Jedro

Čeprav v zapisnik o poteku glavne obravnave ni vnešen pouk o dolžnosti predhodne napovedi pritožbe ni razlogov za sklepanje, da obtoženec ne bi bil po razglasitvi sodbe poučen o tej svoji dolžnosti. Iz zapisnika o glavni obravnavi namreč izhaja, da so se vse stranke, razen obtoženca izrekle o tem, ali se bodo pritožile ali ne, kar pomeni, da so o tej svoji dolžnosti očitno bile poučene. Zato je bila obtoženčeva pritožba zavržena kot nedovoljena.

Izrek

I. Ob delni ugoditvi pritožbi zagovornika obtoženega Ž.J. in po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se: 1. dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena KZ; 2. obtožencema v pogojnih obsodbah določita kazni: obtoženemu E.B. 9 (devet) mesecev zapora in obtoženemu Ž.J. 7 (sedem) mesecev zapora, ki se ne bosta izrekli, če obtoženi B. v preizkusni dobi štirih let in obtoženi J. pa v preizkusni dobi treh let ne bosta storila novega kaznivega dejanja.

V ostalem se pritožba zagovornika in v celoti pritožba državnega tožilca zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožba obtoženega E.B. se zavrže kot nedovoljena.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kranju je z izpodbijano sodbo obtožena E.B. in Ž.J. spoznalo za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 3. v zvezi z 2. odstavkom 311. člena KZ, jima izreklo pogojni obsodbi ter določilo obtoženemu B. kazen 1 (eno) leto zapora, obtoženemu J. pa omiljeno kazen 8 (osem) mesecev zapora s preizkusnima dobama B. 5 (petih) let, J. pa 4 (štirih) let. Obtoženemu B. je v določeno kazen vštelo pripor od 4.10.1999 od 14. ure do 23.11.1999 do 13. ure. Obtoženca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka "kakor tudi nagrade in potrebnih izdatkov za njuna zagovornika po uradni dolžnosti".

Proti navedeni sodbi so se pritožili: okrožni državni tožilec zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da višje sodišče obtožencema izreče kazen zapora ter zagovornik obtoženega Ž.J. zaradi zmotne ugotovitve dejaskega stanja ter kršitve kazenskega zakona s predlogom, da višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obtoženca spozna za krivega kaznivega dejanja po 2. odstavku 311. člena KZ ali pa izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje.

Pritožil se je tudi obtoženi B., ne da bi napovedal svojo pritožbo.

Njegov zagovornik pa je v odgovoru na pritožbo državnega tožilca predlagal, da naj višje sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Predlagal je tudi, da ga višje sodišče obvesti o svoji seji.

Višja državna tožilka je enako kot v pisnem mnenju predlagala, da višje sodišče ugodi le pritožbi državnega tožilca, pritožbo obtoženega B., ki naj jo šteje za napovedano in pritožbo zagovornika obtoženega J.Ž. pa zavrne kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožba zagovornika obtoženega Ž.J. je deloma utemeljena, izpodbijana sodba pa je bila spremenjena tudi po uradni dolžnosti.

K točki I Zagovornik obtoženega J. v svoji pritožbi ne navaja nobenih dokazov ali dejstev, s katerimi bi podkrepil svojo oceno, da bi moralo sodišče prve stopnje verjeti spremenjenemu zagovoru obtoženega J. na glavni obravnavi, ko je navajal, da obtoženi B. ni bil udeležen pri storitvi kaznivega dejanja. Zaradi tega višje sodišče njegovi pritožbi v tem delu ni moglo pritrditi in je v celoti sprejelo argumente prvostopenjskega sodišča, ki je na 3. in 4. strani izpodbijane sodbe prepričljivo utemeljilo svojo oceno, da obtoženi Jan prvotnega priznanja ni preklical, ker bi bilo neresnično, pač pa zaradi izrečenih groženj in strahu. Glede na pritožbene navedbe je treba tudi opozoriti, da telefonska številka obtoženega J. v notesu obtoženega B. ni edina, pač pa le ena od okoliščin, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo pri razsodbi. V dokazni presoji, zato višje sodišče ne vidi zatrjevanih pomanjkljivosti.

Pritožbeno sodišče pritrjuje zagovornikovemu stališču, da je bil s sprejeto pravno opredelitvijo kršen kazenski zakon, saj je sodišče uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti (4. točka 371. člena KZ).

Prvostopenjsko sodišče je sledilo obtožbi tudi v pravni opredelitvi kaznivega dejanja, po kateri naj bi obtoženca v sostorilstvu iz koristoljubnosti izvršila kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo kot člana združbe, ki se je ukvarjala s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo, s tem naj bi obtoženca uresničila zakonske znake kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ.

Združba je v obravnavanem primeru okoliščina (zakonski znak kaznivega dejanja), ki dejanje kvalificira kot hujše, zato bi morala biti ta modaliteta kaznivega dejanja tudi v njegovem opisu označena in konkretizirana tako, da se lahko dokazuje in obtožencu omogoči obramba. V abstraktnem delu opisa kaznivega dejanja je povzeta zakonska norma, v nadaljevanju opisa pa je očitek o delovanju v združbi konkretiziran tako, "da sta oba kot člana organizirane združbe, v kateri so sodelovale vsaj še tri neugotovljene osebe proti plačilu, torej iz koristoljubnosti, čez državno mejo med Republiko Slovenijo in Republiko Avstrijo spravili neugotovljeno število tujcev"; v nadaljevanju pa je opisana izvršitev obravnavanega kaznivega dejanja. Pojem združbe je treba razumeti kot organizirano in sistematično združitev več oseb (poleg organizatorja vsaj še dve osebi), ki jih povezuje skupen namen izvrševati takšna kazniva dejanja. Pritožnik pravilno ugotavlja, da "golo sodelovanje več oseb pri izvršitvi kaznivega dejanja še ne predstavlja združbe". Opis dejanja je v tem delu presplošen, saj v njem niso navedene konkretne okoliščine in dejstva, iz katerih bi bilo mogoče sklepati na obstoj združbe v smislu 3. odstavka 311. člena KZ. Razumljivo je, da jih zato tudi obrazložitev sodbe ne vsebuje.

Pritožbeno sodišče glede na navedeno ugotavlja, da kvalifikatorna okoliščina "združbe" že v opisu kaznivega dejanja ni konkretizirana dovolj določno oziroma do te mere, da bi jo bilo mogoče dokazovati.

Zato je ugodilo utemeljeni pritožbi zagovornika obtoženega J. in ob pravilni uporabi zakona (1. odstavek 392. člena ZKP) kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena KZ. Ker so pritožbeni razlogi tudi v korist soobtoženega B., je višje sodišče na podlagi 387. člena ZKP po uradni dolžnosti na enak način izpodbijano sodbo v odločbi o pravni ureditvi kaznivega dejanja spremenilo tudi glede tega obtoženca.

Z navedeno spremembo izpodbijane sodbe sta bila obtoženca spoznana za kriva milejšega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena KZ, za katero je predpisana kazen zapora do 5 let (po 3. odstavku do 8 let zapora). Že zaradi tega v celoti izgubi na svoji teži večji del argumentov v pritožbi državnega tožilca, ki se zavzema za izrek zaporne kazni obema obtožencema prav s poudarjanjem povečane nevarnosti kriminalnih združb in motivov, ki jih vodijo pri izvrševanju takšnih kaznivih dejanj. Izrabljanje socialne in človeške stiske matere in petih otrok pa je sodišče prve stopnje že upoštevalo in tudi pravilno ovrednotilo kot obteževalno okoliščino. Zato višje sodišče v pritožbi državnega tožilca ne vidi razlogov za predlagano zaostritev kazenske sankcije.

Omenjena sprememba pravne opredelitve kaznivega dejanja pa je zaradi milejše predpisane kazenske sankcije na drugi strani terjala izrek milejše kazenske sankcije pri obeh obtožencih. Višje sodišče se pridružuje razlogom, s katerimi je prvostopenjsko sodišče utemljilo izbiro kazenske sankcije opominjevalne narave, ki ji ni mogoče odreči pravičnosti in tudi smotrnosti glede na mladost obeh obtožencev. Ker je za kaznivo dejanje po 2. odstavku 311. člena KZ predpisana bistveno milejša zaporna kazen kot za isto kaznivo dejanje po 3. odstavku, je višje sodišče obema obtožencema v pogojnih obsodbah določilo nekoliko nižji zaporni kazni in tudi krajši preizkusni dobi.

Pri tem je izhajalo iz okoliščin, ki jih je v sodbi navedlo sodišče prve stopnje, ko je utemeljilo nujnost različnega obravnavanja in izreka kazenskih sankcij in na strani obtoženega B. ugotovilo, da je bil njegov prispevek pri kaznivem dejanju večji kot soobtoženčev in da je že bil v Italiji kaznovan za enako kaznivo dejanje.

K točki II Pritožbo obtoženega E.B. je višje sodišče na podlagi 390. člena zavrglo kot nedovoljeno. Ugotovilo je namreč, da pritožbe ni napovedal, zaradi česar se po določbi 2. odstavka 368. člena šteje, da se je pravici do pritožbe odpovedal. Četudi v zapisnik o glavni obravnavi ni vnešen ustrezen pouk, po mnenju višjega sodišča ni razlogov za sklepanje, da obtoženi B. ne bi bil poučen o dolžnosti predhodne napovedi obtožbe (1. odstavek 362. člena ZKP). Iz zapisnika o glavni obravnavi namreč izhaja, da so se stranke (razen obtoženega B.) izrecno že po razglasitvi sodbe izrekle o tem, kar pomeni, da so o dolžnosti napovedi pritožbe nedvomno morale biti tudi seznanjene.