Jedro

Ob pravilni uporabi materialnega prava bi sodišče prve stopnje moralo uporabiti variantni izračun C, ki je vseboval vse ključne elemente za izračun ustreznega plačila za opravljeno delo (44. člen ZDR-1) oziroma za vzpostavitev položaja, ki bi ga imel tožnik, če bi bil zaposlen pri toženki. Upošteva obseg ugotovljenega delovnega časa oziroma prisotnosti na delu tožnika, zaradi česar upoštevanje delovnega časa primerljivih delavcev toženke (na čemer temelji izračun A) niti ne pride v poštev.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (točke a., b., c. in d. prvega odstavka III. točke izreka) · delno spremeni tako, da se:

1.) tožeči stranki prisojene glavnice razlik v plači znižajo: - za november 2016 na 376,29 EUR, - za december 2016 na 582,50 EUR, - za januar 2017 na 929,66 EUR, - za februar 2017 na 577,65 EUR, - za marec 2017 na 773,63 EUR, - za april 2017 na 811,08 EUR, - za maj 2017 na 497,35 EUR, - za junij 2017 na 705,33 EUR, - za julij 2017 na 1.097,78 EUR, - za avgust 2017 na 587,46 EUR, - za september 2017 na 629,27 EUR, - za oktober 2017 na 550,08 EUR, - za november 2017 na 465,09 EUR, - za december 2017 na 688,46 EUR, - za januar 2018 na 731,01 EUR, - za februar 2018 na 542,64 EUR, - za april 2018 na 1.147,84 EUR, - za maj 2018 na 570,94 EUR, - za junij 2018 na 544,26 EUR, - za julij 2018 na 1.031,06 EUR, - za avgust 2018 na 583,98 EUR, - za september 2018 na 519,54 EUR, - za oktober 2018 na 1.132,05 EUR, - za november 2018 na 499,52 EUR, - za december 2018 na 1.961,26 EUR, - za januar 2019 na 624,34 EUR, - za februar 2019 na 430,62 EUR, - za maj 2019 na 539,31 EUR, - za junij 2019 na 386,48 EUR, - za avgust 2019 na 472,22 EUR, - za september 2019 na 626,26 EUR, - za oktober 2019 na 1.108,05 EUR, - za november 2019 na 572,76 EUR in - za januar 2020 na 504,35 EUR;

2.) tožeči stranki prisojeni glavnici regresa za letni dopust znižata: - za leto 2016 na znesek 183,33 EUR in - za leto 2017 na znesek 345,04 EUR;

3.) zavrne tožbeni zahtevek za plačilo razlik v plači: - za november 2016 za 197,07 EUR, - za december 2016 za 190,78 EUR, - za januar 2017 za 191,93 EUR, - za februar 2017 za 229,53 EUR, - za marec 2017 za 107,18 EUR, - za april 2017 za 103,04 EUR, - za maj 2017 za 202,40 EUR, - za junij 2017 za 126,78 EUR, - za julij 2017 za 178,86 EUR, - za avgust 2017 za 335,52 EUR, - za september 2017 za 229,00 EUR, - za oktober 2017 za 407,42 EUR, - za november 2017 za 522,11 EUR, - za december 2017 za 58,47 EUR, - za januar 2018 za 623,23 EUR, - za februar 2018 za 248,22 EUR, - za april 2018 za 44,67 EUR, - za maj 2018 za 256,16 EUR, - za junij 2018 za 225,77 EUR, - za julij 2018 za 54,60 EUR, - za avgust 2018 za 265,78 EUR, - za september 2018 za 196,88 EUR, - za oktober 2018 za 318,22 EUR, - za november 2018 za 307,98 EUR, - za december 2018 za 263,44 EUR, - za januar 2019 za 140,47 EUR, - za februar 2019 za 100,47 EUR - za maj 2019 za 171,97 EUR, - za junij 2019 za 119,91 EUR, - za avgust 2019 za 280,48 EUR, - za september 2019 za 54,16 EUR, - za oktober 2019 za 201,24 EUR, - za november 2019 za 218,72 EUR in - za januar 2020 za 613,59 EUR, ter zavrne tožbeni zahtevek za plačilo regresa za letni dopust: - za leto 2016 za 16,67 EUR in - za leto 2017 za 49,96 EUR, s plačilom davkov in prispevkov od bruto zneskov ter izplačilom neto zneskov, povečano za zakonske zamudne obresti od zapadlosti vsakega neto zneska pa do plačila, pri čemer 18. dne v mesecu zapade plača preteklega meseca, regres pa vsakega 1. 7. v letu; · razveljavi glede odločitve, da od februarja 2020 dalje do poziva na delo tožeči stranki pripada razlika med že prejeto plačo pri A. d. o. o. in pripadajočo plačo. II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka krije sama svoje stroške odgovora na revizijo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da so nične pogodbe o zaposlitvi, ki sta jih sklenila tožnik in A. d. o. o.1 za določen čas dne 31. 10. 2016 in 31. 12. 2016 ter za nedoločen čas dne 1. 7. 2017 (I. točka izreka). Ugotovilo je, da je od 1. 11. 2016 dalje med tožnikom in toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu luško transportni delavec (v nadaljevanju: LTD) za polni delovni čas 40 ur tedensko in za osnovno plačo 956,83 EUR bruto, ter toženki naložilo, da mu je dolžna izročiti pogodbo o zaposlitvi od 1. 11. 2016 dalje in mu od tega dne dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v vsa zavarovanja in mu vpisati delovno dobo v matično evidenco ZPIZ (II. točka izreka). Dolžna ga je pozvati v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi iz II. točke izreka te sodbe in mu za obdobje od 1. 11. 2016 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom razlike v plači, regresom za letni dopust, trinajsto plačo in božičnico, vse v bruto zneskih, ki izhajajo iz točk a., b., c. in d. prvega odstavka III. točke izreka, po odvodu dajatev pa mu izplačati neto zneske s pripadajočimi obrestmi. Višji denarni zahtevek iz zgoraj navedenih pravnih naslovov je zavrnilo (drugi odstavek III. točke izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je bila med tožnikom in toženko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016, da mu je za to obdobje dolžna priznati vse pravice iz delovnega razmerja in izplačati pripadajoče plače, stroške prehrane in prevoza, regres za letni dopust in trinajsto plačo (IV. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (V. točka izreka).

2. Zoper prvostopenjsko sodbo sta se pritožila tožnik (zoper IV. točko izreka) in toženka. Sodišče druge stopnje je s sodbo Pdp 67/2021 pritožbi toženke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. in II. točki ter v prvem odstavku III. točke izreka spremenilo tako, da je tožbene zahtevke zavrnilo (I. točka izreka drugostopenjske sodbe). V preostalem je pritožbo toženke (v delu, ki se je nanašala na odločitev o prvostopenjskih stroških) in v celoti pritožbo tožnika zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijani del sodbe (II. točka izreka drugostopenjske sodbe). Odločilo je, da toženka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka drugostopenjske sodbe).

3. Vrhovno sodišče RS je s sklepom VIII DoR 138/2021 ugodilo predlogu tožnika za dopustitev revizije. O reviziji je s sodno odločbo VIII Ips 5/2022 odločilo tako, da je sodbo Pdp 67/2021 spremenilo v delu drugega in tretjega odstavka I. točke izreka, in sicer glede zavrnitve tožbenega zahtevka, da je toženka dolžna tožniku iz naslova pravic iz delovnega razmerja priznati razliko v prejemkih iz delovnega razmerja od 1. 11. 2016 dalje, ter v delu tretjega odstavka I. točke izreka, in sicer glede zavrnitve tožbenega zahtevka, da je toženka dolžna tožnika pozvati v delovno razmerje, tako da se v tem delu zavrne pritožba toženke in potrdi sodba sodišča prve stopnje. Drugostopenjsko sodbo je razveljavilo v točkah a), b), c) in d) tretjega odstavka I. točke izreka ter v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču druge stopnje v novo sojenje. Sicer je revizijo zavrnilo, odločitev o stroških odgovora na revizijo pa pridržalo za končno odločbo.

4. Pritožbeno sodišče po nepotrebnem ne ponavlja obširnih dejanskih in pravnih razlogov, ki so vsebovani v prvostopenjski sodbi ter v sodnih odločbah Pdp 67/2021 in VIII Ips 5/2022. Za novo sojenje pred drugostopenjskim sodiščem je ključno stališče sodne odločbe VIII Ips 5/2022 o tem, da je tožnik od toženke kot dejanskega delodajalca upravičen zahtevati razliko med prejemki iz delovnega razmerja, ki jih je prejel pri A. d. o. o. in prejemki, ki bi jih prejel pri toženki, če bi bil pri njej zaposlen od 1. 11. 2016 dalje. Pritožbeno sodišče je upoštevalo napotilo revizijskega sodišča, da se je glede prejemkov, ki jih je sodišče prve stopnje prisodilo tožniku v III. točki izreka, dolžno opredeliti do pritožbenih ugovorov toženke, ki se nanašajo na višino prisojenih prejemkov.

5. Pritožba je delno utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega in drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov ter pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

7. Neutemeljeno je pritožbeno sklicevanje, da tožnik ni navedel vseh elementov odškodninske odgovornosti, na podlagi katerih naj bi bil upravičen do razlike v plači. Kot izhaja že iz obrazložitve sodne odločbe VIII Ips 5/2022, se je pogodba o opravljanju storitev, ki je bila sklenjena med toženko in A. d. o. o., izvajala kot pogodba o zagotavljanju dela delavcev drugemu uporabniku, čeprav je bila dejansko namenjena temu, da prikrije toženkino stalno potrebo po delu tožnika. Način poslovanja toženke in A. d. o. o., ki ni izpolnjeval formalnih pogojev za zakonito izvajanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, je privedel do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev in tudi tožnik je bil prikrajšan pri pravicah, ki bi jih imel, če bi bil zaposlen pri toženki. Toženkina odgovornost za to ni le klasična odškodninska. Odgovorna je za plačilo razlik v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja od 1. 11. 2016 dalje, tožnikovo prikrajšanje za obdobje njegovega delovnega razmerja pri A. d. o. o. pa se utemeljeno obravnava v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja zoper toženko, ki jih je postavil v tem sporu.

8. Zmotna je pritožbena navedba, da tožnik glede višine vtoževanih terjatev (pritožbene navedbe se dejansko nanašajo na razlike v plači) ni podal ustreznih trditev in ni predložil ustreznih dokazov. Trdil je, da v A. d. o. o. ni prejemal prihodka, ki bi bil primerljiv toženkinim zaposlenim, saj je bil prikrajšan glede višine osnovne plače, delovne uspešnosti, trinajste plače, dodatka za izpostavljenost težjim pogojem dela (vročina, plini …), dodatka iz naslova neenakomerne razporeditve delovnega časa, nadur … V vlogi z dne 14. 6. 2019 je pojasnil, kateremu toženkinemu delovnemu mestu je bil primerljiv in upoštevajoč njeno podjetniško kolektivno pogodbo tudi podrobneje prikazal način, na katerega bi mu plača morala biti pravilno obračunana (za kateri tarifni razred, plačilni razred in skupino, kateri dodatki in v kakšni višini bi mu morali pripadati …). Na naroku dne 22. 8. 2019 je opredelil višino osnovne bruto plače primerljivega delavca. Glede na to, da je toženka v sporu vztrajala, da primerjava z njenimi delavci ni utemeljena, ker je bil tožnik zaposlen pri A. d. o. o., je tožnik nenazadnje za izračun prikrajšanja dopustil tudi možnost upoštevanja višine osnovne urne postavke in pri njeni določitvi izhajal iz cenika, ki je veljal v razmerju med toženko in A. d. o. o. Na tej podlagi je pripravil tudi simulacijo plačilnih list in končni obračun, v katerem je konkretiziral višino zahtevanih mesečnih zneskov plač. Te je nazadnje modificiral v pripravljalni vlogi z dne 25. 8. 2020 in jih prilagodil toženkinemu izračunu. Po presoji pritožbenega sodišča je tožnik tako podal ključne trditve, ki so omogočale odločitev o tožbenem zahtevku po višini. Kar se tiče dokazov, je tožnik tiste, s katerimi je razpolagal, predložil (tabela o opravljenih urah do vključno decembra 2017 oziroma evidence o opravljenih urah do decembra 2016, simulacija plačilnih list), v zvezi z izračunom razlike v plači pa je predlagal tudi postavitev izvedenca finančne stroke oziroma da naj izračun pripravi toženka. Glede dokazil, ki jih ni imel, a jih je štel kot pomembna za odločitev o višini tožbnega zahtevka, je utemeljeno predlagal njihovo pridobitev od toženke in A. d. o. o. (cenik urnih postavk, ki je veljal v razmerju med toženko in A. d. o. o., toženkin akt o sistemizaciji, podjetniška kolektivna pogodba in drugi akti, pomembni za oblikovanje plač, evidenčni karton o prisotnosti tožnika na delu pri toženki, plačilne liste, ki jih je izdal A. d. o. o. idr.). Na podlagi obrazloženega pritožbeno sodišče zaključuje, da je tožnik zadostil trditvenemu in dokaznemu bremenu. Glede na to je neutemeljena pritožbena navedba, da bi zaradi pomanjkljive trditvene podlage sodišče moralo zavrniti dokaz za izdelavo obračuna plač s strani toženke.

9. Ni utemeljeno pritožbeno zatrjevanje, da bi sodišče o višini tožbenega zahtevka moralo odločiti le za obdobja, za katera bi tožnik predložil plačilne liste in podatke o delovnem času, ter na podlagi dokazov, ki jih je on vložil v spis. Tožnik je pojasnil, da z vsemi potrebnimi listinami ne razpolaga. Ker sodišče odloča na podlagi presoje dokazov vseh strank (8. člen ZPP), ni ovire za to, da v dokaznem postopku ne bi smelo upoštevati tudi listin toženke oziroma plačilnih list, ki jih je predložila A. d. o. o. Neutemeljeno je tudi pritožbeno zavzemanje, da bi sodišče lahko odločilo kvečjemu na podlagi izvedenskega mnenja. Tožnik je resda predlagal postavitev izvedenca finančne stroke, a je obenem predlagal, naj izračun glede na prisotnost tožnika na delu pripravi toženka. Ker ga je ta izdelala, ga je sodišče utemeljeno štelo v dokazno podlago sodbe.

10. Pritožba izpodbija odločitev sodišča, ki je tožniku prisodilo plačilo razlik v plači po variantnem izračunu A, torej glede na povprečno vrednost izplačanih plač delavcem toženke na delovnem mestu LTD. Kot izhaja iz prvostopenjske obrazložitve, je tožnik po prejemu toženkinega izračuna zahteval plačilo razlike v plači po variantnem izračunu A oziroma podredno po variantnem izračunu C.2 Pritožbeno sodišče ugotavlja, da bi ob pravilni uporabi materialnega prava sodišče prve stopnje moralo uporabiti variantni izračun C, ki je vseboval vse ključne elemente za izračun ustreznega plačila za opravljeno delo (44. člen Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji) oziroma za vzpostavitev položaja, ki bi ga imel tožnik, če bi bil zaposlen pri toženki. Upošteva obseg ugotovljenega delovnega časa oziroma prisotnosti na delu tožnika, zaradi česar upoštevanje delovnega časa primerljivih delavcev toženke (na čemer temelji izračun A) niti ne pride v poštev. Tudi v izračunu C je obračun plače oziroma dodatkov opravljen skladno s toženkino kolektivno pogodbo, upoštevajoč povprečno usposobljenost in povprečne delovne rezultate. Pritožbeno sklicevanje, da tožnik ni predložil podatkov o delovnem času oziroma razlogih odsotnosti z dela, kar bi vplivalo na utemeljenost tožbenega zahtevka po višini, ni utemeljeno. Toženka je namreč v zvezi z izračunom v varianti C sama poudarila, da je v njem upoštevala prisotnost tožnika, ki je izhajala iz plačilnih list. Neuspešno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da ni dokazano, da bi toženka štela tožnika, če bi bil pri njej v delovnem razmerju, za povprečnega delavca. Njegovi trditvi, da je opravljal zanjo delo 10 let in spadal med najbolj fleksibilne in usposobljene delavce, ni oporekala z dejstvi, ki bi utemeljevala presojo, da tožnik ni bil niti "povprečni" delavec. Povprečna usposobljenost in povprečni delovni rezultati, kar je upoštevala v varianti C, zato ne more biti sporno. Zmotna je tudi nadaljnja pritožbena navedba, da bi sodišče lahko za odločitev po višini upoštevalo kvečjemu nesporni podatek o povprečni osnovni plači na konkretnem delovnem mestu, povečani za rast dodane vrednosti (variantni izračun B). Sodišče prve stopnje je namreč pravilno obrazložilo, da bi bil v tem primeru tožnik prikrajšan za dodatke oziroma izplačila, do katerih so bili sicer upravičeni delavci toženke.

11. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče na podlagi pete alineje 358. člena ZPP pritožbi delno ugodilo tako, da je v točki a. prvega odstavka III. točke prvostopenjskega izreka tožniku prisojene glavnice znižalo na zneske, ki so v 32. točki obrazložitve prvostopenjske sodbe navedeni v stolpcu "razlika (varianta C)", v presežku, kolikor je bilo tožniku iz tega naslova v izpodbijanem delu sodbe prisojeno več, pa je tožbeni zahtevek zavrnilo. Pritožba pravilno navaja, da je za februar 2019 tožnik prejel 865,24 EUR plače in ne 856,24 EUR, kot je to očitno pomotoma zapisalo sodišče prve stopnje pri prepisovanju podatkov iz toženkinega izračuna. Ob upoštevanju pravilnega podatka mu za ta mesec po varianti C zato pripada razlika v plači v znesku 430,62 EUR. Pritožbeno sodišče pa ni poseglo v izrek za mesece marec 2018, marec 2019, april 2019, julij 2019 in december 2019. Za te mesece bi tožnik po varianti C moral prejeti več, kot mu je bilo prisojeno v izpodbijanem delu sodbe, vendar pa je višji denarni zahtevek iz naslova plač že pravnomočno zavrnjen v drugem odstavku III. točke prvostopenjskega izreka.

12. V zvezi z odločitvijo o regresu za letni dopust pritožba navaja, da ga je za leto 2016 obračunala v znesku 1.100,00 EUR in za leto 2017 v znesku 1.150,00 EUR. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je toženka v četrti pripravljalni vlogi dejansko navedla ta podatka, ki ju tožnik v nadaljevanju ni prerekal. Izpodbijani del sodbe (b. točka prvega odstavka III. točke izreka) je zato delno spremenilo tako, da mu je za leto 2016 prisodilo sorazmerni del regresa (1/6) v višini 183,33 EUR, v presežku, za 16,67 EUR, pa tožbeni zahtevek zavrnilo. Za leto 2017 mu je ob upoštevanju že prejetega zneska 804,96 EUR prisodilo 345,04 EUR, za 49,96 EUR pa tožbeni zahtevek zavrnilo.

13. Pritožba navaja, da je sodišče prekoračilo tožbeni zahtevek, ker je o razliki v plači od februarja 2020 do poziva na delo odločilo opisno, za nedoločljivo obdobje in v nedoločljivi višini. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so bile plačilne liste predložene le do januarja 2020, zato je toženka izračun izdelala le do tega meseca. Tožnik je sicer s tožbenim zahtevkom tudi za obdobje od februarja do septembra 202o uveljavljal konkretne mesečne denarne zneske, sodišče pa mu je za čas od februarja 2020 do poziva na delo prisodilo "razliko med že prejeto plačo pri A. d. o. o. in pripadajočo plačo"3. S tem dejansko ni odločilo o tem, kar je zahteval v tožbenem zahtevku. Zaradi storjene bistvene kršitve drugega člena v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi toženke in na podlagi 357. člena ZPP v točki a.) prvega odstavka III. točke izreka razveljavilo odločitev, da tožniku od februarja 2020 do poziva na delo pripada razlika med že prejeto plačo pri A. d. o. o. in pripadajočo plačo. To pa ne pomeni, da glede razlik v prejemkih za čas od februarja 2020 dalje ni odločeno. Da je toženka dolžna tožniku priznati razliko v prejemkih iz delovnega razmerja vse od 1. 11. 2016 dalje, izhaja že iz pravnomočnega izreka sodbe VIII Ips 5/2022 v zvezi s sodnima odločbama Pdp 67/2021 in Pd 77/2019. 14. Neutemeljena je pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo ugovora zastaranja glede zakonskih zamudnih obresti. Iz toženkinega odgovora na tožbo, tretje pripravljalne vloge, druge pripravljalne vloge v novem sojenju in zapisnika prvega naroka v novem sojenju je razvidno, da je zastaranje ugovarjala bodisi le splošno (z navedbama, da je tožbeni zahtevek zastaral in da je zastaral del zahtevka v zvezi s spremembo tožbe), bodisi s sklicevanjem na 352. člen Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadaljnji) in še to le v zvezi s podrednim tožbenim zahtevkom, ki niti ni bil predmet odločitve v izpodbijanem delu sodbe, in pa z navedbo, da denarni zahtevki iz delovnega razmerja zastarajo v petih letih od zapadlosti. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče ugotavlja, da toženka ni ugovarjala zastaranja zakonskih zamudnih obresti.

15. Ker v preostalem delu niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo v ostalem kot neutemeljeno zavrnilo ter v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Toženka krije sama svoje stroške odgovora na revizijo, saj v sporu o obstoju delovnega razmerja, kar je bil v temelju tudi predmetni spor, delodajalec krije sam svoje stroške ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji).

1 Tožnik je vložil tožbo zoper A. d. o. o. kot prvo toženo stranko in B. d. d. kot drugo toženo stranko. Ker je bila družba A. d. o. o. dne 13. 4. 2023 izbrisana iz sodnega registra, je pritožbeno sodišče v uvodu te sodne odločbe ne navaja, v obrazložitvi pa zaradi preglednosti razmerij uporablja poimenovanji A. d. o. o. in toženka (B. d. d.). 2 Nobenemu od teh dveh izračunov pa ni nasprotoval tako, da bi npr. katerikoli vsebovani podatek izpodbijal z zahtevo po upoštevanju drugačnega konkretnega podatka. 3 Tožnik tega v pritožbi ni izpodbijal.