Jedro

Investitorja sta se tožeči stranki zavezala, da bosta v kolikor G. (v tem postopku tretjetožena stranka, v Dogovoru pa opredeljena kot naročnik) ne bo plačal izvajalcu (tožeči stranki) zapadlih obveznosti po potrjenih situacijah, izdanih po pogodbi št. 420/07 -G z dne 07. 08. 2007, namesto naročnika poravnala dolg po potrjenih zapadlih situacijah. Navedena izjava investitorjev tožeči stranki ima vse sestavine poroštvene pogodbe iz 1012. člena OZ, ne glede na to, kako je taka vsebina poimenovana. Navedeno poroštvo v dogovoru pa je bilo vezano na potrditev obveznosti tretjetožene stranke iz zapadlih situacij. Gre torej za pogojno poroštvo po drugem odstavku 1016. člena OZ.

Sodišče ni dolžno izvajati prav vseh predlaganih dokazov za ugotavljanje določenega pravno relevantnega dejstva. Kadar na podlagi že izvedenih dokazov sodišče s stopnjo gotovosti ugotovi določeno pravno relevantno dejstvo, se izkaže dokazovanje o neobstoju tega dejstva nepotrebno obremenjevanje postopka.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se v izpodbijanem delu (I, II in V točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pritožba tretjetožene stranke se zavrne in se v izpodbijanem delu (III točka, IV točka in V točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

II. pritožba tretjetožene stranke zoper I in II točko izreka sodbe se zavrže.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo je prvostopenjsko sodišče razveljavilo izvršilni sklep Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 66990/2008 z dne 14. 09. 2008 v prvem in tretjem odstavku izreka in tožbeni zahtevek zoper prvotoženo stranko v celoti zavrnilo (I točka izreka). Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 66994/2008 z dne 14. 09. 2008 je v prvem in tretjem odstavku izreka razveljavilo in tožbeni zahtevek zoper drugotoženo stranko v celoti zavrnilo (II točka izreka). Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 64532/2008 z dne 07. 09. 2008 zoper tretjetoženo stranko pa je obdržalo v veljavi v prvem in tretjem odstavku izreka (III točka izreka). Ugotovilo je, da ne obstoji v pobot uveljavljana terjatev tretjetožene stranke do tožeče stranke v višini 633.323,97 EUR (IV točka izreka). Tožeči stranki je še naložilo, da mora povrniti prvotoženi stranki pravdne stroške v znesku 5.803,40 EUR, drugotoženi stranki pravdne stroške v višini 1.672,40 EUR, prvotoženi in drugotoženi stranki skupaj še pravdne stroške v višini 4.474,70 EUR, tretjetoženi stranki pa je naložilo, da je dolžna povrniti tožeči stranki 6.382,09 EUR pravdnih stroškov. Vse navedene stroške morata stranki povrniti v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (V točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pravočasno pritožili tožeča in tretjetožena stranka. Tožeča stranka je izpodbijala sodbo v I in II ter V točki izreka, uveljavljala pa je pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in posledično zmotne uporabe materialnega prava ter predlagala spremembo sodbe v izpodbijanem delu z ugoditvijo tožbenemu zahtevku in stroškovno posledico, podrejeno pa razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

3. Tretjetožena stranka pa je izpodbijala sodbo v celoti in uveljavljala vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Predlagala je razveljavitev izpodbijane sodbe v I in II točki izreka in vrnitev zadeve v tem delu sodišču prve stopnje v novo sojenje, v III, IV in V točki izreka pa spremembo sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka zoper tretjetoženo stranko s stroškovno posledico, podrejeno pa razveljavitev sodbe v celoti in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

4. V odgovoru na pritožbo tretjetožene stranke je tožeča stranka predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

5. Na pritožbo tožeče sta odgovorili prvo in drugotožena stranka in v odgovoru predlagali zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

6. O pritožbi tožeče stranke: Pritožba ni utemeljena.

7. Po presoji pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče Dogovor o plačilu, sklenjen med pravdnimi strankami dne 19. 09. 2007 (v nadaljevanju Dogovor – priloga A2) pravilno presodilo kot pogojno poroštvo prvotožene in drugotožene stranke (kot investitoric) tožeči stranki kot izvajalcu (sicer pa podizvajalcu tretjetožene stranke). Pravilno je namreč povzelo vsebino Dogovora, v kateri sta se investitorja tožeči stranki zavezala, da bosta v kolikor G. (v tem postopku tretjetožena stranka, v Dogovoru pa opredeljena kot naročnik) ne bo plačal izvajalcu (tožeči stranki) zapadlih obveznosti po potrjenih situacijah, izdanih po pogodbi št. 420/07 -G z dne 07. 08. 2007, namesto naročnika poravnala dolg po potrjenih zapadlih situacijah. Navedena izjava investitorjev tožeči stranki ima torej vse sestavine poroštvene pogodbe iz 1012. člena OZ, ne glede na to, kako je taka vsebina poimenovana. Vendar prvostopenjsko sodišče pravilno ugotavlja, da navedeno poroštvo v dogovoru ni bilo nepogojno. Vezano je bilo na potrditev obveznosti tretjetožene stranke iz zapadlih situacij. Čim pa je tako, je poroštvena obveznost prvotožene in drugotožene stranke iz Dogovora odvisna od uresničitve odložnega pogoja, da bo tretjetožena stranka izstavljene situacije tožeči stranki potrdila. Gre torej za pogojno poroštvo po drugem odstavku 1016. člena OZ. Po presoji pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče tudi pravilno ugotovilo, da poroštvena zaveza prvotožene in drugotožene stranke doslej ni nastala, ker situacije tožeče stranke niso bile potrjene po tretjetoženi stranki. Glede na povedano tudi ni mogoče uporabiti določbe četrtega odstavka 1019. člena OZ o solidarnem poroštvu, če pogoj zanj še ni izpolnjen.

8. Nesprejemljivo je tudi pritožbeno stališče, da je tretjetožena stranka izrecno ali s konkludentnimi dejanji potrdila zapadlost s tožbo uveljavljane terjatve. Že sam predmetni postopek dokazuje, da je bila uveljavljana terjatev za tretjetoženo stranko sporna, saj v njem slednja uveljavlja neizpolnitev pogodbenih obveznosti, manjvrednost opravljenih del, pogodbeno kazen, stroške gradbišča in druge stroške, torej vse tisto, kar je predmet dokončnega obračuna med tožečo stranko in tretjetoženo stranko po 116. in 119. točki PGU v zvezi z 12. členom OZ. Drugačno tolmačenje „potrjene“ situacije bi privedlo do tega, da bi tretjetožena stranka zoper poroka, ki bi plačal upniku (tožeči stranki) dolg (prvi odstavek 1028. člena OZ), lahko uveljavljala tiste ugovore, ki jih ima zoper tožnika (prvi odstavek 1031. člena OZ).

9. Prav obravnavano pogojno poroštvo, vezano na potrditev situacije po tretjetoženi stranki pa nastanek zgoraj opisane situacije izključuje, z njim pa sta se prvo in drugotožena stranka zavarovali pred takimi ugovori tretjetožene stranke.

10. Ob povedanem se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče na pravilno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo. Ker pri tem ni zagrešilo nobene uradoma upoštevne bistvene postopkovne kršitve (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo v izpodbijanem delu (I in II točka ter posledično V točka izreka) sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

11. O pritožbi tretjetožene stranke: Pritožba zoper I in II točko izreka sodbe ni dovoljena.

12. Predpostavka za dopustnost pritožbe je izkazan pravni interes pritožnika zanjo. Iz pritožbe izhaja, da bo prvostopenjsko sodišče ob pravilno izvedenem dokaznem postopku tožbenemu zahtevku zoper prvotoženo in drugotoženo stranko ugodilo, zahtevek zoper tretjetoženo stranko pa zavrnilo.

13. Ker je tožeča stranka tožbeni zahtevek temeljila na poroštvu prvotožene in drugotožene stranke za dolg tretjetožene stranke, je predpostavka za obstoj njune poroštvene obveznosti veljavna obveznost tretjetožene stranke do upnika. Poroštvena obveznost je torej akcesorna obstoju dolga, za katerega izpolnitev porok jamči (prvi odstavek 1017. člena OZ). Prav o obstoju lastnega dolga do upnika (tožeče stranke) pa tretjetožena stranka oporeka.

14. Glede na pravne posledice izpolnitve porokove obveznosti do upnika iz 1018. člena OZ, po katerem na poroka, ki je poravnal upnikovo terjatev, preide ta terjatev z vsemi stranskimi pravicami in jamstvi za njeno izpolnitev, to pomeni, da obveznost poplačila dolga tretjetožene stranke kot glavnega dolžnika sicer do upnika (tožeče stranke) preneha, vzpostavi pa se njena obveznost v razmerju do poroka na podlagi zakonite subrogacije po citiranem določilu OZ. Drugače povedano: z obsodilno sodbo zoper prvotoženo in drugotoženo stranko kot poroka se pravni položaj pritožnice kot glavne tožnice ne spreminja, saj se s tem zgolj spreminja njen upnik.

15. Spričo navedenega je pritožnici treba odreči pravni interes za pritožbo zoper I in II točko izreka sodbe. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo v tem delu na podlagi prvega odstavka v zvezi s četrtim odstavkom 343. člena ZPP kot nedovoljeno zavrglo.

16. Pritožba zoper III, IV in V. točko izreka sodbe ni utemeljena.

17. Tretjetožena stranka se je upirala tožbenemu zahtevku na plačilo opravljenih fasaderskih, alu in steklarskih del pri gradnji objekta T. po Pogodbi št. 420/07 z dne 07. 08. 2007 (v nadaljevanju Pogodba – priloga A1). Meni, da je upravičena do odbitkov zaradi neizvedenih del, manjvrednosti izvedenih del zaradi nekvalitetne izvedbe del, pogodbene kazni zaradi zamude pri izvedbi del, stroškov, ki gredo v breme tožeče stranke in škode, ki naj bi ji jo povzročila tožeča stranka.

18. Glede neizvedenih del: Pritožnica neutemeljeno prvostopenjskemu sodišču očita bistveno postopkovno kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni sledilo njenemu dokaznemu predlogu za zaslišanje prič J. M., I. B. in G. R., ki so bili odgovorni za projekt in bi potrdili njene trditve, da je bila izvedba FE podkonstrukcije pogodbena obveznost tožeče stranke. Sodišče namreč ni dolžno izvajati prav vseh predlaganih dokazov za ugotavljanje določenega pravno relevantnega dejstva. Kadar na podlagi že izvedenih dokazov sodišče s stopnjo gotovosti ugotovi določeno pravno relevantno dejstvo, se izkaže dokazovanje o neobstoju tega dejstva nepotrebno obremenjevanje postopka. V predmetnem sporu je bilo odločilno, pa med pravdnima strankama sporno dejstvo, ali je bila izdelava FE podkonstrukcije pogodbena obveznost tožeče stranke. Ne glede na to, da je prvostopenjsko sodišče po presoji ponudbe tožeče stranke (priloga A2), v kateri na njeni drugi strani tožeča stranka navaja, da ponudbena vrednost ne zajema FE podkonstrukcij in trditev ter dokazov tretjetožene stranke (priloga B114), da druge strani ponudbe ni prejela, ugotovilo, da dokazna vrednost listine A2 ni zanesljiva, pa je prvostopenjsko sodišče o neobstoju tožničine pogodbene obveznosti izdelave FE podkonstrukcije tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno in zanesljivo ugotovilo po presoji drugih listinskih dokazov: - določila 15. člena Pogodbe, po kateri se je tretjetožena stranka zavezala v primeru, da tožeča stranka z dogovorjenimi deli ne bi začela, slednjo na to pisno opozoriti, - ponudbe (priloga B114) in v njej navedenem popisu fasaderskih del (točke 33.40) in podpisu ključavničarskih del (točke 31.08), - dopisa tožeče stranke toženi stranki z dne 13. 09. 2007 (priloga A6), - zabeležke sestanka za izvedbo del z dne 21. 09. 2007 (priloga B20), - gradbenih dnevnikov za čas od 03. 10. 2007 do 22. 10. 2007 (priloga A7).

19. Prvostopenjsko sodišče je torej do ugotovitve, da izdelava FE podkonstrukcije ni bila pogodbena obveznost tožeče stranke, prišlo na podlagi analitično sintetične metode presoje zgoraj navedenih dokazov skladno z 8. členom ZPP. S tako dokazno oceno izvedenih dokazov in razlogi prvostopenjskega sodišča pritožbeno sodišče v celoti soglaša. Neutemeljen je zato pritožbeni očitek bistvene postopkovne kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bili razlogi sodbe o nezanesljivosti listine A2 (v delu, v katerem tožeča stranka v ponudbi izključuje izdelavo FE podkonstrukcij) v nasprotju z njenim izrekom, saj je sodišče sporno dejstvo ugotovilo na podlagi drugih izvedenih dokazov in sodbe ni oprlo na listino A2. 20. Pritrditi je sicer tožniku, da vpis v gradbeni dnevnik ne izkazuje, čigava zaveza je bila izvedba FE podkonstrukcij, toda gradbeni dnevnik se po tretjem odstavku 10. člena Pravilnika o načinu označitve in organizaciji ureditve gradbišča, o vsebini in načinu vodenja dnevnika o izvajanju del in o kontroli pogodbenih konstrukcij na gradbišču (v nadaljevanju Pravilnik) vodi za vsa dela, ki jih izvajalec na gradbišču izvaja in to ves čas od njegove vključitve v delo do prevzema. Skladno s tretjim odstavkom 11. člena in prvim odstavkom 12. člena Pravilnika pa se vpisujejo vsakodnevni podatki v zvezi z izvajanjem del, kot tudi za dneve, ko bi se dela morala izvajati, pa se zaradi okoliščin in različnih razlogov ne izvajajo. Na podlagi zapisov v gradbenem dnevniku za čas od 03. 10. 2007 do 22. 10. 2007 (priloga A7) je tako prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo, da tožeča stranka ni mogla začeti z deli, ker ni bila izvedena FE podkonstrukcija. Razlogi v gradbenem dnevniku torej utemeljujejo zaključek, da izdelava FE podkonstrukcije ni bila pogodbena obveznost tožeče stranke, čigava pa je bila ta obveznost, pa iz gradbenega dnevnika dejansko ne izhaja.

21. Prvostopenjsko sodišče je tudi pravilno presodilo ponudbo tožeče stranke v postavki pod točko 33.40 in se pritožbeno sodišče v celoti sklicuje na pravilne razloge prvostopenjskega sodišča in dopis tožeče stranke tretjitoženi stranki z dne 13. 09. 2007 (priloga A6), v katerem tožeča stranka izrecno navaja, da izdelava jeklene osnovne konstrukcije ni njena pogodbena obveznost. Tretjetožena stranka tudi ni ponudila nobenega dokaza v zvezi s tem, da se je po navedenem dopisu med pravdnima strankama v teku izvedbe dela razvil spor o obsegu pogodbene obveznosti tožeče stranke. Spričo navedenega pritožbeno sodišče tudi ni moglo slediti pritožbenim navedbam o zmotni presoji listinskih dokazov, na katere je prvostopenjsko sodišče oprlo svojo odločitev.

22. Da bi tretjetožena stranka lahko za zatrjevana manjkajoča dela angažirala drugega izvajalca, je bila po 627. členu OZ, kot tudi po 15. členu Pogodbe (kot je to ugotovilo že prvostopenjsko sodišče), dolžna tožečo stranko opozoriti na njeno neizpolnjevanje pogodbenih obveznosti in ji določiti primeren rok za izpolnitev. Pravilno prvostopenjsko sodišče ugotavlja, da pritožnica niti ni zatrjevala niti dokazovala, da je to svojo obveznost opozorila tožeče stranke izpolnila. Tudi to je okoliščina, ki utemeljuje zaključek, da izvedba FE podkonstrukcije ni bila pogodbena obveznost tožeče stranke.

23. O manjvrednosti opravljenih del:

24. Tretjetožena stranka je uveljavljala neodpravljive pomanjkljivosti izvedenih del in zato znižanje vrednosti teh del (neenakomerne fuge, kopilit stekla na fasadi, neporavnana kopilit stekla na vogalih in dilatacija, ki ni izvedena v skladu s projektom). Protispisna je pritožbena trditev, da je pritožnica z dopisi z dne 29. 03. 2008 (priloga B126), 02. 04. 2008 (priloga B 127), 15. 12. 2008 (priloga B128), 08. 01. 2009 (priloga B129), 06. 05. 2008 (priloga B131) in 17. 10. 2008 (priloga B132), izkazala pravočasno grajanje navedenih napak. Glede dopisov, datiranih po 04. 04. 2008 prvostopenjsko sodišče namreč pravilno ugotavlja, da se v njih grajane napake ne nanašajo na napake, ki jih v tem postopku uveljavlja tretjetožena stranka. Ker pa se dopisa z dne 29. 03. 2008 in z dne 02. 04. 2008 nanašata na napake, ugotovljene v zapisniku o kvalitetnem pregledu del z dne 28. 03. 2008 (priloga B125), tožeča stranka pa je tretjetoženo stranko z dopisom z dne 04. 04. 2008 (priloga B166) obvestila, da je te napake odpravila, prvostopenjsko sodišče navedenih dveh dopisov ni obravnavalo kot relevantnih, saj tretjetožena stranka ni niti zatrjevala niti dokazovala, da je po obvestilu o odpravi napak z dne 04. 04. 2008 delo ponovno pregledala in ob morebitnih še preostalih napakah delo ponovno reklamirala. Odsotnost trditev o ponovnem in pravočasnem grajanju napak po prejemu obvestila o odpravi napak pa je bila bistvena tudi za presojo o izvedbi dokaza s postavitvijo izvedenca gradbene stroke, ki ga je predlagala tožena stranka v dokaz obstoja napak. Sodišče namreč ne izvaja dokazov z namenom dopolnitve manjkajoče trditvene podlage o pravočasnosti grajanja napak. Povezanost trditvene podlage z dokazno ponudbo je namreč dosledno izpeljana v prvem odstavku 287. člena ZPP. Prvostopenjsko sodišče pa je presojalo tudi izvedensko mnenje z dne 17. 11. 2009, pridobljeno v postopku zavarovanja dokazov (priloga B122) in ugotovilo, da se v njem ugotovljene napake ne nanašajo na napake, ki jih v tem postopku uveljavlja tretjetožena stranka. Zato ni sprejemljiv pavšalen pritožbeni očitek, da je prvostopenjsko sodišče navedeno izvedensko mnenje „praktično povsem spregledalo.“

25. O pogodbeni kazni: Na 15. člen Pogodbe je tožeča stranka opozorila že v svoji pripravljalni vlogi z dne 20. 01. 2010 (list. št. 18 v pridruženem spisu X Pg 227/2009) v zvezi z očitano ji neizvedbo pogodbeno dogovorjenih del izdelave FE podkonstrukcije. Prvostopenjsko sodišče je pravilno ugotovilo, da izdelava FE podkonstrukcije ni bila pogodbena obveznost tožeče stranke, sklicujoč se med drugim tudi na določilo 15. člena Pogodbe, tožeča stranka pa se je plačilu pogodbene kazni upirala s trditvijo, da v mesecu septembru 2009 (pravilno 2007) še niso bili podani pogoji za začetek njenih del, ker podizvajalec tretjetožene stranke še ni izvedel primarne FE podkonstrukcije.

26. Čeprav tožeča stranka ne izpodbija trditev tretjetožene stranke, da je bil med strankama pogodbeno dogovorjen rok izvedbe del tožeče stranke 19. 11. 2007 in da je bil pregled izvedenih del opravljen 28. 03. 2008, pomanjkljivosti pa odpravljene do 04. 04. 2008, navaja, da je svojo pogodbeno obveznost opravila pravočasno. Iz njenih navedb torej izhaja, da do pogodbeno dogovorjenega roka del ni mogla opraviti zaradi predhodno neopravljenih potrebnih del (izdelave FE podkonstrukcije) za začetek njenega dela. Uveljavljala je torej ekskulpacijske razloge za njeno zamudo. Ker so ti njeni razlogi neločljivo povezani s presojo, ali je bila dolžna izvesti tudi FE podkonstrukcijo, s tem pa tudi s presojo 15. člena Pogodbe, je prvostopenjsko sodišče utemeljeno presojalo navedeno določilo pogodbe v povezavi s 14. členom Pogodbe glede uveljavljane pogodbene kazni. Zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za presojo 15. člena Pogodbe tudi pri uveljavljani pogodbeni kazni. Pritožbeni očitek o sodbi presenečenja zato ni utemeljen.

27. Pritožbeno sodišče pri tem soglaša z razlago pogodbe prvostopenjskega sodišča. Pritožnik sicer v pritožbi ponuja svojo razlago 14. in 15. člena Pogodbe, pri čemer navaja, da je za pogodbeno kazen relevantna le določba 14. člena, ker le-ta ureja pravico do pogodbene kazni. Po presoji pritožbenega sodišča 14. člen določa le višino in način obračuna pogodbene kazni, pogoje za njeno uveljavljanje pa sta pogodbeni stranki še posebej opredelili v 15. členu. Prvostopenjsko sodišče je pri tem pravilno ugotovilo, da sta pravdni stranki kot pogoj za uveljavljanje pogodbene kazni določili obveznost tretjetožene stranke, da opozori tožečo stranko o zamudi s pisnim pozivom. Povezanost 15. člena Pogodbe z njenim 14. členom pa je evidentna tudi glede na določbo 15.1c člena, ki določa, da ima izvajalec pravico zaračunati pogodbeno kazen in odškodnino po 14. členu Pogodbe, če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 15. člena. Tolmačenje pogodbe v tem delu, kot jo ponuja pritožnica, torej ne vzdrži kritične presoje. Določili 14. in 15. člena Pogodbe sta tako jasni, da posebne dodatne razlage ne potrebujeta, zato je ta določila pogodbe treba uporabljati tako, kot se glasijo (prvi odstavek 82. člena OZ). Materialno pogodbeno pravo je torej prvostopenjsko sodišče pravilno uporabilo.

28. O stroških, povezanih z gradbiščem: Obe pravdni stranki se sklicujeta na določilo 26.3 člena Pogodbe, tožeča stranka s trditvijo, da so navedeni uveljavljani stroški že zajeti v pavšalni višini 2,9 % vrednosti del, tretjetožena stranka pa s trditvijo, da je v navedenem delu šlo le za stroške priprave – ureditve gradbišča, ne pa za ostale tekoče stroške in usluge tekom gradnje. Določilo 26.3 člena Pogodbe v delu, ki glasi: „vse ostale morebitne usluge, material in energijo, ki jih bo uporabljal podizvajalec, je dolžan plačati izvajalcu po vnaprej določenih cenah in dejanski oziroma določeni porabi,“ je prvostopenjsko sodišče pravilno presodilo kot okvirni dogovor o kritju stroškov, ki pa je terjal še dodaten konkretiziran dogovor o ceni blaga in storitev. Zgoraj citirano določilo namreč govori o vnaprej določenih cenah in dejanski oziroma določeni porabi. Da je tako konkretiziran dogovor med pravdnima strankama obstajal, pa tretjetožena stranka niti ni zatrjevala. Pravilno je iz specifikacije stroškov (priloga B168) prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da je tretjetožena stranka stroške na posameznega podizvajalca izračunala in razdelila proporcionalno glede na višino vseh stroškov in upoštevaje pogodbeno vrednost del posameznega podizvajalca. Da je bil tak način obračuna strokov med pravdnima strankama vnaprej dogovorjen, pa tretjetožena stranka tudi ni zatrjevala niti dokazala. Ni namreč mogoče slediti pritožbeni trditvi, da je tako določen način obračuna stroškov tudi obračun po dejanski porabi. Dejanska poraba namreč pomeni upoštevanje natančnih količin porabe, razen v primeru, če bi dejansko porabo pravdni stranki tudi opredelili kot sorazmeren del stroškov, upoštevaje vrednost pogodbeno dogovorjenih del. Sicer pa je tretjetožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 18. 05. 2011 sama pojasnila, da je tabelo izračuna stroškov izdelala tako, da je stroške razdelila glede na uporabnike in njihov delež pogodbene vrednosti. Pravilno prvostopenjsko sodišče ugotavlja, da za tak način delitve stroškov tretjetožena stranka ni imela podlage v 26.3 členu Pogodbe, na katerega se sklicuje.

29.V zvezi s pritožbenim očitkom neizvedbe dokaza z zaslišanjem S. S v zvezi s tolmačenjem tabele stroškov pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tak dokazni predlog pritožnica podala šele v pritožbi (v prvostopenjskem postopku je zaradi tolmačenja tabele predlagala zaslišanje J. M.), zato predstavlja tak dokazni predlog nedopustno pritožbeno novoto po prvem odstavku 337. člena ZPP, ki je pritožbeno sodišče ni smelo presojati, saj pritožnica ni izkazala za verjetno, zakaj navedenega dokaznega predloga ni mogla pravočasno podati že v prvostopenjskem postopku.

30. Ker so se izrecno uveljavljani pritožbeni razlogi izkazali za neutemeljene, vsi v tej odločbi navedeni razlogi pa veljajo tudi za odločitev prvostopenjskega sodišča o vloženem pobotnem ugovoru, izpodbijana sodba pa je uspešno prestala tudi preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo tretjetožene stranke zavrnilo in v III, IV in V točki izreka potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

31. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena in 155. členom ZPP. Ker tožeča stranka in tretjetožena stranka s pritožbo nista uspeli, morata sami nositi svoje pritožbene stroške. Prvotožena in drugotožena stranka ter tožeča stranka pa tudi z odgovorom na pritožbo niso prispevale k odločitvi pritožbenega sodišča, zato njihovih stroškov odgovora na pritožbo pritožbeno sodišče ni moglo upoštevati kot potrebne stroške v smislu 155. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je zato odločilo, da so jih dolžne kriti same.