Jedro

Obseg in vsebino vknjižene neprave stvarne služnosti določa pravni posel, ki je (bil) podlaga za nastanek služnosti in ki učinkuje v razmerju do tretjih, kasnejših lastnikov obremenjene (služeče) nepremičnine. Pogodba o ustanovitvi neprave stvarne služnosti se tako razteza na vsakokratne lastnike služeče nepremičnine, vključno s tožnico. Zato posledic, ki izhajajo iz služnostne pogodbe, ni mogoče utemeljevati zgolj na podlagi načela relativnosti pogodbenih razmerij v smislu 125. člena OZ.

Materialnopravno pravilen je po oceni sodišča druge stopnje tudi zaključek sodišča prve stopnje, da določilo 14. člena Pogodbe, ki vsaki stranki pogodbe daje pravico, da z odpovednim rokom enega leta odpove pogodbo, ne nasprotuje določilu 241. člena SPZ. Kljub temu, da zakon ne predvideva možnosti odpovedi pogodbe s strani služnostnega zavezanca kot načina prenehanja osebne stvarne služnosti, takšna odpoved ni v nasprotju s prisilnimi predpisi in zato tudi ne izven avtonomije pogodbenih strank, da stranki druga drugi omogočita prenehanje pogodbe in s tem prenehanje pogodbeno ustanovljene neprave stvarne služnosti.

V materialnem pravu ni ovire, da sodišče tožbenemu zahtevku po nadomestitvi z.k. dovolila ne bi ugodilo, četudi je zahtevku za izdajo zemljiškoknjižnega izbrisnega dovolila ugodilo ob sočasni izpolnitvi obveznosti tožnice (drugi odstavek 101. člena OZ).

Izrek

I. Pritožbama se ugodi, sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v točki I izreka izpodbijane sodbe razsodilo, da je tožena stranka (v nadaljevanju toženka) dolžna v roku 60 dni tožeči stranki (v nadaljevanju tožnici) izstaviti za zemljiškoknjižni vpis sposobno izbrisno dovolilo za izbris neprave stvarne služnosti vknjižene pod ID pravice/zaznambe 1 pri nepremičnini ID znak parcela 2, last tožnice1 in s strehe proizvodne hale, stoječe na navedeni nepremičnini, odmontirati celotno, v izreku sodbe podrobneje opredeljeno sončno elektrarno, in vse v celoti odstraniti in odpeljati ter predati streho na proizvodni hali tožnici v neposredno posest v takšnem stanju, da ostane vodotesna in omogoča nemoteno odvodnjavanje meteorne vode in poslovanje tožnice. Istočasno je tožnica dolžna toženki vrniti nadomestilo za služnost strešnih površin ter souporabo funkcionalnega zemljišča in dovoznih poti, katero znaša letno 9 (devet) % neto od proizvedene in na trgu prodane električne energije sončne elektrarne postavljene na parceli ID znak 2, v neizkoriščeni in že plačani vrednosti glede na določilo 1. alineje drugega odstavka 3. člena Pogodbe o ustanovitvi stvarne služnosti za izgradnjo sončnih fotovoltaičnih elektrarn na strehi hale za proizvodnjo z dne 20. 7. 2012 (v nadaljevanju Pogodba), v obračunanem znesku od dne dejanske odstranitve elektrarne do dne 30. 11. 2027. V točki II izreka je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek po nadomestitvi izbrisnega zemljiškoknjižnega dovolila s sodbo. Sklenilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (točka III izreka).

2. Zoper odločitev o ugovoru sočasnosti izpolnitve, zavrnitvi zahtevka po nadomestitvi izbrisnega zemljiškoknjižnega dovolila s sodbo in zoper odločitev o stroških postopka se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) pritožuje tožnica.

Navaja, da je sodišče prve stopnje ugovor sočasne izpolnitve vzajemne obveznosti upoštevalo v nasprotju z navedbami toženke in materialno pravno pomembnim dejanskim stanjem. Toženka je zahtevala povračilo plačanega in neizkoriščenega nadomestila za obdobje od 20. 7. 2012 do 30. 11. 2027 za nepremičnino parcela ID znak 2, ki naj bi na dan njene pripravljalne vloge 22. 10. 2020 znašalo 38.505,00 EUR. Za določitev drugačne povračilne obveznosti tožnice sodišče prve stopnje ni imelo podlage in je s svojo odločitvijo dejansko prekoračilo zahtevek toženke. Izpodbijani del izreka je v nasprotju sam s sabo in z listinami v spisu in tako obremenjen z absolutnima bistvenima kršitvama določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako je v nasprotju z določilom 111. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), ki določa pravila vračanja v primeru razveze pogodbe. Obseg povračilne obveznosti tožnice je bilo možno v danem primeru povsem nesporno ugotoviti in jasno določiti. Jasno je, da se bo vrnilo le toliko nadomestila, kolikor ga (še) ni bilo porabljenega. Za obračun višine obveznosti bo bistven dan, ko bo toženka odstranila stvari in opremo s tožničine strehe in streho izročila v posest tožnici. Takrat bo zapadla tudi obveznost tožnice za vrnitev sorazmernega dela nadomestila.

Dalje pritožnica navaja, da je sodišče prve stopnje s sklicevanjem na vzajemnost dajatev, ki terja sočasnost izpolnitve, neutemeljeno zavrnilo zahtevek tožnice za nadomestitev izbrisnega dovoljenja s sodbo. Materialno pravo (5. točka 40. člena Zakona o zemljiški knjigi - v nadaljevanju ZZK–1 in tretji odstavek 238. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju - v nadaljevanju ZIZ) namreč omogoča izdajo takšne sodbe tudi, kadar gre za sočasne obveznosti strank.

Tožnica nasprotuje tudi odločitvi sodišča prve stopnje, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka. Pravilo sočasne izpolnitve ureja situacije, ko si stojita nasproti dve enakovredni (ne)izpolnitvi obeh strank. V obravnavanem primeru je načelo enakovrednosti sočasnih obveznosti porušeno z vidika uravnoteženosti položaja obeh strank. Toženka je tista, ki mora izpolniti pogoje za nasprotno izpolnitev tožnice in teža dolžnostnega ravnanja toženke je večja od dolžnostnega ravnanja tožnice. Poleg tega so bila vsa predpravdna prizadevanja tožnice glede mirne rešitve spora neuspešna zaradi nepoštenega ravnanja toženke. Te okoliščine bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati pri sprejeti stroškovni odločitvi in tožnici priznati celoten, ali vsaj 80 % uspeh v pravdi.

Glede na vse navedeno tožnica predlaga, da sodišče druge stopnje izpodbijano odločitev razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženki pa naloži plačilo pritožbenih stroškov.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo kot neutemeljene zavrača pritožbene navedbe tožnice in predlaga zavrnitev pritožbe. Zahteva tudi povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

4. Toženka se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP pritožuje zoper obsodilni del sodbe in odločitev o ugovoru sočasnosti izpolnitve (točka I izreka sodbe) ter sprejeto stroškovno odločitev (točka III izreka sodbe).

Izpodbija zaključek sodišča prve stopnje o aktivni legitimaciji tožnice in veljavnosti odpovedi Pogodbe, ki naj bi imela za posledico prenehanje stvarne služnosti toženke. Poudarja, da tožnica ni stranka Pogodbe, niti univerzalna pravna naslednica pogodbene stranke (prim. 125. člen OZ), zato ni imela pravice od Pogodbe odstopiti. Pogodbena stranka A. d.o.o. - v stečaju še vedno obstaja (ugotovitev sodišča prve stopnje, da je prenehala obstajati ne drži) in ta toženki Pogodbe ni odpovedala. Sodišče prve stopnje ne poda nobene smiselne in pravno vzdržne obrazložitve, kako bi lahko do pravnega nasledstva (tč. 35 obrazložitve sodbe) sploh prišlo. Tožnica, ki je od A. d.o.o. - v stečaju kupila s stvarno služnostjo obremenjeno nepremičnino, lahko uveljavlja le stvarnopravna upravičenja iz le-te, ne pa tudi obligacijskih iz Pogodbe, saj ni pogodbena stranka. Tako bi prenehanje neprave stvarne služnosti lahko uveljavljala zgolj na podlagi 226. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ) oziroma v primerih, ki so v določilu 241. člena SPZ taksativno našteti. Neprepričljiva in nelogična je po mnenju toženke tudi obrazložitev sodišča prve stopnje, da je odstop od Pogodbe mogoč zaradi dogovorjene odplačne odmene za služnost. Ravno zato, ker je služnost odplačna, bi moral biti služnostni upravičenec bolj varovan.

V zvezi z ugovorom pasivne legitimacije toženka navaja, da obrazložitev sodišča, da je ta podana, ker je toženka kot imetnik stvarne služnosti vpisana v zemljiško knjigo, drži le glede zahtevka za izstavitev izbrisnega dovolila. Glede zahtevka za odstranitev sončne elektrarne sodišče prve stopnje o pasivni legitimaciji toženke sploh nima razlogov (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), niti glede tega vprašanja ni izvajalo predlaganih dokazov (zaslišanje zakonitega zastopnika toženke, predstavnikov družbe B. d.o.o.), s čimer je storilo tudi bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženka ponavlja, da elektrarne ne more odstraniti, ker ni njena posestnica in lastnica. Že od leta 2012 z njo upravlja družba B. d.o.o., na katero je bila v skladu s 6. členom Pogodbe dne 9. 10. 2012 prenesena pravica do uresničevanja služnostne pravice in ki je elektrarno tudi zgradila oziroma postavila. Sodišče prve stopnje se do teh navedb v sodbi sploh ni opredelilo.

Toženka pritožbeno izpodbija tudi izrek sodbe, ki se nanaša na ugovor sočasnosti izpolnitve. Ta je po njenem mnenju dejansko neizvršljiv, saj obveznost tožnice ni določno opredeljena ali vsaj opredeljiva. Tako toženka kot nenazadnje tudi tožnica sta podali določnejšo opredelitev zneska neporabljenega dela nadomestila, do katere se sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe niti ni opredelilo. S tem je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in kršilo pravico strank do sodnega varstva.

Glede na obrazloženo toženka predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podredno pa sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

5. Tožnica v odgovoru na pritožbo toženke predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in zahteva povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

6. Pritožbi sta utemeljeni.

7. Sodišče druge stopnje je sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah pritožbeno uveljavljanih razlogov in v okviru uradnega preizkusa zadeve po drugem odstavku 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP ter ugotovilo naslednje: **Glede aktivne legitimacije tožnice**:

8. Tožnica, ki je (singularna) pravna naslednica družbe A. d.o.o. - v stečaju (prej C. d.o.o.) in (nova) lastnica nepremičnine parcela ID znak 2, na kateri je bila s Pogodbo, sklenjeno med C. d.o.o. kot (prejšnjo) lastnico nepremičnine in toženko kot služnostno upravičenko, ustanovljena stvarna služnost za izgradnjo sončnih fotovoltaičnih elektrarn na strehi hale za proizvodnjo, je skladno s 14. členom Pogodbe odpovedala Pogodbo z enoletnim odpovednim rokom, ki se je iztekel dne 31. 1. 2019. Zaradi prenehanja služnosti od toženke zahteva izdajo zemljiškoknjižnega dovolila za izbris služnosti pri obremenjeni nepremičnini (sicer naj to nadomesti izdana sodba) in odstranitev sončne elektrarne s strehe proizvodne hale ter vrnitev predmeta služnosti v neposredno posest tožnice.

9. V zvezi s pritožbeno spornim vprašanjem obstoja aktivne legitimacije tožnice za uveljavljanje takšnega tožbenega zahtevka sodišče druge stopnje pritrjuje razlogom izpodbijane sodbe (tč. 35 obrazložitve), ki so sicer skopi, a zadoščajo za objektivni preizkus njene pravilnosti.

10. Tožnica je v stečajnem postopku nad družbo A. d.o.o. od slednje kupila nepremičnino parcela ID znak 2, na kateri je (že) bila vknjižena neprava stvarna služnost v korist toženke. S tem je kot nova zemljiškoknjižna lastnica obremenjene nepremičnine vstopila v položaj služnostnega zavezanca z vsemi pravicami in obveznostmi, ki iz ustanovljene in vpisane služnosti izhajajo. Obseg in vsebino vknjižene neprave stvarne služnosti določa pravni posel, ki je (bil) podlaga za nastanek služnosti2 in ki učinkuje v razmerju do tretjih, kasnejših lastnikov obremenjene (služeče) nepremičnine. Pogodba o ustanovitvi neprave stvarne služnosti se tako razteza na vsakokratne lastnike služeče nepremičnine, vključno s tožnico. Zato posledic, ki izhajajo iz služnostne pogodbe, ni mogoče utemeljevati zgolj na podlagi načela relativnosti pogodbenih razmerij v smislu 125. člena OZ3, za kar si pritožbeno neutemeljeno prizadeva toženka. Ločevanje obligacijskega razmerja, ki je podlaga za nastanek služnosti in stvarnopravnega razmerja, ki izvira iz lastništva služeče nepremičnine, bi pripeljalo do nevzdržne situacije, ko bi pogodbena upravičenja (pravica do odpovedi pogodbe, nadomestilo v primeru odplačne služnosti, itd.) ostala prejšnjemu služnostnemu zavezancu – bivšemu lastniku nepremičnine, iz ustanovljene služnosti izvirajoča bremena pa bi prešla na novega lastnika obremenjene nepremičnine. Pritožbenim navedbam toženke, da bi Pogodbo toženki lahko odpovedala le pogodbena stranka A. d.o.o., v razmerju do tožnice pa bi služnost lahko prenehala zgolj na podlagi določila 241. člena SPZ, zato ni mogoče slediti.

11. Z lastništvom obremenjene nepremičnine je tožnica zaradi stvarnopravnih učinkov vknjižene izvedene stvarne pravice pridobila vse pravice in obveznosti, ki izvirajo iz pravnega posla, ki je bil podlaga za nastanek služnosti, vključno s pravico do odpovedi pogodbe (14. člen Pogodbe). Ker služnost na nepremičnini preneha z izbrisom iz zemljiške knjige (drugi odstavek 241. člena v zvezi s prvim odstavkom 226. člena SPZ), je tožnica kot lastnica obremenjene nepremičnine upravičena zahtevati izdajo izbrisnega dovolila za izbris stvarne služnosti pri nepremičnini in vrnitev predmeta služnosti.

12. Materialnopravno pravilen je po oceni sodišča druge stopnje tudi zaključek sodišča prve stopnje, da določilo 14. člena Pogodbe, ki vsaki stranki pogodbe daje pravico, da z odpovednim rokom enega leta odpove pogodbo, ne nasprotuje določilu 241. člena SPZ. Kljub temu, da zakon ne predvideva možnosti odpovedi pogodbe s strani služnostnega zavezanca kot načina prenehanja osebne stvarne služnosti, takšna odpoved ni v nasprotju s prisilnimi predpisi in zato tudi ne izven avtonomije pogodbenih strank, da stranki druga drugi omogočita prenehanje pogodbe in s tem prenehanje pogodbeno ustanovljene neprave stvarne služnosti. Avtonomnost urejanja obligacijskega razmerja omogoča udeležencema posamičnega konkretnega razmerja, da medsebojne pravice in obveznosti prilagodita konkretnim interesom, zaradi uresničitve katerih sta vstopila v pogodbeno razmerje, in ustrezno razmejita tveganja, povezana z uresničitvijo le-teh. Je pa avtonomnost strank omejena s prepovedjo urejanja teh razmerij v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli (več o tem N. Plavšak: Obligacijsko pravo splošni del, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 127-133). Toženka je torej s podpisom sporne Pogodbe prevzela pravice in obveznosti, ki sta jih stranki v njej opredelili, in ki po prepričanju pritožbenega sodišča niso v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Z dogovorom, ki tudi služnostnemu zavezancu daje možnost odpovedi pogodbe o ustanovitvi stvarne služnosti, sta stranki sporazumno razširili zakonske načine prenehanja neprave stvarne služnosti (241. člen SPZ v zvezi s prvim odstavkom 226. člena SPZ), ne pa jih zaobšli ali omejili. Toženka v postopku na prvi stopnji tudi ni zatrjevala, da je bila Pogodbo s takšnimi določili, kot je bila sklenjena, prisiljena sprejeti.

13. Pogodbeno dogovorjena možnost odpovedi trajnega upniško-dolžniškega razmerja pri pogodbah z določenim časom trajanja, tudi ni v nasprotju z določilom 332. oziroma 333. člena OZ. Tudi v tem primeru gre za izraz načela avtonomnega urejanja obligacijskih razmerij, ko stranki ena drugi omogočita prenehanje pogodbenega razmerja z odpovedjo še pred potekom roka, za katerega je bila pogodba sklenjena (tako npr. tudi VS RS sodba II Ips 97/2012 z dne 18. 12. 2014 in VS RS sodba III Ips 29/2019 z dne 23. 7. 2019).

**Glede pasivne legitimacije toženke:**

14. Obstoj pasivne legitimacije toženke za izdajo izbrisnega zemljiškoknjižnega dovolila pritožbeno ni sporen. Sodišče prve stopnje ga je pravilno utemeljilo na dejstvu, da je toženka pri nepremičnini parcela ID znak 2 v zemljiški knjigi vpisana kot služnostni upravičenec oziroma imetnik služnosti. Z istim argumentom je sodišče prve stopnje utemeljilo tudi pasivno legitimacijo toženke za odstranitev sončne elektrarne in vrnitev strehe na proizvodni hali, stoječi na nepremičnini parcela ID znak 2, v neposredno posest tožnice, pri čemer dejstvo prenosa pravice do uresničevanja služnosti na tretjega4, ni štelo kot odločilno za presojo (tč. 36 in 41 obrazložitve sodbe). Sodišče druge stopnje se z navedenim strinja in dodaja:

15. Dolžnost vrnitve stvari po prenehanju neprave stvarne služnosti določa 240. člen SPZ v zvezi s prvim odstavkom 226. člena SPZ. Ob prenehanju služnosti se vsa lastninska upravičenja vračajo lastniku, za kar je potrebna vrnitev predmeta služnosti. Obveznost vrnitve stvari je obligacijskopravne narave in je utemeljena v zakonu. Lastnik nepremičnine lahko v primeru, če bivši služnostni upravičenec po prenehanju služnosti stvari ne vrne, vrnitev stvari zahteva bodisi z lastninsko tožbo bodisi s tožbo, utemeljeno na obligacijski obveznosti upravičenca, da lastniku po prenehanju služnosti vrne stvar.5

16. Zahtevek se lahko na obligacijskopravni podlagi uveljavlja zoper tistega, ki je prevzel določeno pogodbeno obveznost, v konkretnem primeru obveznost vrniti predmet služnosti po prenehanju pogodbenega razmerja (četrti odstavek 14. člena Pogodbe). Toženka se te svoje obveznosti ne more razbremeniti z navedbami o nemožnosti izpolnitve, do katere naj bi prišlo zaradi prenosa služnostnih upravičenj na tretjo osebo (B. d.o.o.), ki je lastnik in neposredni posestnik sončne elektrarne. Obveznost zaradi naknadne nemožnosti izpolnitve preneha le, če postane izpolnitev nemogoča zaradi okoliščin, za katere dolžnik ne odgovarja (prvi odstavek 329. člena OZ). Prenos služnostnih upravičenj na tretjega v celoti izhaja iz sfere toženke, zato je ne odvezuje obveznosti vrnitve predmeta služnosti po prenehanju pogodbe.

17. Gre za zahtevek služnostnega zavezanca, naperjen zoper služnostnega upravičenca, ki je posledica prenehanja izvedene stvarne pravice na nepremičnini zaradi odpovedi pogodbe, ki je bila podlaga za nastanek stvarne služnosti. Dolžnost vrnitve predmeta služnosti izhaja iz in je neločljivo povezana s stvarno pravico samo in posledica prenehanja le-te.

**Glede ugovora sočasnosti izpolnitve:**

18. Toženka je v postopku na prvi stopnji navajala, da je skladno s 3. členom Pogodbe za obdobje od 20. 7. 2012 do 30. 11. 2027 za uporabo strešnih površin proizvodnih hal vseh nepremičnin (parcela ID znak 3, 4, 5, 2) plačala nadomestilo v enkratnem znesku 260.500,00 EUR. V okviru podredno (t.j. v primeru, da bi tožnica uspela z zahtevkom) postavljenega ugovora sočasne izpolnitve vzajemnih povračilnih zahtevkov kot posledice prenehanja Pogodbe, je zato zahtevala, da ji tožnica vrne sorazmerni del plačanega in neizkoriščenega nadomestila za obdobje od odpovedi pogodbe 31. 1. 2019 do 30. 11. 2027 v znesku 132.855,00 EUR oziroma podredno za služnost na nepremičnini parcela ID znak 2 v znesku 38.505,00 EUR6. Tožnica je ugovoru sočasne izpolnitve nasprotovala in navajala7, da je toženki zaradi prenosa služnosti pri nepremičninah parcela ID znak 3, 4, 5 na novega služnostnega upravičenca D. d.o.o.8, ostala le še služnost na parceli ID znak 2, za katero je denarno nadomestilo za obdobje od 20. 7. 2012 do 30. 11. 2027 znašalo 75.550,00 EUR, torej 6.296,00 EUR letno.

19. V okviru tako določno postavljenega ugovora oz. zahtevka toženke sodišče prve stopnje, ki je dolžno odločati v mejah postavljenih zahtevkov (2. člen ZPP), pri določitvi povračilne obveznosti tožnice ni imelo podlage, da toženki prizna „9 % neto od proizvedene in na trgu prodane električne energije sončne elektrarne, postavljene na parceli ID znak 2, v neizkoriščeni in že plačani vrednosti glede na določilo 1. alineje drugega odstavka 3. člena Pogodbe, v obračunanem znesku od dne dejanske odstranitve elektrarne do dne 30. 11. 2027“. Toženka je določno opredelila višino zahtevanega nadomestila in sodišče prve stopnje bi moralo v okviru tako postavljenega zahtevka o slednjem tudi odločiti. S tem, ko je sodišče toženki dosodilo nekaj drugega, kot je v okviru ugovora sočasne izpolnitve zahtevala, je sodišče prve stopnje prekoračilo postavljeni zahtevek – odločilo mimo zahtevka, o ugovoru sočasne izpolnitve, kot ga je postavila toženka, pa ni podalo nobenih razlogov.

20. Prekoračitev tožbenega zahtevka, ki jo tožnica pritožbeno izrecno uveljavlja (tretji odstavek 350. člena ZPP), predstavlja absolutno bistveno kršitev postopka, ki vedno povzroči razveljavitev sodbe. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi določila 357. člena ZPP sprejeto odločitev glede ugovora sočasnosti izpolnitve, posledično pa tudi (po mnenju sodišča druge stopnje sicer pravilno) odločitev glede zahtevka tožnice za izstavitev izbrisnega dovolila in odstranitev sončne elektrarne ter vrnitev strehe na proizvodni hali v njeno neposredno posest, razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ugotovljene pomanjkljivosti pritožbeno sodišče namreč ne more sanirati na drugi stopnji, saj bi o postavljenem ugovoru toženke prvič odločalo na pritožbeni stopnji in s tem poseglo v pravico pravdnih strank do pravnega sredstva.

21. Pri vnovični presoji utemeljenosti postavljenega zahtevka toženke v okviru ugovora sočasne izpolnitve naj sodišče prve stopnje upošteva, da njen zahtevek predstavlja vrnitveni zahtevek v posledici prenehanja pogodbe, ki ima obogatitveno naravo (tretji odstavek 190. člena OZ v zvezi s 111. členom OZ). Toženka je nadomestilo za uporabo strehe plačala v enkratnem znesku obračunanem od dne sklenitve Pogodbe do 30. 11. 2027, torej za vnaprej, na obstoječi pravni podlagi. S prenehanjem Pogodbe je odpadla pravna podlaga za plačilo nadomestila za čas od prenehanja Pogodbe do 30. 11. 2027. Zapadlost toženkinega kondikcijskega zahtevka je nastopila z dnem prenehanja Pogodbe. Z dnem prenehanja Pogodbe je odpadla tudi pravna podlaga tožnice za koriščenje nadomestila za uporabo strehe. Zato so pritožbena prizadevanja tožnice za „nižanje“ sorazmernega dela nadomestila do dne dejanske odstranitev sončne elektrarne neutemeljena. Uporaba strehe brez pravne podlage lahko tožnico kvečjemu upravičuje do zahtevka iz drugega pravnega naslova.

**Glede zahtevka po nadomestitvi zemljiškoknjižnega dovolila s sodbo:**

22. Sodišče prve stopnje je zahtevek tožnice po nadomestitvi izbrisnega zemljiškoknjižnega dovolila s sodbo zavrnilo z obrazložitvijo, da je ta neutemeljen, ker je potrebno upoštevati vzajemnost dajatev, ki terja sočasnost izpolnitve po določilu 101. člena OZ.

23. Utemeljene so po presoji sodišča druge stopnje pritožbene navedbe tožnice, da v materialnem pravu ni ovire, da sodišče takšnemu tožbenemu zahtevku ne bi ugodilo, četudi je zahtevku za izdajo zemljiškoknjižnega izbrisnega dovolila ugodilo ob sočasni izpolnitvi obveznosti tožnice (drugi odstavek 101. člena OZ).

24. Vknjižba pravic (oz. izbris pravic) v zemljiški knjigi se dovoli tudi na podlagi pravnomočne sodbe, s katero je sodišče osebi, proti kateri se predlaga vpis, naložilo, da izstavi zemljiškoknjižno dovolilo glede vknjižbe, ki se predlaga (5. točka prvega odstavka 40. člena ZZK-1). Če je v izvršilnem naslovu naloženo, da je dolžnik dolžan podati zemljiškoknjižno ali kakšno drugo izjavo volje, velja po 238. členu ZIZ, da je ta dolžnost izpolnjena s pravnomočnostjo takšne odločbe. Kadar pa je izpolnitev dolžnosti izjaviti voljo odvisna od izpolnitve kakšne upnikove obveznosti, se po tretjem odstavku 238. člena ZIZ šteje, da je dolžnik podal izjavo takrat, ko je upnik izpolnil svojo obveznost. 25. Za prav takšen primer gre v obravnavani zadevi, ko tožnica od toženke zahteva izdajo zemljiškoknjižnega dovolila za izbris neprave stvarne služnosti, izpolnitev dolžnosti toženke izdati izbrisno dovolilo pa je zaradi ugovora sočasne izpolnitve odvisna od izpolnitve obveznosti tožnice vrniti sorazmerni del plačanega nadomestila. Citirana določila ZZK-1 in ZIZ tako omogočajo, da sodišče ugodi tudi zahtevku tožnice, da bo v primeru, da toženka ne bo izpolnila svoje obveznosti v določenem roku, zemljiškoknjižno dovolilo nadomestila sodba, ko bo tožnica izpolnila svojo obveznost. Sodišče prve stopnje navedenih zakonskih določb ni uporabilo, zato tožnica utemeljeno graja materialnopravno pravilnost izpodbijane odločitve v tč. II izreka sodbe.

26. Ker je odločitev o zahtevku za nadomestitev zemljiškoknjižnega dovolila s sodbo povezana z razveljavljeno odločitvijo glede zahtevka za izdajo zemljiškoknjižnega dovolila, je bilo izpodbijano sodbo potrebno razveljaviti tudi v tč. II izreka in zadevo v tem delu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

**Glede stroškovne odločitve:**

27. Zaradi razveljavitve odločitve o glavni stvari je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi stroškovno odločitev v tč. III izreka sodbe.

**Odločitev sodišča druge stopnje:**

28. Sodišče druge stopnje je glede na vse obrazloženo pritožbama pravdnih strank ugodilo, izpodbijano sodbo v celoti razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (357. člen ZPP), v katerem naj sodišče prve stopnje upošteva napotke, ki izhajajo iz doslej podane obrazložitve.

29. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določilu tretjega odstavka 165. člena ZPP.

1 S podrobnejšo opredelitvijo vsebine zahtevanega izbrisnega dovolila v izreku sodbe. 2 234. člen v zvezi s prvim odstavkom 226. člena SPZ. 3 Prim. VS RS sodba II Ips 304/2017 z dne 5. 4. 2017. 4 Pogodba o oddaji pravice do uresničevanja služnostne pravice za postavitev sončne elektrarne na delu objekta z dne 9. 10. 2012 (priloga B5). 5 Tako R. Vrenčur: Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 962. 6 List št. 33/2 in 34 spisa. 7 List. št. 41 in 42 spisa. 8 Pogodba SV 1063/12 o ustanovitvi stvarne služnosti za izgradnjo sončnih fotovoltaičnih elektrarn na strehah z dne 16. 10. 2012.