Jedro

Ne gre za nedovoljen dokaz, če je bil obsojenčev govor posnet na telefonsko tajnico po obvestilu klicočega obdolženca, da lahko po pisku pusti sporočilo. Tudi sicer obsojenec, ki je uporabil komunikacijsko tehniko za izrekanje groženj oškodovancu, ne more uspeti s sklicevanjem na to, da mu je s snemanjem kršena pravica do zasebnosti, zaradi česar naj bi bila avdiokaseta prav tako nedovoljen dokaz.

Izrek

Zahtevi obsojenega S.M. in njegovega zagovornika za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojenec je dolžan plačati povprečnino v znesku 600 EUR kot znesek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

Obrazložitev

Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 15.5.2006 obsojenega S.M. spoznalo za krivega (nadaljevanega) kaznivega dejanja ogrožanja varnosti po prvem odstavku 145. člena KZ in mu po 50. členu istega zakonika izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po prvem odstavku 145. člena KZ določilo kazen dveh mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obsojenec v preizkusni dobi enega leta po pravnomočnosti sodbe ne storil novega kaznivega dejanja. Oškodovanca D.V. je po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom v višini 13.000.000 SIT napotilo na pravdo. Obsojencu je po prvem odstavku 95. člena ZKP naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka. Višje sodišče v Mariboru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo pritožbama obsojenega S.M. in njegovega zagovornika deloma ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je v krivdoreku izpustilo dejanje, opisano pod točko 3. (ki naj bi ga obsojenec storil dne 23.8.2000), v ostalem pa pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

Zoper to pravnomočno sodbo sta obsojeni S.M. in njegov zagovornik vložila zahtevi za varstvo zakonitosti.

Zagovornik obsojenega S.M. pravnomočno sodbo izpodbija zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 5., 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter kršitve iz drugega odstavka 371. člena istega zakona. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo v celoti razveljavi in "odpravi" ter kazenski postopek zoper obsojenega v celoti ustavi, saj da je 12.8.2006 nastopilo absolutno zastaranje kazenskega pregona.

Obsojeni S.M. navaja, da je v izreku drugostopenjske sodbe zapisano, da je ogrožal varnost D.V. v času od 9. do 23. avgusta 2000, čeprav po 12.9.2000 (očitno mišljeno 12.8.2000) ni ne dejanske ne pravne podlage za tako navedbo in da je zato izpodbijana sodba nezakonita. Na glavni obravnavi pred prvostopenjskim sodiščem je sodeloval državni tožilec V.B., ki je oškodovančev prijatelj, oškodovanec pa je tudi sicer nedovoljeno izvajal pritisk na tožilstvo in sodišče. Poudarja, da je višje sodišče o pritožbah zoper prvostopenjsko sodbo odločalo mimo vrstnega reda, saj je v zadevi odločilo tri tedne po vložitvi pritožb. Vrhovnemu sodišču predlaga, da "odpravi" obe nezakoniti sodbi.

Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovorih na zahtevi dne 28.11. in 15.12.2006 podaja mnenje, da v zahtevah obsojenega S.M. in njegovega zagovornika zatrjevane kršitve zakona niso podane. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi za varstvo zakonitosti kot neutemeljeni zavrne.

V izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca, obsojeni S.M. navaja, da je sodišče sodbo izreklo ne da bi razpolagalo z enim samim materialnim dokazom. Celotna zadeva je konstrukt oškodovanca in upokojene policistke E.P. ter njenih kolegov in učencev. Ni točno, da je bil V.B. odmaknjen od primera, saj je na eni od glavnih obravnav zastopal obtožbo. Oškodovanec je fotokopije listin iz spisa strankam v M. metal v poštne nabiralnike. Obsojenec tudi navaja, da meni, da je bil "sodni nalog" za izpis telefonskih številk pridobljen naknadno.

Zahtevi obsojenega S.M. in njegovega zagovornika nista utemeljeni.

Zagovorniku obsojenega S.M. ni mogoče pritrditi, ko zatrjuje, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 5. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker oškodovanec za dejanja, storjena dne 9. in 12.8.2000, kot so opisana v izreku prvostopenjske sodbe, ni podal predloga za pregon ter da zato ta procesna predpostavka ni izkazana.

Za kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja na predlog, je po prvem odstavku 52. člena ZKP treba predlog podati v teh mesecih od dneva, ko je upravičenec zvedel za kaznivo dejanje in storilca. Če je oškodovanec sam podal kazensko ovadbo, se šteje, da je s tem podal tudi predlog za pregon (drugi odstavek 53. člena ZKP).

Oškodovanec D.V. je kazensko ovadbo in predlog za pregon podal dne 14.8.2000 in v njem navedel, da ga je dne 9.8.2000 ob 11.20 uri po telefonu klical neznanec, ki se predstavil kot M. iz C. in mu zagrozil, da mu bo razstrelil avto. Povedal je tudi, da ga je ista oseba istega dne še šestkrat klicala in nazadnje 12.8.2000 ob 23.56 uri, da mu je teh v klicih grozila, kar ima posneto na telefonski tajnici ter da zapis vsebine prilaga k prijavi. Zato ne drži navedba v zahtevi obsojenčevega zagovornika, da je oškodovanec podal pisni predlog za pregon le glede klica z dne 9.8.2000 ob 11.20 uri, da pa ostalih telefonskih klicev ni konkretiziral, saj je bila vsebina teh določno opredeljena v priloženem zapisu. Kolikor vložnik na tej podlagi uveljavlja zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka mu zato ni mogoče pritrditi.

Med navedbami, da sodišči prve in druge stopnje nista pravilno ocenili izvedenskega mnenja dr. T.Š., kot tudi z izpodbijanjem verodostojnosti mnenja tega izvedenca, obsojenčev zagovornik ponuja lastno dokazno presojo, ki se razlikuje od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi. Enako velja tudi za njegove navedbe, da je 90% verjetnost, da gre za obsojenčev glas premalo, da bi sodišče nanj oprlo sodbo in da bi moralo o dvomu ta dokaz razlagati v prid obsojencu. Izkustveni stavek je v izvedenskem mnenju lahko kategoričen ali hipotetičen. Če izvedenec ugotovitve poda kategorično, to praviloma olajša delo sodišča pri ugotavljanju odločilnih dejstev, vendar to vselej ni mogoče. V nekaterih primerih lahko izvedenec ponudi sklep o dejstvu le na določeni stopnji verjetnosti, kar je lahko posledica različnih dejavnikov (omejitev določene znanosti ali stroke, nepreciznosti metod pri jemanju vzorcev, nezadostna količina kakovostnega materiala za izvedenstvo in podobno). Pri podaji stopnje verjetnosti se pri tovrstnih primerjavah uporablja šest stopenjska lestvica: a) identifikacija, b) zelo verjetno, c) verjetno, č) nič ni mogoče reči, d) verjetno ne in e) ne. Opredelitev verjetnosti nad 90% bi po tej lestvici sodilo v kategorijo zelo verjetno, stvar sodišča pa je, da presodi ali tak dokaz v povezavi z ostalimi dokazi v skladu z načelom proste presoje dokazov zadošča za sklepanje, da je ugotovljeno odločilno dejstvo dokazano. Tako kot zadevo v tem obsegu problematizira vložnik, gre za vprašanje presoje pravilnosti in popolnosti ugotovljenega dejanskega stanja, torej razlog iz katerega po drugem odstavku 420. člena ZKP zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

Obsojenčev zagovornik ne pove katero kršitev določb kazenskega postopka uveljavlja z navedbami, da je sodišče odredbo izdalo pravni osebi Inštitutu Jožef Štefan, da dr. T.Š. "očitno" ni zaprisežen sodni izvedenec ter da bi sodišče lahko oprlo svojo odločitev na njegovo izvedensko mnenje le, če bi ga izdelal potem, ko bi ga sodišče za izdelavo mnenja neposredno določilo in ga "podučilo" o tem kaj pomeni kriv izvid in mnenje.

Če je izvedenstvo zaupano strokovnemu zavodu, določi predstojnik zavoda strokovnjaka, ki bo opravil izvedensko delo. Kadar je izvedensko delo zaupano strokovnemu zavodu po petem odstavku 255. člena ZKP, se določba prvega odstavka 255. člena ZKP, ki predpisuje, da je izvedenca treba opozoriti, da pomeni kriva izpovedba kaznivo dejanje, ne uporablja. Tudi sicer je navedba v zahtevi obsojenčevega zagovornika v nasprotju s podatki v spisu, da je bil izvedenec na glavni obravnavi opozorjen, da mora dati izvid in mnenje po najboljši vednosti ter da pomeni kriv izvid in mnenje kaznivo dejanje. V primerih, ko sodišče zaupa izvedenstvo strokovnemu zavodu, se po naravi stvari ne uporablja niti določba četrtega odstavka 249. člena ZKP. Kolikor vložnik zgolj na ravni zatrjevanja uveljavlja navedene kršitve, mu zato ni mogoče pritrditi.

Prav tako obsojenčev zagovornik ne pove, katero kršitev zakona naj bi sodišče storilo s tem, da v prvostopenjski sodbi ni navedlo, da je na glavni obravnavi izvedlo dokaz z zaslišanjem izvedenca dr. T.Š. Tudi sicer ta navedba ni točna, saj je sodišče prve stopnje v drugem odstavku obrazložitve na 3. strani sodbe izrecno zapisalo, da je v dokaznem postopku zaslišalo izvedenca dr. T.Š. v skladu s sedmim odstavkom 333. člena ZKP. Zato je zahteva obsojenčevega zagovornika tudi v tem delu neutemeljena.

Ta vložnik tudi ne pove katero kršitev zakona o kazenskem postopku naj bi sodišče storilo s tem, da je v dokazne namene uporabilo avdio kaseto in nanjo oprlo dokaz, čeprav tega nista predlagala ne državni tožilec ne obramba ter da tudi sodišče o izvedbi "spornega" dokaza ni sprejelo nobenega dokaznega sklepa.

Po drugem odstavku 299. člena ZKP je dolžnost predsednika senata skrbeti za to, da se zadeva vsestransko razčisti. Tako sme senat po petem odstavku 329. člena na glavni obravnavi odločiti, da se izvedejo tudi dokazi, ki niso bili predlagani ali jih je predlagatelj umaknil, v fazi za pripravo glavne obravnave pa sme predsednik senata po tretjem odstavku 289. člena ZKP tudi brez predloga stranka odrediti, naj se za glavno obravnavo preskrbijo novi dokazi. Vse te določbe se v skladu s 429. členu ZKP smiselno uporabljajo tudi v skrajšanem postopku.

V konkretnem primeru je sodnik sprejel sklep, da se izven glavne obravnave posluša kaseta ( priloge B4), zaradi morebitne določitve izvedenca ustrezne stroke, ki bi lahko odgovoril na vprašanje, ali je na kaseti obdolženčev glas. Nato je sodnik v navzočnosti strank in oškodovanca poslušal kaseto, obsojenčev zagovornik pa predlagal, da izvedenec najprej ugotovi, ali je zvočni zapis identičen zapisu ( priloge C2) oziroma obratno, koliko glasov na avdio kaseti je in komu pripadajo, obsojenec pa je izrazil pripravljenost dati glas zaradi primerjave. Oškodovanec pa je pojasnil, da je zvočni zapis na avdio kaseti (priloga B4) presnet s kasete na telefonski tajnici, s katero še razpolaga in jo lahko dostavi sodišču. Zato je sodnik odredil izvedenstvo, ki ga je zaupal Inštitutu Jožef Štefan iz Ljubljane ter nato tudi izvedenski izvid in mnenje vročil obema strankama, na glavni obravnavi pa zaslišal izvedenca dr. T.Š. Nobena od kršitev, ki jo v zahtevi na podlagi uveljavlja obsojenčev zagovornik zato ni podana.

Ta vložnik tudi nima prav, ko trdi, da je sodišče v pravnomočni sodbi storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je sodbo oprlo na vsebino avdio kasete, na kateri je bil posnet obsojenčev govor in je bila pridobljena v nasprotju z zakonom, torej na nedovoljen dokaz. To trditev utemeljuje z navedbo, da snemanje obsojenčevega govora oziroma glasu na avdio kaseti ni bilo izvedeno z obsojenčevim soglasjem in tudi ne z njegovo vednostjo.

V odločbi Up-472/02 dne 12.7.2004 je Ustavno sodišče sprejelo stališče, da v običajen in bistven del človekove zasebnosti, katere nedotakljivost zagotavlja 35. člen Ustave tudi človekova ravnanja, sodi tudi pravica človeka do glasu. K tej temeljni pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije - le sogovornik, določena zaključena skupina ljudi ali javnost. Odločitev o sebi in o svoji besedi zajema torej tudi določitev kroga oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. Pravica ni kršena, če oseba tretji osebi dovoli snemanje, bodisi poslušanje. Varstvo tega segmenta pravice do zasebnosti ni absolutno, saj je poseg pod določenimi pogoji dopusten. Pri oceni ali ima izvedba takšnega dokaza poseben pomen pri izvrševanju neke pravice, ki jo varuje ustava, mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi kateri pravici je treba dati prednost. V konkretni zadevi vložnik v nasprotju s podatki v spisu zatrjuje, da je bilo snemanje na avdio kaseti opravljeno brez vednosti obsojenca. Iz navedb oškodovanca je razvidno, da je ta povedal, da je po vzpostavitvi zveze bilo na telefonski tajnici posneto sporočilo, ki je kličočega obvestilo, da trenutno ni(so) doma in da lahko po pisku pusti sporočilo. Zato ne drži, da je bil obsojenčev govor (glas) posnet brez njegove vednosti. S tem, da je obsojenec po takem opozorilu nadaljeval govoriti v telefon, je privolil tudi v to, da se vsebina njegovega govora (glas) posname. Že na tej točki je treba ugotoviti, da ni mogoče pritrditi navedbam obrambe, da gre za nedovoljen dokaz. Vrhovno sodišče je v sodbi z dne 7.4.2005, opr. št. Ips 186/2003, ko je šlo s pravnega vidika za enak položaj zavzelo stališče, da ima oškodovančeva pravica do zasebnosti, do miru v domačem stanovanju, brez telefonskih groženj, prednost pred obsojenčevo pravico do glasu. Snemanje osebe (obsojenca), ki z izrekanjem groženj oškodovancu izvršuje obravnavano kaznivo dejanje, je bilo v konkretni zadevi v funkciji zagotavljanja oškodovančeve varnosti, ki mu jo lahko za to pristojni organi učinkoviteje zagotovijo (in mu jo tudi so), če razpolagajo z zvočnim posnetkom izjave (izrečenih groženj). Zato se tudi s tega vidika obsojenec, ki je izrabil (zlorabil) komunikacijsko sredstvo za storitev kaznivega dejanja, ne more (uspešno) sklicevati, da mu je bila na opisani način kršena pravica po zasebnosti. Zato je tudi s tega vidika treba zavrniti navedbe obsojenčevega zagovornika, da je avdio kaseta nedovoljen dokaz, na katerega sodišče ne bi smelo opreti obsodilne sodbe.

Kolikor pa obsojenčev zagovornik kazenskega zakona, očitno tisto iz 1. točke 372. člena ZKP, utemeljuje z navedbami, češ da besede "zapomnil si boš, kdaj si sranje delal", in "takle boš cvilu, jebem ti mater, na na" ne pomenijo groženj zoper življenje in telo, mu tudi ni mogoče pritrditi. Vrhovno sodišče ugotavlja, da so, tako kot so navedene v zahtevi, izvzete iz konteksta, v opisu navedene grožnje in njihovo sporočilnost pa je treba presojati celovito. Taka ocena pa pokaže, da je iz vsebine teh pogovorov določno razvidno, da gre za grožnje z uporabo sile in da tudi v navedenem obsegu opis dejanja vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja ogrožanja varnosti.

Trditve, ki jo v predlogu zahteve obsojenčev zagovornik samo navrže, da je kazenski pregon zoper obsojenca dne 12.8.2006 absolutno zastaral, s čimer zatrjuje kršitev kazenskega zakona iz 3. točke 372. člena ZKP, sploh ni mogoče preizkusiti, ker jo vložnik ni obrazložil. Po 15. členu ZKP si mora sodišče prizadevati, da se postopek izvede brez zavlačevanja in da onemogoči kakršnokoli zlorabo pravic, ki jih imajo udeleženci v postopku. S tem, ko je sodišče druge stopnje o pritožbah obsojenca in njegovega zagovornika odločilo po treh tednih po njuni vložitvi, je ravnalo povsem v skladu z navedeno določbo in ni kršilo določb Sodnega reda o prednostnem obravnavanju. Tudi tiste zadeve, v katerih traja postopek dalj časa, po naravi stvari med take sodijo tudi tiste, v katerih grozi absolutno zastaranje kazenskega pregona so po določbi tretjega odstavka 230. člena Sodnega reda prednostne. Obravnavana zadeva ne z dejanskega ne s pravnega vidika ni bila tako zahtevna, da je drugostopenjsko sodišče ne bi moglo preučiti, kot zatrjujeta obsojenec in njegov zagovornik ter nato sprejeti pravilno in zakonito odločitev.

Točno je kar navaja obsojeni S.M. v svoji zahtevi, da sodišče druge stopnje v uvodnem stavku opisa kaznivega dejanja datuma 23.8.2000 ni nadomestilo z datumom 12.8.2000, vendar pa zaradi tega izrek sodbe ni nerazumljiv. Iz konkretizacije obsojenčevega ravnanja je razvidno, da je sodišče obsojenca obsodilo za izvršitvena dejanja storjena 8. in 12.8.2000, ne pa tudi za dejanje, ki ga je višje sodišče iz opisa izpustilo. Zato bistvena kršitev določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo v svoji laični zahtevi po vsebini uveljavlja S.M., ni podana.

Točno je, da je obtožbo na glavni obravnavi dne 31.3.2006 zastopal okrožni državni tožilec V.B. Iz zapisnika o glavni obravnavi ni razvidno, da bi obsojenec ali njegov zagovornik zahtevala izločitev državnega tožilca. Okoliščina, ki jo v zahtevi navaja obsojeni S.M., sodi v krog tistih, zajetih v 6. točki 39. člena ZKP, ki naj bi kazale na suspektnost državnega tožilca. Po prvem odstavku 44. člena ZKP se določbe o izločitvi sodnikov smiselno uporabljajo tudi za državne tožilce. Tako sme med glavno obravnavo zahtevati izločitev državnega tožilca zaradi razloga iz 6. točke 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej, pa le če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Sicer pa mora stranka zahtevati najpozneje do konca glavne obravnave. V obravnavani zadevi obsojenec in njegov zagovornik take zahteve nista podala je zato obsojenec glede smiselnega uveljavljanja te kršitve v zahtevi za varstvo zakonitosti prekludiran.

Utemeljenosti obsojenčevih navedb, s katerimi je v izjavi na odgovor državnega tožilca razširil razloge iz svoje zahteve in so podane že po preteku roka za vložitev tega izrednega pravnega sredstva, Vrhovno sodišče ni preizkušalo.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona na katere se v zahtevah za varstvo zakonitosti sklicujeta obsojeni S.M. in njegov zagovornik, niso podane, zagovornik pa jo je vložil zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato je zahtevi po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

Glede na tak izid je obsojeni S.M. po 98.a členu v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati povprečnino v znesku 600 EUR kot strošek, nastal v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Pri odmeri pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve premoženjske razmere, kot jih je ugotovilo prvostopenjsko sodišče in zahtevnost zadeve, gledano z vidika odločanja v tej fazi postopka.