Jedro

Za obstoj suma po 5. alineji prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 je dovolj že pravnomočna obsodba v RS, pri čemer ni pomembno, ali je bila to pogojna obsodba.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Nova Gorica (v nadaljevanju prvostopenjski organ) zavrnila prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine v Republiki Sloveniji A.A., ki jo je vložila njegova žena B.B. dne 7. 8. 2017 pri prvostopenjskemu organu na podlagi določbe 47. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2). V obrazložitvi izpodbijane odločbe je navedla, da je bila zoper tožečo stranko na Okrožnem sodišču v Novi Gorici izrečena obsodilna sodba št. II K 22113/2013, ki je postala pravnomočna 28. 10. 2014, s katero je bil A.A. obsojen na zaporno kazen enega leta s preizkusno dobo treh let, zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 169. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), ker je zaradi nadaljnje prodaje hranil substance, ki so z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog razvrščene med mamila: hašiš, konopljo, kokain, in sicer je hranil skupaj 59,99 hašiša, 1,82 g konoplje ter v sesalcu na hodniku še 41,87g kokaina.

2. Iz vpogleda v register tujcev je prvostopenjski organ ugotovil, da je imel A.A. v Republiki Sloveniji izdano dovoljenje za prvo prebivanje od 22. 6. 2012 do 24. 5. 2013. Dne 10. 5. 2016 pa je pri Upravni enoti Ajdovščina vložil vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana slovenskega državljana. Postopek je bil s sklepom št. 214367/2016 z dne 7. 9. 2016 ustavljen zaradi umika predloga. Z vpogledom v matični register je ugotovil, da je A.A. 3. 5. 2016 sklenil zakonsko zvezo s slovensko državljanko C.C., dne 17. 1. 2017 pa je evidentirano prenehanje zakonske zveze, razveza. Iz izpiska poročne matične knjige matične službe v Bosni in Hercegovini z dne 4. 8. 2017, ki je priložen vlogi za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine izhaja, da je A.A. 10. 4. 2017 sklenil novo zakonsko zvezo z državljanko Bosne in Hercegovine B.B., ki ima v Republiki Sloveniji izdano dovoljenje za stalno prebivanje. Iz podatkov Policijske postaje Nova Gorica nadalje izhaja, da je zoper A.A. podanih več kazenskih ovadb, zaradi utemeljenega suma storitve kaznivih dejanj povezanih s prepovedanimi drogami in premoženjskimi kaznivimi dejanji. Po tem, ko je upravni organ A.A. in B.B. seznanil z ugotovitvami postopka, je dne 20. 11. 2017 prejel dopis A.A., v katerem je navedel, da je bil pravnomočno zaključen le postopek, ki se je vodil pred Okrožnim sodiščem pod opr. št. II K 22113/2013, v katerem mu je bila izrečena pogojna obsodba 1 leto zapora s preizkusno dobo treh let, ki je potekla 28. 10. 2017 in se bo po poteku zakonsko določenega roka v nadaljevanju izbrisala iz njegove kazenske evidence. V navedenem postopku je bil spoznan za uresničitev najmilejše oblike navedenega kaznivega dejanja, saj droge ni nikdar prodajal in tudi ne prodaja, še manj pa jo proizvaja in tudi hrani. Šlo je za obdobje, ko očitno ni bil dovolj kritičen do svojih dejanj in dejanj drugih. Meni, da bi bilo nepošteno in nepravično, da bi zaradi napake iz preteklosti in dejanj storjenih pred več kot štirimi leti, to ceno plačevali tudi njegovi družinski člani. V zvezi z zakonsko zvezo, ki jo je sklenil s C.C. in od katere se je razvezal, je povedal, da si dejansko želi živeti z materjo njegovega otroka B.B., sedanjo ženo. Ob rojstvu otroka se je ustrašil dejstva, da bo spet postal oče, saj ima že dva otroka, zato je B.B. zapustil. Zaljubil se je v C.C., s katero se je poročil, kmalu pa ugotovil, da si dejansko želi živeti z materjo njegovega otroka, zato se je razvezal. Res je bil pravnomočno obsojen zaradi drog, vendar za dejanje, ki je bilo pred več leti, ki ga ne bi več ponavljal. Nikoli ni bil nasilen, javni red spoštuje, zakonska zveza z B.B. pa je trdna, lepo se razumeta in si pomagata. Ne glede na navedbe prosilca prvostopenjski organ ugotavlja, da je pravnomočna obsodba zaradi storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami že zaradi teže dejanja takšna, da potrjuje dvom, da bo tujec upošteval pravni red Republike Slovenije. Zato po mnenju prvostopenjskega organa obstajajo razlogi za zavrnitev prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje 6. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. 3. Upravni organ je presojal razloge za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tudi z vidika pravice do družinskega življenja, kot to zahteva peti odstavek 55. člena ZTuj-2. A.A. je v pisni izjavi pojasnil, da do doslej ni živel z družino oziroma, da je izgubil del življenja z otrokom, da pa se je zresnil, si uredil življenje, z materjo otroka sta se pobotala in želi živeti z otrokom. V upravnem postopku je bilo ugotovljeno, da je imel prosilec v Republiki Sloveniji izdano prvo dovoljenje za prebivanje v času od 22. 6. 2012 do 24. 5. 2013, od takrat dalje v Republiki Sloveniji ni imel več veljavnega dovoljenja za prebivanje. Vlogo za prebivanje, ki jo je vložil kot družinski član slovenske državljanke C.C., s katero je dne 3. 5. 2016 sklenil zakonsko zvezo, ki je bila prekinjena 27. 1. 2017, pa je umaknil. Dne 10. 4. 2017 je v BiH sklenil zakonsko zvezo z B.B., s katero ima skupnega otroka D.D., ki se je rodila 5. 2. 2016 v Nemčiji. Otroku je bilo prvo dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji izdano dne 4. 7. 2016. Po mnenju prvostopenjskega organa vezi A.A. z Republiko Slovenijo niso tesne, saj do sedaj z družino ni živel, poleg tega z ničemer ni izkazal in se tudi ni skliceval na to, da nima vezi z matično državo, v kateri ne bi mogel prebivati, saj se je tudi v času reševanja prošnje za združitev družine pri Upravni enoti Ajdovščina, nahajal v matični državi, kjer je tudi sklenil zakonsko zvezo s sedanjo ženo. A.A. ni zaposlen, sredstva za preživljanje družine zagotavlja žena B.B., to izhaja iz izjave in dokazil, ki jih je prosilka dala ob vložitvi vloge. Med prosilko in zakoncem tako ne obstajajo trdne družinske vezi, zato po mnenju prvostopenjskega organa z zavrnitvijo prošnje upravni organ ne bo posegel v njegovo pravico do zasebnega in družinskega življenja, saj bo to pravico lahko izvrševal na način kot doslej.

4. Ministrstvo za notranje zadeve je z odločbo št. 2141-8/2018/2 (1314-04) z dne 9. 3. 2018 pritožbo A.A. in B.B. zoper izpodbijano odločbo kot neutemeljeno zavrnilo. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je navedlo, da je v pritožbenem postopku ugotovilo, da je organ prve stopnje v konkretnem primeru svojo odločitev, glede na ugotovljeno dejansko stanje (to je pritožnikovo pravnomočno obsojenost za kaznivo dejanje) napačno oprl na 6. alinejo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, namesto na 5. alinejo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Določba 6. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 je namreč namenjena drugim kršitvam pravnega reda Republike Slovenija in ne kršitvam javnega reda in javne varnosti. Pritožnik je namreč v Republiki Sloveniji storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, zato bi organ prve stopnje moral presojati ali obstajajo razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 5. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. V zvezi z ugovorom, da organ prve stopnje ni upošteval, da je preizkusna doba treh let za kaznivo dejanje, za katero je bil pravnomočno obsojen v letu 2014 že potekla in prvostopenjski organ ni pravilno ocenil časovne oddaljenosti storitve kaznivega dejanja, je navedlo, da 5. alineja prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 med drugim določa, da se dovoljenja za začasno prebivanje tujcu ne izda, če obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem drugih torej katerihkoli kaznivih dejanj, tudi dejanj proizvodnje ali prometa z drogami. Ob nesporni ugotovitvi, da je pritožnik že pred predložitvijo prošnje za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine izvršil kaznivo dejanje, za katero je bil že pravnomočno obsojen, pa čeprav na pogojno obsodbo, po mnenju tožene stranke organ prve stopnje ni dolžan preverjati časovne oddaljenosti niti dejstva, da v preizkusni dobi ni storil istovrstnega kaznivega dejanja. Za zavrnitev izdaje dovoljenja je namreč dovolj že obstoj suma, da bo prebivanje povezano s proizvodnjo in prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

5. Tožeči stranki v tožbi izpodbijata odločbo prvostopenjskega organa iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v 27. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). V tožbi navajata, da sta napadeni odločbi v delu, v katerem ugotavljata, da naj bi obstajali razlogi za domnevo, da se druga tožeča stranka A.A. ne bo podrejala pravnemu redu RS napačni in nezakoniti, saj se postavljata nad pravnomočne ugotovitve sodišča. Izpodbijani odločbi bazirata svojo odločitev na dejstvu, da je bila drugo tožeča stranka do sedaj v RS enkrat pravnomočno kaznovana in sicer za kaznivo dejanje po 186. členu KZ-1 s pogojno obsodbo in se je preizkusna doba že iztekla 28. 10. 2017. Te pogojne obsodbe tožeča stranka ni niti kršila niti ni bila preklicana in jo je dosledno spoštovala, kar docela negira sklep, da se prosilec ne bo podredil oziroma oziroma se ne podreja pravnemu redu RS. Sklepati, da tožeča stranka ne bo spoštovala pravnega reda RS na podlagi osamljenega prestopa črke zakona iz leta 2013, ni pravilno, saj je od storitve samega kaznivega dejanja minilo že skoraj pet let. Drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločitve podaja samo pravne podlage, ne opredeli pa se do pritožbenih argumentov tožeče stranke. Teža dejanja je očitno zelo nizka. Z izdajo pogojne obsodbe je namreč sodišče očitno spoznalo, da je namen kaznovanja s tem dosežen, predvsem pa je izrečena zato, ker je očitno teža dejanja majhna, tako nizka, da dopušča izrek pogojne obsodbe. Sodišče je namreč presodilo, da je glede na osebnost storilca njegovo prejšnje življenje in njegovo obnašanje po storjenem kaznivem dejanju, stopnjo krivde in glede na druge okoliščine, v katerih je dejanje storil, mogoče pričakovati, da ne bo več ponavljal kaznivih dejanj (tretji odstavek 58. člena KZ-1), saj sicer ne bi izreklo take obsodbe. Tožeča stranka razen za to kaznivo dejanje ni bila obsojena za nobeno drugo kaznivo dejanje, kar je edino relevantno. Sklicuje se na drugi odstavek 78. člena KZ-1, ki na generalni ravni določa, da pravne posledice obsodbe ne morejo nastati, če je bila storilcu za kaznivo dejanje izrečena denarna kazen, pogojna obsodba ali sodni opomin ali če mu je bila kazen odpuščena, to pa je nad določbami ZTuj-2 zaradi česar je odločitev tožene stranke očitno nezakonita. Zgolj dejstvo, da bi se lahko zoper prosilca vodili policijski predkazenski postopki v ničemer ne kaže in v pravni državi ne more kazati, da naj bi prosilec v RS kršil družbeni red, oziroma se ne bi njemu podrejal. Zaradi napačno ocenjenih dejstev, zaradi neuporabe 58., 78., 80. člena KZ-1 ter 27. člena Ustave RS predvsem pa zato, ker odločbi sploh nimata odločilnih razlogov, predlaga, da se odločba prvostopenjskega organa razveljavi in zadeva vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu.

6. Tožena stranka odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe tožečih strank in dodatno obrazlaga svoja stališča ter sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K točki I izreka:

7. Tožba ni utemeljena.

8. V obravnavani zadevi je predmet spora uvodoma navedena odločba, s katero je prvostopenjski organ zavrnil prošnjo B.B., za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine A.A., državljanu Bosne in Hercegovine.

9. Po presoji sodišča je odločitev prvostopenjskega organa, dopolnjena z obrazložitvijo drugostopenjskega organa, pravilna in zakonita. Sodišče sodi, da je bilo v zadevi dejansko stanje v celoti raziskano, dejansko stanje med tožečima strankama glede odločilnih dejstev niti ni sporno, prav tako je odločitev utemeljena z za ta primer relevantnimi materialnimi predpisi. Sodišče zato sledi razlogom, ki izhajajo iz obrazložitve izpodbijane odločbe in dodatno drugostopne odločbe in se nanje sklicuje (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja.

10. Izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine ZTuj-2 ureja v 47. členu, ki med drugim navaja, da se tujcu, ki prebiva v Republiki Sloveniji na podlagi dovoljenja za stalno prebivanje in tujcu, ki v Republiki Sloveniji zadnje leto prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje in ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano z veljavnostjo najmanj enega leta, ob pogojih in v skladu s tem zakonom prizna pravica do združitve, ohranitve in ponovne pridobitve celovitosti družine z družinskimi člani, ki so tujci. Poleg izpolnjevanja pogojev, ki jih določa 47. člen ZTuj-2, da se tujcu prizna pravica do združitve, ohranitve in ponovne pridobitve celovitosti družine z družinskimi člani, ki so tujci, pa mora družinski član za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine, izpolnjevati tudi druge pogoje, z ZTuj-2 določene za izdajo dovoljenja za prebivanje. Pogoji za izdajo dovoljenja za prebivanje so določeni v 33. členu ZTuj-2. Za odločanje v zadevi je relevanten četrti odstavek 33. člena ZTuj-2, ki določa, da mora tujec za izdajo dovoljenja za prebivanje, poleg pogojev za izdajo dovoljenja iz tretjega odstavka 33. člena ZTuj-2, to je splošnih pogojev, izpolnjevati tudi pogoje, ki se z ZTuj-2 zahtevajo za izdajo posamezne vrste dovoljenja za prebivanje, pri tujcu pa tudi ne smejo obstajati razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja, ki jih ZTuj-2 določa v 11 alinejah prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Peta alineja prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, ki je relevantna za odločanje v zadevi, med drugim določa, da se dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji tujcu ne izda, če obstajajo razlogi za sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano s proizvodnjo ali prometom z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Pri presoji je treba upoštevati vse podatke in okoliščine, iz katerih je razvidno obnašanje družinskega člana v preteklem obdobju in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja oceniti ali v konkretnem primeru obstajajo razlogi iz 5. alineje prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. 11. V zadevi ni sporno, da drugo tožeča stranka ni državljan EU, je družinski član tujke, ki ima v Republiki Sloveniji izdano dovoljenje za stalno prebivanje, prav tako pa ni sporno, da je bila pravnomočno obsojena, in sicer za storitev kaznivega dejanja neopravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Tožeča stranka je bila pravnomočno obsojena v letu 2014 na pogojno zaporno kazen, s preizkusno dobo treh let, ki je potekla 28. 10. 2017. Upoštevaje 2. točko četrtega odstavka 82. člena KZ-1 nastopi zakonska rehabilitacija obsojenca, ki mu je bila izrečena pogojna obsodba eno leto, od takrat ko je pretekla preizkusna doba. Navedeno pomeni, da za tožečo stranko še ni nastopila zakonska rehabilitacija. To pa po mnenju sodišča glede na samo kaznivo dejanje, ki je posebej navedeno v 5. alineji prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 kot najhujše kaznivo dejanje samo po sebi narekuje sklepanje, da obstajajo razlogi za domnevo, da se tožeča stranka v bodoče ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije. Četudi Kazenski zakonik uvršča pogojno obsodbo med opozorilne sankcije z določili, ki so uvrščena v njegovo peto poglavje, po katerih sme sodišče ob pogojih, ki so določeni s tem zakonikom izreči storilcu kaznivega dejanja pogojno obsodbo namesto kazni na podlagi prvega odstavka 57. člena KZ-1, pri tem ni mogoče prezreti, da so tudi opozorilne sankcije uvrščene v sistem kazenskih sankcij, ki je podrobno opredeljen z določili 3. člena KZ-1, po katerem so kazenske sankcije tako kazni kot opozorilne sankcije in varnostni ukrepi, zato dejstvo, da je bila tožeči stranki izrečena s citirano sodbo pogojna obsodba ob že povedanem, nedvomno kaže na obstoj navedenega suma po 5. alineji prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Pri tem sodišče dodaja, da je za obstoj suma dovolj že pravnomočna obsodba v Republiki Sloveniji in pri tem ni pomembno, ali je bila to pogojna obsodba. Tudi po mnenju sodišča je glede na ugotovljene okoliščine podan razlog za sum, da bo prebivanje v Republiki Sloveniji tožeča stranka lahko izkoristila za ponovno storitev kaznivega dejanja.

12. Upoštevaje navedene okoliščine in okoliščine, ki so bile podlaga za presojanje zavrnitve izdaje dovoljenja tudi z vidika pravice do družinskega življenja, kot to zahteva peti odstavek 55. člena ZTuj-2, katerim tožeča stranka v tožbi ne ugotavlja, sodišče zaključuje, da so ugovori tožeče stranke neutemeljeni, izpodbijana odločba pa pravilna in na zakonu utemeljena.

13. Sodišče je zaradi tega tožbo zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. Tožeča stranka je kot dokaze predlagala izključno listine iz upravnega spisa in zaslišanje drugo tožeče stranke, kateri je bila v upravnem postopku dana možnost, da se o zadevi izjasni, v tožbi pa ne navaja novih relevantnih dejstev, zato tudi upoštevaje sprejeto stališče sodišča, njeno zaslišanje k drugačni odločitvi ne more prispevati. Vsebina listin iz upravnega spisa, na katerih temelji sodba pa med tožečo stranko in toženo stranko ni sporna, zato je sodišče na podlagi 2. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločalo brez glavne obravnave na seji.

K točki II izreka:

14. Če sodišče tožbo zavrne, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.