Jedro

Umik predloga za kazenski pregon s strani enega od dveh oškodovancev onemogoča nadaljnje vodenje kazenskega postopka za tega oškodovanca, saj niso več izpolnjene procesne predpostavke zanj. Ker je ostal predlog za pregon le v zvezi z enim oškodovancem, ni več izpolnjena kvalifikatorna okoliščina izvršilne oblike po drugem odstavku 135. člena KZ-1 (kdor stori dejanje iz prvega odstavka 135. člena KZ-1 proti dvema ali več osebam), kar pa ne pomeni, da dejanje ni več kaznivo, pač pa je podana temeljna oblika po prvem odstavku 135. člena KZ-1.

Izrek

I. Ob obravnavanju pritožb se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni v delu pod točko A. izreka tako, da se - krivdorek in pravna opredelitev za kaznivo dejanje pod točko I. 2./, glede oškodovanca B. B., glasita: Obdolženi A. A. je kriv, da je

2./ drugemu, zato da bi ga ustrahoval, resno zagrozil, da bo napadel njegovo življenje, s tem, da je 18. 11. 2016 ob 23.40 uri v in pred lokalom X. v Kočevju grozil B. B., da ga bo pobil, da bo šel do Roma C., da ga bo lovila cela Y., da ga bo na Z. ustrelil s pištolo in bo končal isto kot Rom D. pred leti, pa se je zato čutil ogrožen, s tem je storil pod točko 2./ kaznivo dejanje grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1. - odločba o kazenski sankciji pod točko II. izreka, glede določene kazni za kaznivo dejanje pod točko I. 2./ izreka in izrečene enotne kazni, glasi: Obdolženemu A. A. se določi: - za kaznivo dejanje pod točko 2./, po prvem odstavku 135. člena KZ-1, kazen 2 (dva) meseca zapora, nato se obdolžencu, ob nespremenjenih ostalih določenih kaznih, za kaznivi dejani pod točkama 1./ in 3./ izreka ter ob kaznih, izrečenih s pravnomočnimi sodbami Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 14856/2017 z dne 3. 7. 2017, Okrožnega sodišča v Kopru III Ks 9658/2018 z dne 21. 5. 2020, Okrožnega sodišča v Ljubljani III Ks 56973/2017 z dne 29. 11. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 56973/2017 z dne 5. 7. 2022 in Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 1597/2021 z dne 6. 12. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1597/20121 z dne 9. 6. 2022, ki se štejejo kot določene, po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 55. člena KZ-1, izreče enotna kazen 5 (pet) let zapora.

- glede kaznivega dejanja pod točko I. 2./ izreka, glede oškodovanca E. E., zoper obdolženega A. A. iz razloga po 2. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrne obtožba, da je drugemu, zato da bi ga ustrahoval, resno zagrozil, da bo napadel njegovo življenje, s tem, da je 18. 11. 2016 ob 23.40 uri v in pred lokalom X. grozil E. E., da ga bo pobil, da bo šel do Roma C., da ga bo lovila cela Y., da ga bo na Z. ustrelil s pištolo in bo končal isto kot Rom D. pred leti, pa se je zato čutil ogrožen, s čimer naj bi obdolženi A. A. storil pod točko 2./, na škodo E. E., kaznivo dejanje grožnje po prvem odstavku 135. člena KZ-1. Po prvem odstavku 96. člena ZKP in drugem odstavku 95. člena ZKP obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornice v tem delu proračun, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov.

II. Sicer se pritožba okrožnega državnega tožilca in zagovornice obdolženega A. A. zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Kočevju je z izpodbijano sodbo pod točko A izreka obdolženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1, kaznivega dejanja grožnje po drugem odstavku 135. člena KZ-1 in kaznivega dejanja tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1, v zvezi s prvim odstavkom istega člena. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen sedem mesecev zapora, za drugo in tretje kaznivo dejanje za vsako štiri mesece zapora ter mu upoštevajoč kot določene kazen zapora po tej sodbi, kazen zapora osmih mesecev po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 14856/2017 z dne 3. 7. 2017, pravnomočno dne 25. 7. 2017, enotno kazen enega leta in štirih mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Kopru III Ks 9658 z dne 21. 5. 2020, pravnomočno dne 18. 6. 2020, enotno kazen zapora enega leta in pet mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III Ks 56973/2017 z dne 29. 11. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 56973/2017 z dne 5. 7. 2022, pravnomočno dne 11. 7. 2022, kazen deset mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 1597/2021 z dne 6. 12. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1597/2021 z dne 9. 6. 2022, pravnomočno dne 17. 6. 2022, nato izreklo enotno kazen pet let in dva meseca zapora ter mu v slednjo vštelo v celoti prestani kazni po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 14856/2017 z dne 3. 7. 2017, pravnomočni dne 25. 7. 2017 in po sodbi Okrožnega sodišča v Kopru III Ks 9658/2017 z dne 21. 5. 2020, pravnomočni dne 18. 6. 2020 in del že prestane kazni po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III Ks 56973/2017 z dne 29. 11. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 56973/2017 z dne 5. 7. 2022, pravnomočno dne 11. 7. 2022, in sicer od dne 31. 5. 2021 dalje. Prav tako mu je v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od dne 12. 1. 2021 do dne 31. 5. 2021 po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 1597/2021. Sodišče je oškodovance B. B., E. E., F. F. in G. G. po prvem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) s premoženjsko pravnim zahtevkom napotilo na pravdo, odločilo, da je obdolženec dolžan oškodovani družbi Ž., plačati premoženjskopravni zahtevek v višini 107,00 EUR ter obdolženca po četrtem odstavku 95. člena ZKP oprostilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Sodišče je pod točko B izreka obdolženega A. A. oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, oškodovanca H. H. in I. I. s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Pod točko C izreka je zavrnilo obtožbo za kaznivo dejanje poškodovanja tuje stvari po prvem odstavku 220. člena KZ-1 in kaznivo dejanje kršitve nedotakljivosti stanovanja po prvem odstavku 141. člena KZ-1. V oprostilnem in zavrnilnem delu sodbe je odločilo še, da po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP obremenjujejo proračun.

2. Zoper sodbo sta se pritožila: - zagovornica obdolženega, in sicer zoper obsodilni del in odločbo o kazenski sankciji (točka A izreka). Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženega oprosti obtožbe storitve kaznivih dejanj točke A izreka ter povračila premoženjskopravnega zahtevka družbi Ž., podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje; - okrožni državni tožilec, in sicer zoper oprostilni del sodbe in odločbo o kazenski sankciji (točki B in A izreka). Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo pod točko B izreka spremeni tako, da obdolženca spozna za krivega storitve kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, za kar naj mu določi kazen sedem mesecev zapora, nato pa ob upoštevanju vseh določenih kazni v tem postopku obdolžencu izreče enotno kazen pet let in enajst mesecev zapora.

3. Obdolženi je po svoji zagovornici odgovoril na pritožbo tožilstva in predlagal, da pritožbeno sodišče potrdi sodbo sodišča v oprostilnem delu ter kot neutemeljene zavrne pritožbene razloge tožilstva v zvezi z višino izrečene enotne kazni. Okrožni državni tožilec na pritožbo zagovornice obdolženega ni odgovoril. 4. Po preučitvi pritožb, odgovora na pritožbo, izpodbijane sodbe ter podatkov v spisu, pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbi nista utemeljeni, pač pa je bilo potrebno sodbo spremeniti po uradni dolžnosti.

_Glede obsodilnega dela (točka A izreka izpodbijane sodbe)_ _Kaznivo dejanje tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1_

5. Zagovornica prvenstveno izpostavlja, da izpodbijana sodba temelji na neprepričljivih indicih, pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 53384/2014. Po oceni obrambe glede na izvedene dokaze nikakor ne mora biti podana stopnja gotovosti, da bi obdolženec očitani kaznivi dejanji tatvine in grožnje zares storil, saj se ključni dokazi, na katere se opira sodišče, to so izpovedbe prič, ne ujemajo oziroma si celo nasprotujejo oziroma se dogodkov ne spominjajo. Pri tem izpostavlja, da je sodišče prve stopnje to opravičuje z obrazložitvijo, da naj bi bilo razumljivo, da se priče dogodkov po petih letih ne spominjajo.

6. V kazenskem postopku se ugotavljajo materialnopravna dejstva, to je tista, na katere materialno kazensko pravo veže določene pravne posledice. Za obstoj kaznivega dejanja in odgovornost storilca morajo biti ugotovljena vsa odločilna dejstva, ki po objektivni in subjektivni plati konkretizirajo kaznivo dejanje (269. člen ZKP). Odločilna so vsa tista dejstva, ki se nanašajo na predmet obtožbe in druge odločitve, ki jih sodišče sprejme v zvezi z obtožbo in jih mora navesti v obrazložitvi pisno izdelane sodbe (364. člen ZKP). Odločilna dejstva sodišče ugotavlja na podlagi neposrednih ali posrednih dokazov - indicev.

7. Pritožbeni senat se strinja s stališčem zagovornice, da gre v obravnavani zadevi za tako imenovano indično sodbo. Sodišče je ugotovilo, da je bil v času tatvine dne 18. 11. 2016 obdolženec pred in v športni dvorani, da so bila vrata iz avle v dvorano in vrata do garderob takrat priprta, kar je splošno veljalo za vse, zato da jih ni bilo potrebno odpirati vsakemu posebej, da so oškodovanci po treningu odšli v bližnji lokal X., kjer je oškodovani B. B. na mizi, za katero je sedel obdolženec, prepoznal svoje cigarete Lucky Strike, da je na terasi pred lokalom prišlo do prepira oziroma prerivanja, med katerim je obdolžencu iz žepa padel denar, da je bil slednji nato zasežen, med drugim tudi bankovec za 20 HRK, kakršen je bil ukraden J. J. 8. V zagovoru je obdolženec povedal, da je bil v času obravnavanega dogodka pri športni dvorani, pred katero je popival skupaj s prijatelji, da je skupaj s K. K. in njegovim dekletom odšel v telovadnico na WC, da so po prihodu policije pospravili in odšli, da je bil ta čas z O. O., K. K. in njegovim dekletom ter da je prejel klic dekleta L. L., s katero se je dobil pri X. na pijači, nato pa ga je od tam nekdo prijel za vrat in zvlekel do parkirišča, kjer so ga pričeli udarjati in podirati na tla policisti, ki takrat niso bili v službi. Povedal je še, da si je takrat izbral enega policista, B. B., v katerega se je dvakrat zapodil. Nanj so se spravljali vse do prihoda policije. Potrdil je, da je pri X. počastil svoje prijatelje, ne pa povprek, da je cigarete Lucky Strike kupil v navedenem lokalu, ter da je po odhodu od športne dvorane odšel na kebab s K. K. in njegovim dekletom.

9. Navedenemu zagovoru prvostopenjsko sodišče utemeljeno ni sledilo, saj sta zaslišana K. K. in njegovo dekle M. M. zanikala, da bi skupaj z obdolžencem odšla na WC v dvorano, prav tako sta oba izpovedala, da so se pred dvorano sicer res družili, vendar je obdolženec po kakšni uri odšel. Druženje z obdolžencem v lokalu X. je zanikala tudi L. L., ki je povedala, da obdolženca komajda pozna in da je prišla v lokal s svojo družbo, po prepiru pa je lokal zapustila. Nadalje je bila v zvezi z dogajanjem v lokalu zaslišana tudi N. N., ki je v času obravnavanega dogodka delala v lokalu X., ki je povedala, da je bil obdolženec za mizo sam, plačal pa je pijačo še za eno mizo, kjer so bili očitno njegovi znanci, da je imel pri sebi v žepu večjo količino denarja v apoenih po 10 in 20 EUR, glede cigaret Lucky Strike pa je dopustila možnost, da so jih v lokalu prodajali, vendar pa cigaret z luknjo v filtru ne pozna, pri čemer je tudi sama kadilka. Glede na vse navedeno se pritožbeni senat pridružuje oceni prvostopenjskega sodišča, da ne more biti dvoma, da je obdolženec neovirano vstopil v garderobne prostore dvorane in od tam oškodovancem odtujil denar, oškodovanemu B. B. pa tudi cigarete znamke Lucky Strike, ki jih je ta zelo določno opisal, tako samo zunanjost škatlice, kateri odstrani deklaracijo, na kateri piše Republika Slovenija, in celotno alu folijo v notranjosti škatlice. Ravno te je imel poleg sebe na mizi v lokalu X. obdolženec, ko jih je prepoznal oškodovani B. B. Prav tako ne gre spregledati dejstva, da je bil med zaseženim denarjem tudi bankovec za 20 HRK, kakršen je bil obravnavanega dne odtujen J. J. 10. Glede na vse navedeno tako pritožbeno naziranje obrambe, da gre za šibke indice, ne drži. Prvostopenjsko sodišče je po opravljenem tehtanju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi pravilno ugotovilo, da obstaja trdno zaključen krog indicev, na podlagi katerega je prepričano o krivdi obdolženca za kaznivo dejanje. Pritožbeni senat zato v celoti sprejema obrazložitev prvostopenjskega sodišča v zvezi s kaznivim dejanjem tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1 in se v izogib ponavljanju sklicuje na točke 13-16 izpodbijane sodbe.

11. Zagovornica nima prav, ko se zavzema za pravno opredelitev dejanja kot kaznivega dejanja tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1 (t.i. mala tatvina). Pritožbeni senat v celoti soglaša z razlogi izpodbijane sodbe, podanimi v 17. točki obrazložitve, saj je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da pri tej tatvini obdolžencu ni šlo za to, da si prilasti stvar majhne vrednosti, temveč je nameraval vzeti vse, kar bi v garderobi športne dvorane zanj zanimivega našel. Preiskal je namreč osebne stvari kar petih oškodovancev in si prilastil vse bankovce, ki jih je tam našel in še cigarete. Glede na navedeno in in tudi glede na to, da obdolženec pred storitvijo dejanja ni vedel, koliko denarja bo v osebnih stvareh oškodovancev našel, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da ima njegovo ravnanje znake kaznivega dejanja tatvine in ne male tatvine, v kar skuša neutemeljeno prepričati pritožba.

_Kaznivo dejanje grožnje po drugem odstavku 135. člena KZ-1_

12. Zagovornica prvostopenjskemu sodišču očita, da pri ugotavljanju dejanskega stanja za kaznivo dejanje grožnje po drugem odstavku 135. člena KZ-1 ni uspelo dokazati samega besedila grožnje, saj se ga oškodovanci niso spomnili, kot tudi, da ni dokazalo, da gre za resno in konkretno grožnjo. Prav tako je po njeni oceni sodišče prve stopnje namenoma spregledalo, da so se pred tem oškodovanci znesli nad obdolžencem in ga pretepli, kar je potrdila tudi priča O. O., kot tudi, da je obdolženec že v svojem zagovoru povedal, da se na dogodek z Romom D. ne bi skliceval, saj je bil D. njegov stric in ga je dogodek osebno prizadel. 13. Tudi v zvezi s tem kaznivim dejanjem pritožbeno sodišče v celoti sledi prepričljivi obrazložitvi prvostopenjskega sodišča, saj so grožnjo, ki jo je obdolženec izrekel oškodovanemu B. B. dne 18. 11. 2016, na sodišču dne 13. 4. 2017 potrdile priče E. E., S. S., J. J., G. G. in F. F., kot tudi sam oškodovanec B. B. Drži navedba zagovornice, da se nekatere priče na naroku za glavno obravnavo dne 2. 11. 2021 teh groženj niso več spominjale, vendar to ne omaje zaključka prvostopenjskega sodišča v izpodbijani sodbi, saj so navedeni izrečene grožnje potrdili na zaslišanju nekaj mesecev po dogodku. Prav tako pritožbeno sodišče poudarja, da je dopustno, da se priča zaradi časovne oddaljenosti sklicuje na izjavo, dano policiji ali z njo zapolni vrzeli v spominu, zato je pravilna presoja prvostopenjskega sodišča, da je obdolženec B. B. res izrekel očitano grožnjo, saj je grozil, da ga bo ubil, da ga bo lovila cela Y., tj. romsko naselje, pri čemer je omenjal pištolo in nasilno smrt Roma D. Dodatno pa prepričanje o resnosti grožnje utrjuje tudi zagovor obdolženca, v katerem je povedal, da si je v prepiru z oškodovanci izbral enega policista, torej B. B., v katerega se je tudi dvakrat zapodil. 14. Pritožbeno sodišče pa v zvezi s kaznivim dejanjem po drugem odstavku 135. člena KZ-1, ugotavlja kršitev kazenskega zakona po tretji točki 372. člena ZKP, na katero pazi po uradni dolžnosti, skladno z 2. točko prvega odstavka 383. člena ZKP. Namreč, kot je sicer pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je oškodovanec E. E. predlog za pregon v zvezi s tem kaznivim dejanjem umaknil ob zaslišanju na glavni obravnavi dne 2. 11. 2021, pri čemer je predlog oškodovanca procesna predpostavka za pregon, saj se poleg temeljne oblike kaznivega dejanja po prvem odstavku 135. člena KZ-1, tudi kvalificirana oblika kaznivega dejanja po drugem odstavku istega člena, skladno s tretjim odstavkom istega člena preganja na predlog oškodovanca. Vendar pa je pri tem sodišče prve stopnje napačno štelo, da bi morala predlog za pregon umakniti oba oškodovanca, ker je dokazni postopek pokazal, da je obdolženec grozil dvema osebama in gre zato za kvalificirano obliko temeljnega kaznivega dejanja grožnje.

15. V konkretnem primeru umik predloga za kazenski pregon s strani oškodovanca E. E. onemogoča nadaljnje vodenje kazenskega postopka v delu, ki obdolžencu očita storitev kaznivega dejanja zoper navedenega oškodovanca, saj niso več izpolnjene procesne predpostavke zanj. Stališče sodišča prve stopnje bi pomenilo, da kazenski postopek v zvezi z enim oškodovancem teče, čeprav niso več izpolnjene procesne predpostavke zanj, ali še drugače povedano, čeprav je kaznivo dejanje pregonljivo na predlog, umik predloga, ki je mogoč skladno s prvim odstavkom 57. člena ZKP, v tem primeru nima učinka, kar pa ni dopustno in je takšno stališče ne le v nasprotju z voljo oškodovanca, temveč tudi v očitno obdolženčevo škodo. Ker je ostal predlog za pregon le v zvezi z enim oškodovancem, ni več izpolnjena kvalifikatorna okoliščina izvršilne oblike po drugem odstavku (kdor stori dejanje iz prvega odstavka 135. člena KZ-1 proti dvema ali več osebam), kar pa ne pomeni, da dejanje ni več kaznivo, pač pa je podana temeljna oblika po prvem odstavku 135. člena, ki se kaznuje mileje, zato je pritožbeno sodišče to ustrezno upoštevalo tudi pri določitvi nižje kazni za kaznivo dejanje na škodo B. B., kar se nato odrazilo še pri nižji izrečeni enotni kazni zapora.

16. Skratka, pritožbeno sodišče je zaradi umika predloga za pregon oškodovanca E. E. poseglo v opis kaznivega dejanja grožnje tako, da je v obsodilnem delu izpustilo navedbo oškodovanega E. E. ter v nadaljevanju pri očitku izrečene grožnje uporabilo edninsko obliko (prva alineja I. točke izreka te sodbe). Na enak način je nato poseglo v opis kaznivega dejanja grožnje glede oškodovanca E. E., za katerega je bilo potrebno obtožbo zavrniti, le da je iz opisa izpustilo navedbo oškodovanega B. B. (tretja alineja I. točke izreka te sodbe).

17. Posledično je bilo v zavrnilnem delu potrebno odločiti o stroških kazenskega postopka, saj stroški iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, kakor tudi potrebni izdatki obdolženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornice, ki se nanašajo na kaznivo dejanje na škodo E. E., po prvem odstavku 96. člena ZKP in drugem odstavku 95. člena ZKP, obremenjujejo proračun, če se dajo ti stroški izločiti iz skupnih stroškov.

_Kaznivo dejanje tatvine po drugem odstavku 204. člena KZ-1_

18. Zagovornica izpodbijano sodbo napada tudi v zvezi s kaznivim dejanjem tatvine, storjene na škodo oškodovane družbe Ž., in sicer, da se je obdolženec tega dne res nahajal v trgovini, vendar pa so se v tistem času v trgovini nahajali tudi drugi ljudje, pri čemer izpostavlja, da priča P. P. ni izključila možnosti, da je prazne škatle in klešče v kabini pustil drug obiskovalec, prvostopenjsko sodišče tega ni preverilo in potrdilo z drugimi dokazi. Po oceni obrambe tudi ni nemogoče, da bi se biološki odtisi na kleščah prenesli ob pomerjanju čevljev.

19. Pritožbena navedba ne vzbudi dvoma v pravilnost zaključka prvostopenjskega sodišča, ki je v 25. točki obrazložitve izpodbijane sodbe natančno opisalo gibanje obdolženca po trgovini, pri čemer je na kameri št. 8 ob 18.01.17 viden, kako z dvema škatlama s čevlji, ki jih je prekril z oblačili, hodi v smeri kabin za pomerjanje oblačil, ob 18.03.55 pa je na posnetku iste kamere viden brez škatel. Nato pa je že ob 18.04.36 proti kabinam za pomerjanje odšla prodajalka, v vmesnem času nihče drug ni dostopal do kabin. Priča P. P., poslovodja trgovine Ž., je prepričljivo izpovedala, da je bil obdolženec opažen z dvema škatlama, kako odhaja v garderobno kabino, ti dve škatli pa sta bili nato najdeni prazni s kleščami. Nadalje je povedala, da ni mogoče, da bi bili škatli tam že prej, saj bi zaposleni to opazili pri rednem pregledu garderobnih kabin. Po predvajanju posnetkov nadzorne kamere je tudi izpostavila, da je takoj po odhodu obdolženca iz kabin, na posnetku vidna prodajalka, kako hodi proti kabinam. Nenazadnje pa je bila na kleščah najdena tudi biološka sled, katera zelo verjetno pripada prav obdolžencu. Pritožbena navedba, da se je obdolženec morebiti pri pomerjanju obutve dotaknil klešč, ne vzdrži kritične presoje, saj iz poročila NFL z dne 7. 5. 2018 izhaja, da je v mešani biološki sledi, biološka sled obdolženca količinsko precej prevladujoča. Navedeno po presoji pritožbenega sodišča, ob upoštevanju izpovedi prodajalke in videoposnetkov, pomeni, da se je biološka sled obdolženca na klešče prenesla prav ob izvrševanju kaznivega dejanja tatvine na škodo navedene trgovine, kot je pravilno zavzelo stališče tudi prvostopenjsko sodišče. Glede rednega pregledovanja kabin s strani prodajalk, sicer res ni bilo ugotovljena frekventnost pregledov, a je že iz posnetkov kamer razvidno, da je šla prodajalka proti kabinam le kratek čas po odhodu obdolženca iz kabine, kar potrjuje pričanje priče P. P., da ni mogoče, da bi bili škatli tam že prej, saj bi zaposleni to opazili pri rednem pregledu garderobnih kabin, ob tem pa seveda ni mogoče spregledati, da je šel obdolženi v kabino s škatlama, zapustil pa jo je brez njiju.

_Glede odločbe o kazenski sankciji_

20. Tako obramba kot tožilstvo v pritožbah napadata odločbo o kazenski sankciji, zato pritožbeno sodišče nanju odgovarja skupaj. Zagovornica izpostavlja, da prvostopenjsko sodišče posebnih olajševalnih okoliščin ni iskalo in je v pretežni meri upoštevalo le obteževalne okoliščine ter le v manjši meri (če sploh) obdolženčevo očetovstvo. Pri tem je navedla tudi, da je obdolženec željan, da bi svoje življenje postavil na prave tirnice oziroma, da si uredi življenje. Tožilstvo v svoji pritožbi kritizira odločitev sodišča s tem, da je v preveliki meri upoštevalo edino izpostavljeno okoliščino, tj. obdolženčevo očetovstvo dvema mladoletnima otrokoma. Po mnenju tožilstva bi bilo za to okoliščino primerno, da bi se mu jo štelo v breme, saj je bil v času izvrševanja obravnavanih kaznivih dejanj že oče vsaj enemu svojemu otroku, kateremu s svojim ravnanjem ni dajal primernega zgleda. Prav tako po oceni tožilstva sodišče ni v ustrezni meri upoštevalo teže in narave očitanih kaznivih dejanj, saj se njegova ravnanja navezujejo na izključen motiv pridobivanja čim večje protipravne premoženjske koristi, s katerimi izboljšuje svoj gmotni položaj. Transakcije z bankovci namreč ne omogočajo nikakršne sledljivosti, to pa dela obdolženčevo ravnanje premišljeno ter kaže na njegovo natančnost, vztrajnost in drznost. Obdolženčeva kazenska evidenca je obsežna, pravnomočno obsojen je bil več kot dvajsetkrat, kazniva dejanja kontinuirano izvršuje že več kot desetletje, je brez premoženja in prihodkov.

21. Po drugem odstavku 49. člena KZ-1, ki določa splošna pravila za odmero kazni, sodišče namreč pri odmeri kazni upošteva vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja, torej olajševalne in obteževalne okoliščine, med katere sodita tudi prejšnje življenje storilca ter okoliščine, ki se nanašajo na storilčevo osebnost. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je upoštevalo obsežno obdolženčevo predkaznovanost pri odločitvi za kazensko sankcijo in nato pri odmeri kazni zapora, saj je pravilen zaključek sodišča, da ni podana pozitivna prognoza, da bi bil na mestu izrek sankcije opozorilne narave. Sodišče pri določanju kazni za kaznivi dejanji tatvine tudi ni spregledalo, da je obdolženec specialni povratnik. Izkaže se tedaj, da je obdolženec zelo vztrajen pri izvrševanju kaznivih dejanj, kar terja ustrezno strožje kaznovanje, ki pa se je v izrečeni kazenski sankciji po presoji pritožbenega sodišča ustrezno odrazilo. Pritožbeni senat ob tem pojasnjuje, da čeprav imajo pretekla kazniva dejanja določen vpliv na izbiro in odmero kazni za sedaj obravnavana kazniva dejanja, ne gre za dvojno kaznovanje, pač pa upoštevanje splošnih pravil za odmero kazni iz 49. člena KZ-1. 22. Pritožbena trditev obrambe, da je sodišče prve stopnje upoštevalo obteževalne okoliščine, medtem ko olajševalnih okoliščin ni iskalo, pri čemer sodišče ni obrazložilo, na kakšen način je navedeno okoliščino pri odmeri kazenske sankcije upoštevalo, ter pritožbena trditev tožilstva, da je očetovstvu obdolženca upoštevalo v preveliki meri, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje v točkah 30 do 34 navedlo dovolj prepričljive razloge za odločitev o kazenski sankciji ter v točkah 35 do 37 še prepričljive razloge za odmero posameznih kazni.

23. Nadalje obramba meni, da bi sodišče prve stopnje poleg obdolženčevega očetovstva kot olajševalno okoliščino moralo upoštevati tudi, da za oba svoja otroka plačuje preživnino, kolikor lahko in zanju tudi skrbi ter njegove slabe premoženjske razmere, ki narekujejo milejše sankcioniranje.

24. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje primerno težo dalo olajševalni okoliščini obdolženčevega očetovstva, saj so mu bile kazni zapora odmerjene blizu spodnje meje. Vseeno pa okoliščina, da je obdolženec oče dvema otrokoma, za katera po svojih zmožnostih prispeva in skrbi, nima posebno velike teže in ne bi mogla privesti do milejšega kaznovanja. Očetovstvo sicer je olajševalna okoliščina, saj bo odsotnost očeta zaradi prestajanja kazni gotovo imela vpliv na družinsko dinamiko, na drugi strani pa ni posebej tehtna olajševalna okoliščina, saj, kot pravilno izpostavlja tožilstvo, obdolženi s svojim zavržnim ravnanjem nikakor ni zgled otrokoma in ga vloga očeta ni odvrnila od izvršitve kazni.

25. Glede obžalovanja pritožbeno sodišče ugotavlja, da obdolženec spremembe po zglednejšemu življenju ni izražal, pač pa je njegova zagovornica tista, ki slednje navaja v okviru predmetne pritožbe.

26. Sodišče prve stopnje obdolženčevih slabih premoženjskih razmer ni spregledalo. Upoštevalo jih je v svoji odločbi o stroških kazenskega postopka, saj je pritožnika oprostilo vseh tistih stroškov postopka, glede katerih je obdolženca mogoče oprostiti. Slabo premoženjsko stanje ne more biti opravičilo za izvrševanje kaznivih dejanj zoper premoženje. Na drugi strani pa je razumljivo, da storilci tovrstnih kaznivih dejanj praviloma zasledujejo premoženjsko korist. Obdolženi je pri kaznivih dejanjih tatvine res pokazal znatno mero premišljenosti, vendar se je ta po presoji pritožbenega sodišča pri izbiri kazenske sankcije ter v določenih kaznih in izrečeni enotni kazni ustrezno odrazila.

27. Pritožbeno sodišče je, kot obrazloženo, kaznivo dejanje grožnje po drugem odstavku 135. člena KZ-1, zaradi upoštevanja umika predloga za pregon s strani E. E., obdolžencu v korist prekvalificiralo v milejše, in sicer po prvem odstavku 135. člena KZ-1, zato je poseglo tudi v kazensko sankcijo, ki je bila določena za kaznivo dejanje grožnje ter jo ob upoštevanju vseh predhodno obravnavanih obteževalnih in olajševalnih okoliščinah ustrezno zmanjšalo na dva meseca zapora. Ob upoštevanju kot določenih kazni zapora po tej sodbi ter kazen osem mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 14856/2017 z dne 3. 7. 2017, pravnomočni dne 25. 7. 2017, enotno kazen enega leta in štirih mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Kopru III Ks 9658/2017 z dne 21. 5. 2020, pravnomočni dne 18. 6. 2020, enotno kazen zapora enega leta in pet mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III Ks 56973/2017 z dne 29. 11. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 56973/2017 z dne 5. 7. 2022, pravnomočno dne 11. 7. 2022, kazen deset mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 1597/2021 z dne 6. 12. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 1597/2021 z dne 9. 6. 2022, pravnomočno dne 17. 6. 2022, nato, upoštevaje težo kaznivih dejanj in vse ugotovljene okoliščine, izreklo ustrezno nižjo enotno kazen pet let zapora. Nespremenjena pa ostaja sodba sodišča prve stopnje glede vštevanja pridržanja, pripora in prestanih kazni.

_**Glede oprostilnega dela (točka B izreka izpodbijane sodbe)**_

28. Okrožni državni tožilec v izčrpni pritožbi napada odločitev sodišča, ko ni izvedlo dokaznega predloga v zvezi s pridobitvijo in branjem kazenskega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani I Kmp 59420/2018, v katerem se je obravnavala kazenska ovadba zoper mladoletnega R. R. in v kateri je podana identiteta glede dela historičnih dejanskih stanov obeh kazenskih postopkov. S tem se posledično sodišče ni moglo seznaniti z vsemi zbranimi dejstvi in dokazi zbranimi v mladoletniški kazenski zadevi.

29. Pravilno je stališče prvostopenjskega sodišča v zvezi z izjavo R. R., ki je bila podana v drugem kazenskem postopku, saj je bil navedeni v tem postopku v drugi procesni vlogi kot v predmetnem kazenskem postopku. V zadevi I Kmp 59420/2018 je bil R. R. obravnavan kot mladoletni storilec, torej podobno kot obdolženec in v skladu s tem tudi poučen o svojih pravicah, ki mu gredo kot obdolžencu. V zagovoru pa ni bil dolžan govoriti resnice in je izjavo podal z namenom lastne obrambe. V konkretnem postopku zoper obdolženega A. A. pa je bil R. R. zaslišan kot priča. V skladu z drugim odstavkom 240. člena ZKP pa je priča dolžna govoriti resnico in ne sme ničesar zamolčati, opozori se jo tudi, da pomeni kriva izpovedba kaznivo dejanje. Po prejetem pouku R. R. navedb iz postopka, ki je tekel zoper njega, ni potrdil, dogodka se ni spomnil, obdolženca tedaj ni obremenil. 30. Tožilstvo tudi ni obrazložilo, kaj iz mladoletniškega kazenskega spisa bi vplivalo na drugačno presojo verodostojnosti izjave R. R. Kljub skladnosti zagovora in izjave (takrat) osumljenega pred policisti, navedeno ne bi imelo posebne teže, saj je bil R. R. tudi v policijskem postopku poučen o pravicah, ki mu gredo kot osumljencu, zato tudi takrat ni bil dolžan govoriti resnice in je lahko podajal navedbe v lastno obrambo.

31. Takšen dokaz bi lahko služil kot kontrolni dokaz v povezavi z drugimi zbranimi dokazi, za kar pa ne gre v konkretnem primeru, saj je bil zagovor R. R. v navedeni mladoletniški kazenski zadevi edini, glavni obremenilni dokaz, njegova zanesljivost pa zato toliko bolj pomembna. Zaradi navedenega je zaključek izpodbijane sodbe pravilen, in sicer, da obdolžencu ni dokazano, da bi storil očitano kaznivo dejanje, saj ga z njim ni mogoče povezati, kajti za obsodilno sodbo bi morala biti podana gotovost in ne le stopnja verjetnosti - utemeljen sum, ki je sicer nedvomno podan.

32. Ker je pritožbeno sodišče v postopku in v izpodbijani sodbi ugotovilo kršitev na katero pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je izpodbijano sodbo spremenilo v delu pod točko A. izreka, in sicer v odločbah o krivdoreku, kazenski sankciji in stroških kazenskega postopka. Ker pritožbeno sodišče drugih kršitev ni zaznalo, je pritožbo zagovornice in pritožbo okrožnega državnega tožilstva zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.