Jedro

Tožnica je storila kršitve iz pisnega opozorila in kršitve iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj se na očitane dneve ni želela samotestirati in tudi ne izkazati izpolnjevanja pogoja PCT.

Toženka s sprejetimi ukrepi ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako tožnici ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da so nični in brez učinka (podredno nezakoniti) in se razveljavijo vsa pisna opozorila toženke, vse pisne in ustne odredbe toženke po odstranitvi tožnice z dela, s prepovedjo dela oziroma vstopa na delovno mesto, vsi pisni pozivi na delo, s pogojevanjem PCT, ki jih je izdala toženka za tožnico, vsa obvestila, odredbe, navodila, okrožnice delodajalca, ki zahtevajo izkazovanje/izpolnjevanje PCT in/ali (samo)testiranje, pisno opozorilo toženke z dne 16. 9. 2021; da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 9. 12. 2021, vročena tožnici dne 13. 12. 2021, nična in brez učinka (oziroma podredno nezakonita) in se razveljavi; da je toženka dolžna pozvati tožnico nazaj v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi in ji za obdobje nezakonite odjave dalje (28. 12. 2021) priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom vsakokratne mesečne plače (v višini 800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom vsakokratnih mesečnih plač (zapadlih vsakega 18. v mesecu), vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov plač pa do plačila ter tožnico tudi od dne nezakonite odjave dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost), vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni; da je dolžna toženka tožnici dopustiti opravljati delo po veljavni pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja s PCT v roku 15 dni; da ji je dolžna zagotoviti varno in zdravju neškodljivo okolje z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka v objektih, kjer opravlja tožnica delo, v roku 30 dni od pravnomočnosti sodbe sodišča; ji dopustiti opravljati delo po pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja z nošenjem kirurške maske, v roku 8 dni (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano odločitev spremeni ter tožbi ugodi, podredno pa, da izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženki pa naloži v plačilo stroške postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Bistveni poudarki iz izredno obsežne pritožbe so: - da je sodišče prve stopnje zmotno razlagalo odločbo US RS št. U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022, saj je ustavno sodišče odločalo le o vprašanjih, ki so jih postavili pobudniki, in ne o primeru oz. primerih zakonitosti ravnanja delodajalca kot je v obravnavanem primeru. Opozarja pa na novejšo odločbo U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022, iz katere izhaja (enako tudi iz odločbe št. U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021), da Vlada RS glede nošenja mask in razkuževanja rok teh ukrepov ne bi smela uvesti, ker nima za to dovolj natančne vsebinske podlage v zakonu, zato sta ta dva ukrepa v nasprotju z načelom legalitete iz drugega odstavka 120. člena Ustave RS. Odlok kot nižji pravni akt ne more razveljaviti višjega pravnega akta kot je zakon, kar izhaja iz odločbe U-I-180/21-34 z dne 14. 4. 2022. Sklicuje se tudi na sodbo VSRS opr. št. VIII Ips 170/2012, iz katere izhaja, da je v delovnem razmerju avtonomija pogodbenih strank izrecno omejena, ker pogodba o zaposlitvi s tožnico ni bila spremenjena tako, da bi se tožnica zavezala nositi masko in izkazovati pogoj PCT, so bile tožnici kršene pravice; - da je sodišče, ker se ni opredelilo do tistih navedb, ki so pomembne za odločitev, storilo kršitve po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP oziroma podredno po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP in 22. členom Ustave RS, ker toženka sploh ni imela sprejete izjave z oceno tveganja, po kateri bi bil dostop na delovno mesto pogojen s PCT, nadalje ni upoštevalo dokazov, ki jih je tožnica predložila na USB ključku in tudi ostalih listinskih dokazov o škodljivosti mask in testov ne, toženka pa ni predložila nobene študije, ki bi dokazala nasprotno; - da je pogojevanje s PTC in testi nezakonito, saj ZVZD-1 ne govori o nalezljivih boleznih, pač pa zgolj o poklicnih, boleznih zaradi dela in psihofizičnem stanju delavca, zakonodaja pa na nobenem mestu ne določa obveznega testiranja in samotestiranja s testi za bolezen SARS-CoV-2, ki po zakonodaji sploh ne obstaja. Delodajalec mora zagotoviti, da zdravstvene ukrepe v zvezi z varnostjo in zdravjem pri delu izvaja izvajalec medicine dela. Delodajalec krši 4. člen ZNB, ker od delavca zahteva ravnanje, ki ni v nikakršni neposredni zvezi z razširjanjem bolezni, sam pa ne poskrbi za ukrepe, s katerimi bi preprečeval okužbe; - da delodajalec brez spremembe pogodbe o zaposlitvi ne more od delavca, kot šibkejše stranke, zahtevati, da upošteva nov pogoj kovidnega režima - PCT pogoj in nošenje mask in poudarja, da je v zadevi VIII Ips 477/2006 odločilo VSRS, da delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke, ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, v obravnavanem primeru so se tožnici spremenili pogoji dela, vendar jo zavezuje le pogodba s pogoji, ki so veljali na dan sklenitve; - da je toženka organizirala delovni proces tako, da je od tožnice zahtevala, da mora izkazati pogoj PTC oziroma se testirati z vpogledom v rezultat testiranja in tako od nje zahtevala, da se odpove pravici do zasebnosti, kar je v nasprotju s prvo točko prvega odstavka 13. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov, ki določa, da se občutljivi osebni podatki lahko obdelujejo le, če je posameznik za to podal izrecno osebno privolitev, po prvem odstavku 6. člena istega zakona, pa je zdravstveno stanje občutljiv podatek; - da sodišče prve stopnje ni spoštovalo svoje obveznosti, da se opredeli do tistih navedb stranke in dokazov, ki so pomembni za odločitev, zato je kršilo 14. in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, podredno prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom istega zakona, 22. členom Ustave RS in 6. členom EKČP (pravica do poštenega sojenja); - da je testiranje s paličico globoko v nosno votlino zelo neprijeten in resen medicinski poseg, ki lahko povzroči resno okvaro zdravja, poleg tega testiranje in samotestiranje ni usmerjena laboratorijska preiskava; - da je diskriminacija, ker se ljudem, ki so cepljeni, ni potrebno testirati; - da je toženka tista, ki je kršila pogodbo o zaposlitvi sklenjeno s tožnico, pri tem pa je ravnala samovoljno in protipravno, ji preprečila dostop do dela, posegla v njen ugled pred sodelavci in ji omejila možnost razvoja njenih sposobnosti, kar je poseg v njene osebnostne pravice, kar ima tudi vse znake nadlegovanja, diskriminacije in trpinčenja na delovnem mestu; - odpoved pogodbe o zaposlitvi je popolnoma nesorazmeren ukrep, še posebej, ker so bili PCT ukrepi pred kratkim odpravljeni in bi tožnica z delom lahko normalno nadaljevala, dokazno breme, da bi delavec lahko koga ogrožal, je na delodajalcu, ki za tožnico tega ni dokazal. 3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti in tudi s pritožbo zatrjevanih kršitev po 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter prvem odstavku 399. člena v zvezi z 8. členom ZPP, 22. členom Ustave RS in 6. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah ne, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. O vseh odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje, v nadaljevanju pa na podlagi prvega odstavka 360. člena ZPP presoja le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi bistvene.

5. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku, kot izhaja iz točke 3 obrazložitve vpogledalo tudi USB ključek in listine, ki jih je predložila tožnica, vendar pa ni vpogledalo vsebin USB ključka in listin, ki so bile v tujem jeziku, saj tožnica overjenega prevoda v slovenski jezik kljub pozivu sodišča po 226. členu ZPP ni dostavila. V tej točki je obširno pojasnilo, zakaj ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, zato ni storilo kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Vse potrebne okoliščine za odločitev v obravnavanem delovnem sporu je ugotovilo na podlagi že izvedenih dokazov, zato je utemeljeno zavrnilo ostale dokaze. Sodišču namreč ni potrebo izvajati vseh predlaganih dokazov, ampak le potrebne dokaze. Sodišče prve stopnje je dokazno oceno opravilo skladno z 8. členom ZPP. Skrbno in vestno je presodilo vsak dokaz posebej, vse skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka pravilno ugotovilo, katera dejstva se štejejo za dokazana.

6. Prav tako sodbi ni mogoče očitati kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, če je izrek nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi in razlogom sodbe, ali če sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju, takšnih pomanjkljivosti pa izpodbijana sodba nima in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Sodba tudi ni obremenjena s kršitvijo po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. O odločilnih dejstvih, na katerih temelji odločitev sodišča prve stopnje, ni nasprotja med tem, kar je navedeno v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

7. Sodišče je tožniku v postopku zagotovilo varstvo pravic skladno z 22. členom Ustave RS, zato so tudi te pritožbene navedbe neutemeljene, kršen pa tudi ni bil 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, ker tožnici ni bila kršena pravica do svobode in varnosti.

8. Tožnica je bila pri toženki zaposlena kot čistilka. Ukrepov za preprečevanje širjenja okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 ni spoštovala, zato ji je dne 8. 9. 2021 toženka izročila pisno obvestilo v zvezi z ukrepi. Naslednji dan pa jo je na sestanku seznanila z ukrepi in ji vročila tudi tedaj veljavni Odlok o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter v visokem šolstvu, Ur. l. RS, št. 132/2021 z dne 20. 8. 2021, v katerem je bilo določeno, da se osebe, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja, enkrat tedensko testirajo s hitrim antigenskim testom v prostorih vzgojno-izobraževalnega zavoda, v katerem opravljajo svojo dejavnost, v prostorih, ki jih določi predstojnik vzgojno izobraževalnega zavoda. Ker je s kršitvami nadaljevala, saj ni hotela nositi maske in se samotestirati, ji je toženka dne 16. 9. 2021 izdala pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnica je s kršitvami nadaljevala tudi po prejemu pisnega opozorila, zato ji je toženka dne 29. 11. 2021 in 30. 11. 2021 s sklepom prepovedala opravljanje dela od 29. oziroma 30. 11. 2021 do preklica oziroma izpolnitve PCT pogoja in seznanitve delodajalca z ustreznim dokazilom. Dne 30. 11. 2021 ji je vročila vabilo na zagovor in jo seznanila z očitanimi kršitvami. Zagovora se tožnica ni udeležila, zato ji je dne 13. 12. 2021 vročila redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga.

9. Na podlagi skrbno izvedenega dokaznega postopka in pravilne dokazne ocene, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je toženka postopek pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga izvedla skladno z določbami 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ker je tožnico najprej pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, jo seznanila s kršitvami in vabila na zagovor za 7. 12. 2021 ob 10.00 uri, ki pa se ga ni udeležila. Tožnica je storila kršitve iz pisnega opozorila z dne 16. 9. 2021 in kršitve iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 12. 2021, saj se na očitane dneve 15. in 16. 9. 2021 iz pisnega opozorila ter 29. in 30. 11. 2021 iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga ni želela samotestirati in tudi ne izkazati izpolnjevanja pogoja PCT. To dejansko pomeni, da pogojev ni izpolnjevala, s tem pa je huje kršila svoje delovne obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, kar so kršitve iz 33., 34. in 35. člena ZDR-1 in 12. člena Zakona o varstvu in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011). Tožnica dela ni opravljala vestno (33. člen ZDR-1), ni upoštevala navodil delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem delovnih obveznosti (34. člen ZDR-1) ter spoštovala predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu (35. člen ZDR-1 in prvi odstavek 12. člena ZVZD-1).

10. Toženka je bila v spornem obdobju dolžna spoštovati določbe Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 142/2021 in nadalj.), Odlok o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu (Ur. l. RS, št. 132/2021) in okrožnico št. ..., po kateri je za vse posameznike, ki delajo na področju vzgoje in izobraževanja in ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti oz. cepljenosti, obvezno testiranje na virus SARS-CoV-2, ki jo je dne 24. 8. 2021 izdalo Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport, v kateri so bile navedene tudi smernice za ravnanje delodajalca ob delavčevi neupravičeni odklonitvi testiranja.

11. Sodišče je že v sodbi odgovorilo na navedbe tožnice v zvezi z odločbami Ustavnega sodišča RS. Sodišče prve stopnje je pravilno razlagalo odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022. Ustavno sodišče RS je namreč ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 142/21 in nasl.) ni neustaven. Na podlagi prvega odstavka 3. člena Odloka morajo pogoj PCT izpolnjevati vsi delavci za čas opravljanja dela in da so ukrepi zaradi širjenja nalezljivih bolezni urejeni v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/95 in nasl.). Z Odlokom ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjeni zdravstveni pregled, ki lahko vključuje tudi odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje in širjenje nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (fizične in pravne). Ustavno sodišče RS je pojasnilo, da je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne in usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami, potniki v mednarodnem prometu in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi vključujejo tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo (tudi odvzem vzorca nosne sluznice ali sline v primeru virusa SARS-CoV-2) in testiranje oz. preiskavo tega vzorca. Testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ali osebno dostojanstvo, prav tako pa tudi ni resen medicinski poseg, ki bi lahko povzročil resno okvaro znanja.

12. Odločbi Ustavnega sodišča RS št. U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022 in U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021, v zvezi z nezakonitostjo odloka o ukrepu nošenja kirurških mask in razkuževanja rok se nanašata na nošenje mask in razkuževanje rok v zaprtih javnih prostorih, ne pa na obveznosti, ki jih ima v svojih aktih določene delodajalec, sploh pa tožnici nenošenje maske ni bilo očitano.

13. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da toženka ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, ker naj bi se tožnici zaradi "kovidnega režima" spremenili pogoji dela. Delodajalec je dolžan delavcu zagotoviti varno opravljanje dela (45. člen ZDR-1 in 5. člen ZVZD-1), delavec pa mora pri delu po določbi 12. člena tega zakona spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Torej so obveznosti obojestranske. Toženka s sprejetimi ukrepi ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

14. Glede na ustavno odločbo U-I-793/21 in U-I-822/21 različno obravnavanje cepljenih in necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Necepljenje je osebna okoliščina, vendar pa ne gre za takšno okoliščino, ki bi tožnici nudila varstvo iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1. 15. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da toženka ni kršila tožničine pravice do varstva osebnih podatkov, ko je od nje zahtevala potrdilo o izpolnjevanju PCT pogoja. Toženka je utemeljeno zahtevala predložitev teh dokazil na podlagi takrat veljavnega Odloka, vendar pa so se ti podatki vpisali na evidenčni list, ki ga je imel pri sebi delavec. Ustavno sodišča RS je v odločbi U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022 ugotovilo, da je Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 146/2021) v neskladju z drugim odstavkom 38. člena Ustave RS in zaradi pozitivne ustavne obveznosti varovanja zdravja in življenja odločilo, da začne razveljavitev učinkovati po preteku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, zato je toženka predložitev dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja utemeljeno zahtevala na podlagi takrat veljavnega Odloka dejavnosti vzgoje in izobraževanja ter visokega šolstva.

16. Ta Odlok ministrstva o izpolnjevanju PCT pogoja je veljal za vse zaposlene v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu. Obvestilo o obveznem izpolnjevanju pogoja PCT je bilo posredovano vsem zaposlenim in je veljalo za vse. PCT pogoj je veljal za vse zaposlene pod enakimi pogoji.

17. Neutemeljene pa so tudi pritožbene navedbe, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nesorazmeren ukrep. Glede na to, da je tožnica kršila svoje delovne obveznosti od podaje pisnega opozorila pa vse do izdaje redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 12. 2021, da so v tem obdobju ukrepi, ki jih je izvajala toženka, veljali in sta jih bili tako tožnica kot toženka dolžni spoštovati, so neutemeljene pritožbene navedbe, da so bili PTC ukrepi odpravljeni. Pri tem je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi, da se je toženka s tožnico večkrat hotela pogovoriti, da ji je najprej izrekla ustno opozorilo in šele nato pisno. Ker ti milejši ukrepi niso učinkovali, saj jih tožnica zavestno ni upoštevala, ji je toženka utemeljeno podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

18. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

19. Odločitev o pritožbenih stroških postopka je odpadla, saj jih stranki nista priglasili.