica svojo terjatev dokazala, je postavila pobotni ugovor. Protispisna je trditev na 14. strani sodbe, da je tožena stranka navedla, da tožnica ni opravila vseh del po pogodbi, vendar jih ni konkretno navedla in da gre za pavšalni nagovor. Tožena stranka je že v ugovoru proti sklepu o izvršbi konkretno navedla napake pri gradnji. Sodba nima razlogov o vsebini in višini terjatev tožeče stranke. Ugovor tožene stranke je pomenil uveljavljanje pravice do znižanja plačila in povračila škode, torej pobotni ugovor, če bi tožeča dokazala svojo terjatev. Če tožeča stranka ne bi dokazala terjatev, bi bil pobotni ugovor brezpredmeten in bi bilo treba obravnavati le zahtevek po nasprotni tožbi. Sodišče zmotno šteje, da je terjatev tožene stranke postala samostojni zahtevek ob vložitvi nasprotne tožbe. Sodišče piše, da so vsi konkretni ugovori tožene stranke osredotočeni le na napake, nato pa po dveh stavkih navaja, da je treba tak ugovor obravnavati kot jamčevalni zahtevek tožene stranke zoper tožečo. Sodišče ugotavlja, da je toženka podala tak ugovor prepozno. Kar je pravna podlaga za jamčevalni zahtevek, sodišče ni obrazložilo. Tožena stranka je 16. 10. 2006 v zvezi s svojim ugovorom opisala posamezne napake in jih grajala. Pred prvim narokom je bilo izdelano izvedeniško mnenje B. B., v katerem so bile ugotovljen napake in škoda, ki je v obliki stroškov za odpravo napak. Izvedenec je citiral posamezne opise v gradbeni dnevnik, med drugim tudi, da je tožena stranka 13. 10 2003 zahtevala izvedbo fasade po ponudbi in projektu, nato ugotovila, da ji končni sloj fasade ne ustreza. Nato se je tožeča obvezala fasado sanirati po projektu in jo končati do 25. 10. 2003. Tožeča se ni držala roka izvedbe fasade in je tožena opravila sanacijo z drugim izvajalcem. Nato pritožba povzema izvedeniško mnenje. Izvedenec je v dopolnitvi opisal, da tožeča stranka ni opravila sanacijskih del. Ugotavlja tudi, kako je bilo z ograjo in rjavenjem zunanjih stopnic. Pritožba prepiše iz dopolnitev mnenja glede strehe nad garažo, klančino in tlakom. Tožena stranka je na prvem naroku 11. 9. 2008 navedla, da je grajanje napak izvajala sproti, kot so se napake pojavljale in opisovala v gradbeni dnevnik. Nerazumljivo je, da sodišče šteje, da je zamudila roke. V ugovoru zoper sklep o izvršbi je uveljavljala jamčevalni zahtevek v obliki pobotnega ugovora in v presežku vložila nasprotno tožbo. Sodišče se je ukvarjalo z nasprotno tožbo v sojenju že dvakrat, sedaj pa ni mogoče razbrati, kaj sodišče ugotavlja (15. stran). Nesprejemljivo je stališče, da se navedbe tožene stranke 21. 6. 2010 prepozne. Vlogo je vložila tožena stranka na poziv sodišča, da naj ponovno pregleda zahtevek in priloge in naj se opredeli, kaj priznava v smislu izvedbenih del in količin. To je tožena stranka storila, sedaj pa je prepozna. Sodišče meša pojme jamčevalnega zahtevka in zahtevka za plačilo škode in znižanje plačila. Sodišče zaključuje, da se tožena stranka, ki nasprotno tožbo utemeljuje na izjemi tretjega odstavka 663. člena OZ, na to določbo ni sklicevala do prvega naroka po nasprotni tožbi 14. 12. 2009. Pri uveljavljanju pobotnega ugovora iz naslova jamčevanje za napake in na znižanje plačila se toženi stranki ni bilo treba sklicevati na ta člen, saj njen ugovor temelji na drugem odstavku 635. člena OZ. Nasprotna tožba je bila vložena 28. 8. 2009, prvi narok pa 14. 12. 2009. Že pred prvim narokom v združeni zadevi, ko je bila obravnavana tudi nasprotna tožba, je 11. 11. 2009 vložila pripravljalno vlogo, v kateri je pojasnila pravna naziranja in se sklicevala na napake izvedenih del kot tudi na vpise v gradbeni dnevnik. Tožeča stranka napak ni odpravila, ampak je vložila tožbo za plačilo izvedenih del. Navedene okoliščine izključujejo uporabo prvega odstavka 663. člena OZ in narekujejo uporabo tretjega odstavka. V točki 31 sodbe sodišče protispisno potvori vsebino navedb tožene stranke. Nasprotna tožba ima 15 strani in temelji na mnenjih in cenitvi dveh izvedencev ter vsebuje vsa dejstva in dokaze. Nasprotna tožba pa dopolnjuje še pravno naziranje iz vloge 11. 11. 2009. Vse to je bilo pred prvim narokom. Razlogi v točki 32 so nerazumljivi in v nasprotju. Sodišče ni imelo podlage za zavrnitev jamčevalnega ugovora tožene stranke. Sodišče to prekvalificira v samostojni zahtevek, torej v nasprotno tožbo, ki je vložena po preteku prekluzivnega roka. Vse razglasi za prekluzijo. V točki 33 se sodišče izogne navajanju razlogov o tem, zakaj niso podani razlogi za uporabo tretjega odstavka 663. člena OZ, čeprav je tožena stranka natančno opisala ugotavljanje napak, grajanje in aktivnosti. Tožena stranka bi delovanje ogrevanja klančine lahko ugovarjala le v zimskih mesecih ob snežnih padavinah. Ker v zapisniku 16. 2. 2004 še ni bila napaka ugotovljena, gre za skrito napako in to bi lahko tožena stranka ugovarjala šele v zimi 2005/2006. Gretje klančine ni bilo preverjeno, zato so zahtevali preizkus gretja klančine in tožena stranka je napako grajala takoj, ko je lahko. To je storila že v ugovoru zoper sklep o izvršbi, vzrok neogrevanje pa je ugotovil izvedenec B. Tožeča stranka je vedela za napako ogrevanja klančine oziroma bi morala vedeti in je s tem odgovorna za napako. Preizkusa ni opravila in je s tem zavedla naročnika, da je napako ugotovil kasneje, kot da bi bil poizkus opravljen prej. To vse kaže na izjemo po tretjem odstavku 663. člena OZ. Pri gradbeni pogodbi je mogoče, da se z naročnikom začne pogovarjati o odpravi napake šele po poteku daljšega obdobja, ko se ugotovi, da bo odprava napake zahtevala precejšnje stroške. Naročnik je laik in ne more vedeti, ali bo izvajalec napako prostovoljno odpravil. Pritožba se ne strinja, da tožena stranka ni navedla v pobotnem ugovoru, kdaj je posamezno napako opazila, grajala in da sodišče ni dolžno iz obširne dokumentacije tega iskati. V ugovoru proti sklepu o izvršbi in v vlogi z dne 29. 8. 2006 ter 16. 10. 2006 je tožena stranka grajala nestrokovno izvedbo fasade, kanalizacije, nemožnost pridobivanja uporabnega dovoljenja in zahtevala odpravo napak z dopisom pooblaščenca tožencev 4. 10. 2004. Reklamirala je izvedbo ograje, klančino v garaži. Z izvedeniškim mnenjem in gradbenim dnevnikom je ugotovljeno, da je tožena stranka grajala izvedbo fasade nedokončanih del in z zapisnikom o prevzemu objekta ter zahtevo za odpravo napak. Tožena stranka ni vsega tega prepisovala v celoti, ampak se je sklicevala na te listine. V 35. točki sodbe pa sodišče najprej trdi, da toženka v pobotnem ugovoru uveljavlja zahtevka za odpravo napak na račun izvajalca kot jamčevalni zahtevek in ne kot odškodninskega (kar je točno). V nadaljevanju pa trdi, da tožena stranka ni postavila oblikovalnega tožbenega zahtevka, ampak dajatvenega za odpravo napak. Tožena stranka je s pobotnim ugovorom uveljavljala jamčevalni zahtevek, torej da zaradi napak in manjvrednosti ni dolžna plačati ničesar (znižanje plačila), v presežku pa postavila nasprotno tožbo na povračilo škode. Napake v kanalizaciji so za sodišče le podrejeno vprašanje. Sodišče iz izvedeniškim mnenj vzame le tisto, kar ustreza odločitvi, ne pa bistvenih ugotovitev obeh izvedencev. Iz izvedeniškega mnenja C. C. izhaja, da je tožena stranka izvedla kanalizacijo v nasprotju s soglasjem D. Tožeča stranka je projekt sanacije prejela oktobra 2004, vendar je ni izvršila in ni obvestila nadzora o tem. Zaradi nestrokovne izvedbe tožeče stranke je prišlo do vdora fekalij v hišo in zato je odgovorna tožeča stranka, kar sta potrdila izvedenca, v točki 36 pa sodišče naredi napačne sklepe. V točki 37 sodbe sodišče podrejeno ugotavlja, da če bi se tožeča stranka že lotila sanacije, potem se ne bi utemeljeno sklicevala na nepravočasno grajanje napak. V postopku ni bilo sporno, da je tožeča stranka izvajala sanacijo. Nato pa sodišče sklepa, da je tako dejstvo tožena stranka le posplošeno zatrjevala. Taki razlogi so nerazumljivi in pomenijo absolutno bistveno kršitev določb ZPP. Kaj je izvajala tožeča stranka kot sanacijo, izhaja iz izvedeniških mnenj. Sodišče v nasprotju z vsebino izvedeniškega mnenja izvedenca C. navaja, da je tožeča stranka streho nad garažo uspešno sanirala. Izvedenec je napisal, da ni ugotovil zamakanja strehe, da pa je zaradi zamakanja garažne fasade predvidel dodatno bakreno pločevino. To pomeni, da je ugotovil, da zamaka streha. Izvedenec B. pa je zapisal, da je tožeča stranka imela pripombe nad hidroizolacijo nad garažo, na kar naj bi bil opozorjen projektant, zaradi česar je tožeča stranka predložila nov detajl obrobe strehe garaže, kar je projektant potrdil. Ali je bilo to opravljeno, izvedenec ni mogel ugotoviti. Ugotovil pa je zamakanje strehe nad garažo in zlivanje vode s strehe po fasadi.

3. Na vročeno pritožbo tožeča stranka ni odgovorila.

4. Pritožba ni utemeljena.

Pravdna podlaga za rešitev spora:

5. Najprej je treba ugotoviti, da je bila zadeva že dvakrat pred pritožbenim sodiščem, ki je tudi razgrnilo možno pravno podlago v tem sporu (sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1161/2011 in II Cp 3549/2012). o pomeni, da sodišču ni bilo treba opraviti materialnega vodstva pravde po 285. člena ZPP. Med pravdnima strankama gre za gradbeno pogodbo. Tožeča stranka v tožbi zahteva plačilo opravljenega dela, tožena stranka pa v pravdi trdi, da je uveljavljala številne napake pri delu tožeče stranke in delno to uveljavlja kot pobotni ugovor, delno pa kot zahtevek po nasprotni tožbi. Višje sodišče je že v obeh razveljavitvenih sklepih opozorilo, da ko naročnik obvesti izvajalca o napaki, lahko uveljavlja svoje zahtevke iz odgovornosti za napake le v enem letu od objave (drugi odstavek 663. člena OZ, podobno prvi odstavek 635. člena OZ). Gradbena pogodba je vrsta podjemne pogodbe (prvi odstavek 649. člena OZ) in veljajo zanjo določbe 635. člena OZ. To pomeni, da mora naročnik izvajalca obvestiti o napakah in nato lahko uveljavlja ta zahtevek v enem letu; po preteku enoletnega roka pa ima ugovore glede višine zahtevka in mora zahtevati znižanje plačil ali povrnitev škode. Že v obeh razveljavitvenih sklepih je višje sodišče opozorilo, da mora naročnik vložiti tožbo, če se želi izogniti prekluziji. Edina izjema od prekluzivnega enoletnega roka bi bila zvijača izvajalca, ki bi napako zamolčal in zvijačno odvrnil naročnika od uveljavljanja zahtevkov zaradi napak (tretji odstavek 663. člena OZ).

Glede zahtevka po nasprotni tožbi

6. Sodišče prve stopnje je pravilno citiralo materialnopravno podlago za odločitev o nasprotni tožbi. Pravilno tudi šteje, da tožeča stranka vtožuje z zahtevkom iz nasprotne tožbe odpravo napak tožeče stranke pri izvedbenem delu. Uvodoma je treba odgovoriti pritožbi, da tožena stranka ni substancirano navajala zakonskega dejanskega stanu iz določbe tretjega odstavka 663. člena OZ in tako ni navajalo potrebne dejanske podlage. Tožena stranka ni trdila, da bi tožeči stranki bila znana dejstva oziroma mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku ali če ga je s svojim ravnanjem zavedel naročnik, da pravic ni pravočasno uveljavljal. Pritožba obširno graja ugotovitev sodišča prve stopnje iz točke 21 obrazložitve. Vendar prezre, da tožena stranka ni trdila, da je izvajalec prikril dejstva in jih ni sporočil naročniku ali pa, da bi s svojim ravnanjem naročnika zavedel, da ni pravočasno uveljavljal napak. Tožena stranka ves čas postopka trdi, da je za napake vedela, da jih je grajala in da so o tem bili vpisi v gradbeni dnevnik. Tožena stranka pa ni trdila, da bi se s tožečo stranko dogovorila za odpravo napak, pa bi jo tožeča stranka s tem zavedla, da ni mogla vložiti ustrezne tožbe na odpravo napak v zakonskem roku. Ni dovolj, kot meni pritožba, da stranka citira zakonski tekst 663. člena OZ oziroma tretji odstavek, kar je res storila v vlogi z dne 11. 11. 2009. Vendar ni substancirala svojih trditev tako, da bi sodišče prve stopnje lahko primerjalo zakonski dejanski stan z dejanskim stanom iz nasprotne tožbe. Tožena stranka je tekom pravde večkrat navajala datume, kdaj je grajala napake tožeče stranke. Sodišče prve stopnje pa je štelo, da je za napake tožena stranka izvedela iz izvedeniškega mnenja E. E. z dne 26. 6. 2005 pred pravdo (B3). Ker je bila tožba tožeče stranke vložena 5. 5. 2004, nasprotna tožba pa 28. 8. 2009, so zahtevki iz naslova uveljavljanja napak prepozni (prvi odstavek 635. člena OZ). Ker je bila nasprotna pritožba prepozna, se sodišče pravilno ni ukvarjalo z vsebino zahtevka po posameznih uveljavljanih napakah. Zmotno pa je sodišče prve stopnje štelo, da je treba takšno nasprotno tožbo zavreči. Prekluzivni rok iz prvega odstavka 635. člena OZ je materialnopravni rok in tedaj sodišče tožbeni zahtevek zavrne. Ker pa se pritožuje tožena stranka, je pritožbeno sodišče v izogib odločanja v škodo pritožniku, pustilo sklep v I. točki izreka odločbe nespremenjen.

Glede odločitev o pobotnem ugovoru

7. Tudi za pobotni ugovor, v katerem tožena stranka uveljavlja znesek, ki je potreben za odpravo napak, velja določba iz prvega odstavka 637. člena OZ. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo pobotni ugovor tožene stranke kot zahtevek za odpravo napak na račun izvajalca oziroma plačilo denarja za odpravo napak. Zato je tožena stranka tudi zahtevala zavarovanje dokazov in je sodišče postavilo v zvezi s tem izvedenca B. B. Tožena stranka je torej v pisnih vlogah, kakor tudi na naroku 11. 9. 2008 grajala neustreznost posamičnih del, ki jih je že prej grajala. Tudi v pritožbi se ponovno sklicuje na opise iz gradbenega dnevnika in iz izvedeniškega mnenja. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da bi tožeča stranka za odgovor na navedbe tožeče stranke o prekluziji enoletnega roka, morala navajati, kdaj je posamezno napako opazila, kdaj jo je grajala. Nato bi morala tožbo oziroma pobotni ugovor podati znotraj enoletnega prekluzivnega roka iz 635. člena OZ(1). Pritožba zmotno meni, da se ta rok šteje od takrat, ko je tožena stranka zadnjič pred pravdo ali med pravdo uveljavljala napake. Ta rok je treba šteti tako, teče ko tožena stranka prvič obvesti izvajalca o napaki izvršenega posla, nato izgubi pravico vložiti tožbo po enem letu. Po preteku tega časa lahko ob siceršnjem grajanju le zahteva znižanje plačila in lahko zahteva povračilo škode.

8. Tožena stranka v pritožbi trdi, da je iz izvedeniškega mnenja izvedenca B. v letu 2006 izvedela, da tožeča stranka ni opravila preizkusa gretja klančine in to po večkratnih zahtevah naročnika. Meni, da gre za okoliščino iz tretjega odstavka 663. člena OZ. Pritožba meni, da so take okoliščine podane, ko začne izvajalec z naročnikom dogovor o odpravi napake in šele po poteku daljšega obdobja, ugotovi, da bodo potrebna precejšnja dela in stroški, odkloni odpravo napake. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da bi pritožnik moral na ta način uveljavljati okoliščine iz tretjega odstavka 663. člena OZ pravočasno oziroma do prvega naroka za glavno obravnavo po nasprotni tožbi. V tem delu ima sodišče prve stopnje prav, ko opozarja, da velja v tem primeru prekluzija iz ZPP-ja (primerjaj razloge točke 31 do 33). Pritožbeno sodišče še odgovarja pritožniku, da je bila pravna podlaga za rešitev tega spora razgrnjena že v obeh razveljavitvenih sklepih pritožbenega sodišča. Ko pa je med postopkom tožeča stranka pričela uveljavljati prekluzijo iz 635. člena OZ, bi morala tožeča stranka navajati, za katero napako gre, kdaj jo je grajala in kdaj je vložila nasprotno tožbo. Tako pa je sodišče prve stopnje tudi v okviru obravnavanja pobotnega ugovora ugotovilo, da je bil prvi narok opravljen 11. 9. 2008 po osnovni tožbi in da je bilo toženi stranki dano 15 dni, da odgovori na navedbe tožeče stranke. Zato je sodišče upoštevalo tudi navedbe iz vloge 26. 9. 2008; poznejših navedb pa ni upoštevalo. Zmotno meni tožena stranka, da je dovolj, da se sklicuje na opise v gradbenem dnevniku in na izvedeniško mnenje. Tako gradbeni dnevnik kot izvedeniško mnenje sta dokaza. Sodišče pa presoja zahtevek v okviru trditvene podlage in dejstev, katere ugotovi na podlagi predložnih dokazov. O vlogi z dne 26. 9. 2008 pa sodišče ugotavlja, da je tožena stranka navedla, da so bili pregledi opravljeni sproti in da je bila tožeča stranka o napakah nemudoma obveščena. Vendar tega seznama oziroma substanciranih trditev ni podala. Pravilno ugotavlja sodišče, da manjkajočih trditev stranka ne more nadomestiti s sklicevanjem na listine in izvedeniška mnenja. Zato je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo pri ugotavljanju pravočasnosti pobotnega ugovora to, kar je navajala tožena stranka v ugovoru oziroma kot terjatev iz naslova stroškov, potrebnih za odpravo napake.

9. Pritožba večkrat opozarja, da je uveljavljala jamčevalne zahtevke in da ni uveljavljala odškodninskih zahtevkov (pritožba na list. št. 622). Pritožba meni, da je sodišče zmotno spregledalo, da tožena stranka ni postavila oblikovalnega tožbenega zahtevka, ampak dajatveni za plačilo stroškov za odpravo napak. Pritožba opozarja, da je s pobotnim ugovorom uveljavljala jamčevalni zahtevek, torej napake v gradnji in manjvrednost ter da za to ni bila dolžna nič več plačati. Trdi še, da je z nasprotno tožbo zahtevala povračilo škode. Pritožbeno sodišče odgovarja, da je iz nasprotne tožbe jasno, da opisuje napake in zahteva znesek iz izvedeniškega mnenja, kolikor je potrebno za sanacijo. Le na koncu (list. št. 13 nasprotne tožbe) piše, da je manjvrednost oziroma stroški sanacije skupaj 14.807,42 EUR brez DDV in z dopolnitvijo še skupaj 15.272,91 EUR. Tako se izkaže, da ne gre za odškodninski zahtevek, ampak za uveljavljanje stroškov zahtevanih odprav napak. Treba je opozoriti na ustaljeno sodno prakso, ki je v tem delu jasna: kadar se odškodnina pokriva s katerim od jamčevalnih zahtevkov, veljajo zanje roki kot za ostale jamčevalne zahtevke. Če gre torej za škodo na stvari, ki je predmet pogodbe in jo je treba nadomestiti kot odpravo napake z delom, opravljenim v celoti znova, je povrnitev stroškov za odpravo napak eden od jamčevalnih zahtevkov in nima narave samostojnega odškodninskega zahtevka (pravno mnenje občne seje VS RS, Poročilo o sodni praksi 2/86, stran 47). Drugače pa je, kadar škoda, ki izvira iz napake, ne pokriva napake same in v teh primerih gre za odškodninski zahtevek po pravilu odškodninskega prava (primerjaj sodbo VSS II Ips 417/94). Tako se izkaže, da so zahtevki pritožnika bili zahtevki na odpravo napak in bili podvrženi enoletnemu roku 635. člena OZ.

10. Pritožba meni, da sodišče ni presojalo vseh navedb tožene stranke in pri tem navaja vloge iz ugovora, vlogo z dne 29. 8. 2006, 16. 10. 2006 in nato še datume iz operativnih sestankov pred pravdo. Meni, da je reklamirala izvedbo ograje v dopisu 13. 6. 2003, klančine v garaži 6. 9. 2004 in povzema ugotovitve izvedenca B., ki se tudi sklicuje na posamezne listine pred pravdo. Pred tem pa spregleda, da je najavila pobotni ugovor in nasprotno tožbo in to izvedla šele v letu 2008 oziroma nasprotno tožbo v letu 2010. Za uspešno zatrjevanje enoletnega roka ni dovolj „najava“ ali pogojno uveljavljanje pobotnega ugovora ali nasprotne tožbe.

11. Pritožba še trdi, da je z nasprotno tožbo zahtevala povračilo škode, kolikor je presegala pobotni ugovor. Kot je že opozorilo pritožbeno sodišče v razveljavitvenih sklepih, je za uporabo drugega odstavka 635. člena OZ treba ugotoviti, če so bile napake pravočasno grajane, pa ni vložena tožba v roku enega leta na odpravo napak, lahko naročnik svojo pravico na znižanje kupnine (ki je po pravni naravi oblikovalna pravica), uveljavi z oblikovalnim tožbenim zahtevkom(2). Pritožnik tudi ne trdi, da bi v pravdi uveljavil znižanje plačila na ustrezen način. Pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, da je tožena stranka postavila dajatveni zahtevek za plačilo stroškov potrebnih za odpravo napak oziroma je tudi pobotni ugovor temeljila iz istega razloga.

12. Nadalje pritožba graja sodbo v obrazložitvi pod točko 26. Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da je nepotreben zapis sodišča, da gre za „zgolj podrejeno odgovarjanje“. Sodišče je le odgovorilo toženi stranki na trditve, da je tožeča stranka narobe izvedla kanalizacijo. Pritožba spregleda, da je tožeča stranka izvedla kanalizacijo po projektiranju, kar je bilo v sferi tožene stranke. Tožeča stranka je nato opozorila toženo stranko. Sodišče prve stopnje je to dejstvo ugotovilo na podlagi predhodnega zapisnika operativnega sestanka z dne 24. 3. 2003 (A26) in zato ta ugotovitev ni protispisna. Za organizacijo rešitve s projektantom je bila zadolžena tožena stranka. Pritožba graja, da je sodišče prve stopnje za podkrepitev teh ugotovitev uporabilo izvedeniško mnenje izvedenca C. in B. Vendar prezre, da se je sodišče prve stopnje oprlo tudi na listine pod A26, A27 in tudi na izpoved nadzornega, F. F. Če projektant ni upošteval soglasja VO-KA, zato ni moč kriviti tožeče stranke. Nadzorni F. F. je izpovedal, da je za spregled kaskadnega revizijskega jaška kriv projektant in ne izvajalec. Tožeča stranka je nato odklonila sofinanciranje nepravilno izvedene kanalizacije. Sodišče je nato sklepalo, da ni utemeljena navedba pritožnice, da je tožeča stranka zaračunala prečrpališče, vgradila pa ga ni. Poleg tega pa tožena stranka tudi ni postavila trditve, za koliko je bilo to domnevno preveč zaračunano. Ker je sodišče ugotovilo, da je tožeča stranka opozorila na izdelavo popravka kanalizacije na sestanku 24. 3. 2003 in da so se v zvezi s tem sestajali in dogovarjali, je pravilno sklepalo, da za nepravilno izvedeno kanalizacije ni kriva tožeča stranka, ki se je držala projekta, ki je bil v sferi tožene stranke.

13. Pritožba še graja odgovor sodišča v točki 37 obrazložitve. Sodišče je ugotovilo, da v kolikor bi tožena stranka zatrjevala in dokazala, da se je tožeča stranka lotila sanacije strehe nad garažo, bi se tožeča stranka ne mogla sklicevati na nepravočasno grajanje napak. Sodišče se je postavilo na stališče, da je ugovor tožene stranke premalo substanciran. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka le na splošno zatrjevala in to še na dopisu z dne 16. 9. 2004, da so se dela v zvezi z reklamacijo že pričela. Pri tem sodišče opozarja, da tožena stranka ni navedla, katera reklamacija bi to bila in katera dela za odpravo napak naj bi bila opravljena. Vendar sodišče ugotavlja, da četudi gre pri tem za vlogo 16. 10. 2006, kjer tožena stranka navaja, da je na objektu sedaj že druga streha, ki ni uspešno sanirana, to ne vzdrži presoje izvedenca C. Ta je ugotovil, da je bila streha sanirana (stran 17 mnenja, list. št. 217). Sodišče je še navedlo, da bi glede na pobotni ugovor za odpravo zamakanja na strehi, kar je bilo dano na obravnavi 11. 9. 2008 (primerjaj list. št. 159), ta znesek upoštevalo, če bi bil pobotni ugovor dan na način, kot ga sodišče opiše v točki 34 sodbe oziroma s pravilno trditveno podlago: kdaj je bila napaka opažena, kdaj je bila grajana in da je znotraj enoletnega roka iz prvega odstavka 635. člena OZ). Pritožba vztraja, da streha ni bila uspešno sanirana in da tega izvedenec ni ugotovil. Sodišče prve stopnje sicer povzame ugotovitve izvedenca, kot da je bila streha sanirana, nato pa le sledi izvedencu C. pri ugotovitvah, da je zaradi premajhne širine odkapa bakrene pločevine še prisotno zamakanje na fasadi in da je ocenil vrednost sanacije 151,80 EUR na dan. Tako se izkaže, da je sodišče odveč (glede na podano materialnopravno izhodišče) odgovarjalo toženi stranki tudi na te navedbe, čeprav je menilo, da tožena stranka ni izkazala pravočasnosti uveljavljanja ugovora oziroma nasprotne tožbe iz drugega odstavka 635. člena OZ.

14. Pritožba še trdi, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeči stranki za znesek 20.280,44 EUR. Pritožba zmotno meni, da tožeča stranka k tožbi ni predložila listin. Iz list. št. 1 spisa izhaja, da so bile k tožbi predložene listine od A1 do A10. Sodišče tako pravilno ugotavlja, da je bila med pravdnima strankama sklenjena v februarju 2003 pogodba, ki ima pravno naravo gradbene pogodbe. Tožeča stranka je predložila obračun za sporno situacijo in med pravdo pravočasno predložila še skupno rekapitulacijo z dne 28. 6. 2004 (priloga A 69). Sodišče prve stopnje pa je pregledalo rekapitulacijo in ugotovilo, da je tožeča stranka o plačilu avansa zatrjevala še dolg 8.699.849,41 SIT in po odbitku akontacij vtoževala v tožbi sporni znesek. Tožena stranka je trdila, da ne ve, na kaj se tožba nanaša. Vendar je iz skupne rekapitulacije razvidno, da gre za obračunsko situacijo 28. 6. 2004 – dolg 4.422.175,11 SIT in obresti 439.985,50 SIT (priloga A4 in A69). Sodišče prve stopnje je torej iz obračunske situacije 28. 6. 2004 sledilo tožeči stranki, da je zaračunala dolg, od česar je bilo treba odbiti plačan avans 4.277.674,50 EUR in je ostal sporen vtoževani znesek. Zmotno meni pritožba, da sodišče ni upoštevalo odbitkov 4.856.938,27 SIT brez DDV, saj sodišče opozarja, da je pri rekapitulaciji ta znesek odštet pod postavko C (neizvedena dela in odbitki, A69). Pritožbeno sodišče pa le odgovarja pritožbi, da ima skupna rekapitulacija ocenjeno vrednost opravljenih del, da je pod točko D že odbito „neizvedena dela in odbitki“ in od tega zneska še avans. Kot odgovor toženi stranki je res sodišče prve stopnje upoštevalo tudi navedbe tožene stranke iz pritožbe tožene stranke. Vendar je treba odgovoriti toženi stranki, da je že na glavni obravnavi 3. 10 2010 (list. št. 311) bilo nesporno ugotovljeno, da je bilo izvedenih, pa neplačanih del po skupni rekapitulaciji za 13.111,52 EUR. Sodišče pa pravilno ugotavlja, da tožeča stranka trdi, da gre še za neplačane zneske po opravljenih delih, ki so bila obračunana v rekapitulaciji; tožena stranka pa ni ugovarjala, katerih del tožeča stranka ni opravila. Za toženo stranko so bile sporne le napake. Sodišče pravilno ugotavlja, da je tožena stranka na prvem naroku sicer zatrjevala, da tožeča stranka ni opravila vseh del po pogodbi, vendar tega ni natančno opredelila. Tožena stranka se je ukvarjala z napakami in zlasti z višino stroškov, ki so potrebni za odpravo zatrjevanih napak. Ob taki procesni situaciji se pritožbeno sodišče pridržuje stališču sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka dovolj pojasnila svoj tožbeni zahtevek na plačilo po pogodbi oziroma rekapitulaciji izračuna.

15. Pritožba še obširno graja, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da razlogi, ki so, so v nasprotju. Pritožbeno sodišče na to odgovarja, da je za presojo teh pritožbenih navedb odločilno, kako je sodišče prve stopnje zahtevke obeh strank presojalo materialnopravno. Sodišče prve stopnje je torej podalo pravilno materialnopravno izhodišče in ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva. Nato je pojasnilo, kaj šteje za pravno odločilno, katera dejstva sta pravdni stranki dokazali oziroma nista dokazali. Zato sodba ima razloge o pravno odločilnih dejstvih in ti niso v nasprotju. Tako je treba tudi razlagati sodbo v delu, ko sodišče sklepa iz navedb tožene stranke, da je priznala, da je ob odbitku vtoževanega zneska vse ostalo že plačala. Gre za odgovor sodišča prve stopnje toženi stranki. Sodišče prve stopnje pa se je oprlo predvsem na skupno rekapitulacijo z dne 28. 6. 2004 (A69) in dokument (neizvedena dela in odbitki, A75). Sodišče pojasni, kako je prišlo do vtoževanega zneska. Pri tem tudi ugotavlja, da sta pravdni stranki plačevali posamezne obračunske situacije. Pritožbeno sodišče zgolj pritožbi še odgovori, da je šlo za gradbeno pogodbo na ključ (priloga A5) in za obveznost plačila obračunanih del po predložitvi obračuna (primerjaj člen 4 do 6 pogodbe). Predvsem pa je sodišče odgovarjalo toženi stranki glede na ugovor, saj je tožeča stranka podala svoje trditve in listinske dokaze. Pritožba trdi, da so protispisne navedbe, da je toženka s plačilom avansa priznala račun v celotni višini. Tožena stranka pa ne pojasni, katera dela naj ne bi bila opravljena oziroma preveč zaračunana. Zato je sklepanje sodišča prve stopnje pravilno in ni v nasprotju z listinami v spisu ali s pravočasnimi trditvami tožene stranke. Vsaka stranka dokazuje svoje trditve in tožena stranka ni navajala in dokazala, da bi zatrjevala pri obračunu, da nekatera dela niso bila opravljena.

16. Tako se izkaže, da je sodišče prve stopnje na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo in da pri tem ni zagrešilo očitanih absolutnih bistvenih kršitev določb ZPP in tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, kar je narekovalo zavrnitev pritožbe in potrditev odločbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Op. št. (1): Primerjaj sklep VS RS II Ips 57/2015. Op. št. (2): Primerjaj komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, tretja knjiga, stran 853, N. Plavšak.