Jedro

Tožnik, ki je bil v času od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do odločitve sodišča prve stopnje samozaposlen kot s.p., za to obdobje ni upravičen niti do priznanja obstoja oziroma trajanja delovnega razmerja pri toženi stranki niti do vpisa delovne dobe v delovno knjižico pri toženi stranki, saj delavec v socialna zavarovanja ne more biti hkrati (za isto časovno obdobje) prijavljen na dveh različnih podlagah.

Pravico do izbire, ali bo po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja zahteval reintegracijo ali sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, je zakonodajalec dal delavcu. Iz tega razloga se je tožnik lahko odločil, da ne zahteva vrnitve na delo k toženi stranki in je utemeljeno uveljavljal odškodnino, četudi mu je tožena stranka v času postopka pred sodiščem ponujala novo zaposlitev.

Izrek

Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba: a)

delno spremeni: - v točki I/2 izreka tako, da se zavrne zahtevek za razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem 31. 10. 2010; - v drugem odstavku točke I/6 izreka v zvezi s prvim odstavkom točke I/6 izreka tako, da tečejo zakonske zamudne obresti od zneska 12.280,25 EUR, zmanjšanega za predpisane dajatve, tudi za obdobje od 8. 7. 2011 do dneva vročitve sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila; - v drugem odstavku točke I/7 izreka v zvezi s prvim odstavkom točke I/7 izreka tako, da tečejo zakonske zamudne obresti od zneska 7.368,16 EUR, zmanjšanega za predpisane dajatve, tudi za obdobje od 9. 10. 2009 do 12. 10. 2010 dalje do plačila, b)

delno razveljavi: - v točki II izreka (razen glede zavrnitve tožbenega zahtevka za priznanje trajanja delovnega razmerja do dneva odločitve sodišča na seji senata dne 20. 6. 2011 ali do dneva zaključka glavne obravnave, za vpis delovne dobe v delovno knjižico za obdobje od 19. 4. 2008 do 8. 7. 2011, za prijavo v ustrezno pokojninsko zavarovanje z zavarovalno podlago 001 in ostala ustrezna zavarovanja za obdobje od 19. 4. 2008 do dneva zaključka glavne obravnave) - v točki III izreka (odločitev o pravdnih stroških) in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožbi zavrneta in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je v točki I/1 izreka ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo 20. 4. 2008. V točki I/2 izreka je pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno med tožnikom in toženo stranko, razvezalo z dnem 31. 10. 2010. V točki I/3 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku plačati iz naslova prikrajšanja pri plači za čas od 21. 4. 2008 do 31. 10. 2010 neto znesek 8.724,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega posamičnega mesečnega zneska prisojene razlike v plači dalje do plačila, pri čemer je dolžna tožena stranka v zvezi s prisojenimi neto zneski obračunati in pristojnim organom plačati pripadajoče davke in prispevke. V točki I/4 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku izplačati regres za letni dopust za leto 2008, 2009 in 2010 v vtoževanih neto zneskih, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodno obračunanih in odvedenih predpisanih dajatvah. V točki I/5 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku iz naslova 13. plače izplačati za leto 2008, 2009 in 2010 zneske, kot izhajajo iz citiranega dela izreka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodnem odvodu davkov in prispevkov od pripadajočih bruto zneskov 13. plače. V prvem odstavku točke I/6 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku plačati odškodnino v višini 12.280,25 EUR, plačati pristojnim organom predpisane dajatve, v 8 dneh od dneva vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti dalje do plačila in pod izvršbo. Višji tožbeni zahtevek iz tega naslova (za znesek 137.719,75 EUR s pp) in višji obrestni zahtevek je zavrnilo (drugi odstavek točke I/6 izreka). V prvem odstavku točke I/7 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku plačati pogodbeno kazen v znesku 7.368,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 10. 2010 dalje do plačila in pristojnim organom plačati vse predpisane dajatve. V drugem odstavku citirane točke izreka je višji zahtevek tožnika iz tega naslova (za znesek 1.211,69 EUR s pp) in višji obrestni zahtevek zavrnilo. V točki II izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, da mu je delovno razmerje pri toženi stranki trajalo do dneva odločitve sodišča na seji senata dne 20. 6. 2011 ali do dneva zaključka glavne obravnave in da mu je dolžna tožena stranka za obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dne 19. 4. 2008 do dneva odločitve sodišča na seji senata priznati vse pravice iz delovnega razmerja, kot če bi delal, zlasti mu obračunati bruto plačo za VII. tarifni razred, 32. obračunski razred, povečano za pripadajoči dodatek za delovno dobo v višini 0,5 % za vsako leto delovne dobe, torej skupaj za 29 let delovne dobe 14,5 % ter drugimi pripadajočimi dodatki po veljavni podjetniški kolektivni pogodbi ter mu iz naslova neto plače za čas od 19. 4. 2008 dalje izplačati neto znesek v skupni višini 50.287,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posamičnih zneskov, navedenih v citirani točki izreka izpodbijane sodbe. V tej točki izreka je zavrnilo tudi njegov tožbeni zahtevek, da mu je dolžna tožena stranka za obdobje od 19. 4. 2008 do odločitve sodišča prve stopnje o dnevu razveze pogodbe o zaposlitvi vsak mesec obračunati in plačati pripadajočo plačo v mesečnem neto znesku 1.415,96 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 11. dne dalje do plačila, za pretekli mesec, mu vpisati delovno dobo v delovno knjižico, ga za to obdobje prijaviti v ustrezno pokojninsko zavarovanje z zavarovalno podlago 001, v zdravstveno zavarovanje ter ostala ustrezna zavarovanja na tej podlagi in sicer za vse obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dne 19. 4. 2008 do dneva zaključka glavne obravnave, ker v nasprotnem primeru ta sodba nadomesti take prijave, obračunati in plačati pristojnim organom za vse to obdobje vse pripadajoče dajatve, v skladu z odpovedano pogodbo o zaposlitvi in mu priznati vse druge pravice, ki izhajajo iz sklenjenega delovnega razmerja. V točki III izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku plačati stroške postopka v znesku 2.076,40 EUR v 8 dneh od dneva vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

Zoper navedeno sodbo se pritožujeta tožnik in tožena stranka.

Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da njegovi pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v celoti ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku oziroma podredno, da jo v zavrnilnem delu razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v tem obsegu v novo sojenje, toženi stranki pa naloži v plačilo vse stroške postopka. V pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje sploh ni odločilo o njegovem tožbenem zahtevku tako, kot je bil modificiran v vlogi z dne 7. 4. 2011. V izreku izpodbijane sodbe ni ugotovljeno, da je odpoved nezakonita in ga je dolžna tožena stranka prijaviti v obvezna zavarovanja za vse obdobje od nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi do dneva razveze. Tožnik s toženo stranko pogodbe o zaposlitvi ni sklenil 19. 12. 1991, kot to piše v točki I/2 izreka, temveč 18. 11. 1991. Z odločitvijo v točki I/1 izreka je bilo poseženo v pravnomočno sodbo opr. št. Pd 267/2007. Datum prenehanja delovnega razmerja in datum razveze pogodbe o zaposlitvi se ne ujemata. Kot datum razveze pogodbe o zaposlitvi bi moral biti naveden 8. 7. 2011, ko je senat sodišča prve stopnje o zadevi odločal. V točki II izreka je bil tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrnjen, kar je glede na točko I izreka nepravilno, s tem pa je podana tudi absolutna bistvena kršitev določb postopka. Pri preteklih prihodkih tožnika bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi njegove prihodke od pogodb o delu, avtorskih pogodb in prihodke s.p., ki jih je imel v času zaposlitve pri toženi stranki. Tožena stranka je bila z navedbami o tem, da ni več sklepala pogodb o delu, prekludirana, tega pa sodišče ni upoštevalo. Tožena stranka bi morala tožnika prijaviti po zavarovalni podlagi 001 in mu vpisati delovno dobo v delovno knjižico. Tožnik utemeljeno zahteva plačilo prispevkov po zavarovalni podlagi 001 (namesto plačila prispevkov po zavarovalni podlagi 005), ker je to zanj ugodneje. Vtoževani bruto in neto zneski so identični z zneski, ki jih je izračunala sodna izvedenka, sodišče prve stopnje pa jim kljub temu ni ugodilo, temveč je opravilo svoj izračun. Tožnik kot s.p. ne razpolaga z vsemi prihodki obratovalnice, saj je treba od teh prihodkov odšteti tudi odhodke. Sodišče je samo izračunalo razlike v plači, s čimer je prevzelo nalogo izvedenca. Tožnik ni zlorabil svojih pravic, kot mu to očita sodišče prve stopnje, zato mu pripada celotna plača vse do sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, pri čemer se morajo upoštevati tudi njegovi pretekli prejemki (po pogodbah o delu, po avtorskih pogodbah, prihodki s.p.). To, kar je tožnik prejemal kot s.p., ni bila plača. V pritožbi opozarja na dobro finančno stanje tožene stranke in njene poslovne rezultate, ki so dostopni na spletni strani AJPES. Pri določitvi višine odškodnine po 118. členu ZDR bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi kriterije, ki jih je uveljavljal tožnik. Ta odškodnina ni bila omejena z višino 18 plač, saj je potrebno upoštevati datum vložitve tožbe, ko novela ZDR še ni veljala. Zakonske zamudne obresti od prisojene odškodnine gredo tožniku od vložitve odškodninskega zahtevka dalje. Pri določitvi višine te odškodnine bi bilo treba upoštevati tudi možnost napredovanja tožnika pri toženi stranki oziroma njegovo bodočo kariero. Odpravnina, ki bi jo tožnik dobil glede na 109. člen ZDR (pa je ni dobil), je primerljiva vtoževani višini odškodnine. Tožena stranka bi mu bila dolžna povrniti vse stroške, saj gre za enoten zahtevek.

Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del navedene sodbe in zoper stroške iz pritožbenih razlogov absolutnih bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, ugodilni del izpodbijane sodbe spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožnika. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje tožniku kljub temu, da je bil ves čas zaposlen oziroma samozaposlen, pogodbo o zaposlitvi razvezalo šele z 31. 10. 2010. Ker je bil v tem obdobju že zavarovan, ne more imeti sklenjenega še delovnega razmerja. Z dnem prenehanja delovnega razmerja (torej 20. 4. 2008) bi mu morala biti razvezana tudi pogodba o zaposlitvi zato mu ne pripada nikakršna plača, niti regres, niti 13. plača. Tožnik sicer pri plači sploh ni bil prikrajšan. Za odškodnino po 118. členu ZDR ni podlage, pa tudi če bi bila, je odmerjena previsoko. Odškodninski zahtevek po 118. členu ZDR je bil postavljen tudi prepozno. Po 118. členu ZDR ni mogoče priznati tožniku delne reintegracije in odškodnine. Ta odškodnina se presoja po pravilih civilnega prava, zato tožnik do nje ni upravičen, saj mu škoda ni nastala. Po prenehanju delovnega razmerja tožnik prejema več, kot bi prejemal pri toženi stranki, saj dobiva prejemke kot družbenik družbe B. d.o.o. in kot s.p.. Ponujenega dela pri toženi stranki tožnik ni sprejel, zato iz tega razloga ne bi mogel utrpeti nobene škode (s sprejemom ponudbe bi tožnik lahko zmanjšal škodo). Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila nikoli razveljavljena. Ker je šlo v tožnikovem primeru za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, ni pogojev za pogodbeno kazen po 31. členu panožne kolektivne pogodbe. Ta panožna kolektivna pogodba tudi ne velja več. Tožnik ni upravičen do pogodbene kazni tudi glede na stališče, ki ga je v sklepu opr. št. VIII DoR 77/2011 zavzelo Vrhovno sodišče RS. Ker je njegov tožbeni zahtevek neutemeljen, bi moral tožnik sam nositi svoje pravdne stroške.

Pritožbi sta delno utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v tem individualnem delovnem sporu o tožbenem zahtevku tožnika, kot ga je uveljavljal v tožbi, že odločalo. S sodbo opr. št. Pd 276/2007 z dne 30. 9. 2008 mu je delno ugodilo in ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 11. 2007 (I. točka izreka), v preostalem pa je njegov tožbeni zahtevek (s katerim je vtoževal reintegracijo in reparacijo) zavrnilo. Zoper navedeno sodbo se je pritožil le tožnik, kateremu je pritožbeno sodišče ugodilo in s sklepom opr. št. Pdp 1620/2008 z dne 2. 7. 2009 zavrnilni del izpodbijane sodbe razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. To pomeni, da je postala ugotovitev sodišča prve stopnje o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov s ponudbo nove z dne 21. 11. 2007 pravnomočna. V ponovljenem postopku je tožnik večkrat modificiral tožbeni zahtevek, zadnjo modifikacijo pa je oblikoval v svoji pripravljalni vlogi z dne 7. 4. 2011, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo 8. 4. 2011 (listovna št. 307-312).

Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da ne drži pritožbeni očitek tožnika, da sodišče prve stopnje ni odločilo o 1. in 2. točki njegovega tožbenega zahtevka. Iz izreka izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje temu delu tožbenega zahtevka delno ugodilo (točke I/1, I/2, I/3, I/4, I/5 izreka), delno pa ga je zavrnilo (točka II izreka). Tožnik pa v pritožbi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje pri odločanju o vtoževanem prikrajšanju tožnika pri plači za obdobje od 21. 4. 2008 do 31. 10. 2010 storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Z ozirom na zgoraj omenjeno zadnjo modifikacijo tožnikovega tožbenega zahtevka pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v točki II izreka izpodbijane sodbe v celoti zavrnilo tudi del njegovega tožbenega zahtevka za izplačilo razlike v plači za obdobje od 19. 4. 2008 do aprila 2011, medtem ko mu je v točki I/3 izreka del vtoževanih zneskov v plači za čas od 21. 4. 2008 do 31. 10. 2010 prisodilo. V tem delu izreka je torej podano nasprotje, zaradi česar je ta del točke II izreka obremenjen z bistveno kršitvijo določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da te absolutne bistvene kršitve določb postopka glede na njeno naravo, ne more samo odpraviti, zato je v tem delu (točka II izreka, ki se je nanašala na nominalno določene zneske vtoževanih plač oziroma razlik v plači, ki jih je prvostopenjsko sodišče tožniku prisodilo v točki I/3 izreka) izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (člen 354/1 ZPP). Kljub tej razveljavitvi se pritožbeno sodišče v nadaljevanju opredeljuje tudi do dejstev in pravnih naziranj, ki bodo pomembna za ponovno odločanje o tem delu tožnikovega tožbenega zahtevka.

Kot je bilo že ugotovljeno, je tožnik v tem individualnem delovnem sporu najprej vtoževal ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove z dne 21. 11. 2007, posledično pa nezakonitost prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki dne 20. 4. 2008, ugotovitev, da mu delovno razmerje pri toženi stranki še traja, reintegracijo in reparacijo. Glede na to, da se tožena stranka na sodbo prvostopenjskega sodišča opr. št. Pd 276/2007 z dne 30. 9. 2008 ni pritožila, je ta postala v ugodilnem delu pravnomočna. To pomeni, da je bila pravnomočno ugotovljena nezakonitost (redne) odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 11. 2007. Glede na navedeno so neutemeljeni pritožbeni očitki tožnika, da je sodišče prve stopnje ravnalo nepravilno, ker ni odločilo o nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj je bilo o tem že pravnomočno odločeno z citirano sodbo. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožnika, da v izpodbijani sodbi ni odločeno, da ga je dolžna tožena stranka prijaviti v zavarovanje, saj je ta del njegovega tožbenega zahtevka sodišče prve stopnje zavrnilo (točka II izreka izpodbijane sodbe). Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek tožnika, da je s točko I/1 izreka poseženo v pravnomočno sodbo opr. št. Pd 276/2007 z dne 30. 9. 2008, saj pravnomočni del citirane sodbe ugotovitve datuma prenehanja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki sploh ne vsebuje. Po stališču pritožbenega sodišča gre napačno navedbo datuma sklenitve pogodbe o zaposlitvi v točki I/2 izreka (namesto 18. 12. 1991 je zapisano 19. 12. 1991) pripisati očitni pomoti sodišča prve stopnje, takšno pomoto pa lahko predsednik senata kadarkoli odpravi (člen 328 ZPP), ob tem, da datum sklenitve pogodbe o zaposlitvi niti ni bistven za presojo zakonitosti izpodbijane sodbe. To pomeni, da v zvezi s tem ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Po pravnomočnosti ugotovitve nezakonitosti sporne redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožnik v postopku po večih modifikacijah tožbenega zahtevka le-tega dokončno oblikoval v pripravljalni vlogi, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo 8. 4. 2011 (14. pripravljalna vloga; listovna št. 307-312). Pri reintegracijskem tožbenem zahtevku ni več vztrajal, je pa zahteval (na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih; ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) trajanje delovnega razmerja do dneva odločitve sodišča (do seje senata oziroma do zaključka glavne obravnave), za to obdobje (od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 19. 4. 2008, do dne odločitve sodišča) pa priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vključno z obračunom in izplačilom pripadajoče plače (po predhodnem odvodu davkov in prispevkov), vpis delovne dobe v delovno knjižico, prijavo v pokojninsko zavarovanje z zavarovalno podlago 001 ter v ostala ustrezna zavarovanja na tej podlagi. Poleg tega je vtoževal obračun ter izplačilo regresa za letni dopust in 13. plačo za leta 2008, 2009 in 2010 v zneskih, kot izhajajo iz njegove zgoraj omenjene pripravljalne vloge, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila. Razen tega je vtoževal tudi odškodnino (po členu 118/1 ZDR) v višini 150.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 10. 2009 dalje do plačila, pogodbeno kazen v znesku 8.579,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 4. 2008 dalje do plačila in povrnitev vseh pravdnih stroškov.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da se je tožnik takoj po prenehanju veljavnosti pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko, torej 20. 4. 2008, samozaposlil v okviru svoje samostojne obratovalnice, da je bil tam zaposlen tudi v času odločitve sodišča prve stopnje o njegovem tožbenem zahtevku (torej tudi 8. 7. 2011) in da si je na podlagi te samozaposlitve plačeval prispevke za zagotovitev pravic iz obveznih zavarovanj, določene s strani pristojnih organov. Tožnik v času te samozaposlitve sicer ni prejemal plače, je pa samostojno razpolagal s sredstvi, ki jih je prejemal za svoje delo v okviru svoje obratovalnice v zvezi z njenim poslovanjem. Dejstvo tožnikove samozaposlitve v njegovi obratovalnici izhaja tudi iz fotokopije tožnikove delovne knjižice (A23). Kljub zgoraj ugotovljenim dejstvom, je tožnik v postopku na podlagi člena 118/1 ZDR vtoževal trajanje delovnega razmerja do dneva odločitve sodišča prve stopnje, priznanje delovne dobe in vse druge pravice iz delovnega razmerja za to obdobje, vključno z obračunom in izplačilom pripadajoče plače. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da delavec ne more biti hkrati oziroma istočasno v delovnem razmerju za polni delovni čas pri dveh delodajalcih (tako tudi sodba in sklep VDSS, opr. št. Pdp 69/2003 z dne 12. 3. 2004, sodba Pdp 93/2006 z dne 11. 1. 2007, sodba Pdp 1112/2007 z dne 30. 5. 2008, …). Iz tega razloga tožnik, ki je bil v času od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pa do odločitve sodišča prve stopnje samozaposlen kot s.p., za to obdobje ni upravičen niti do priznanja obstoja oziroma trajanja delovnega razmerja še pri toženi stranki, niti do vpisa delovne dobe v delovno knjižico pri toženi stranki. Delavec tudi v socialna zavarovanja ne more biti hkrati (za isto časovno obdobje), prijavljen na dveh podlagah. Vpis delovne dobe v delovno knjižico je posledica obstoja delovnega razmerja, tega pa, kot je bilo že ugotovljeno, delavec ne more imeti istočasno za polni delovni čas pri dveh delodajalcih. Tožnik zaradi samozaposlitve ne more za isto obdobje uveljavljati priznanja delovnega razmerja pri toženi stranki. Glede na to, je sodišče prve stopnje v točki II izreka pravilno zavrnilo del tožnikovega tožbenega zahtevka za ugotovitev trajanja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki od dneva njegove samozaposlitve dalje.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje toženi stranki naložiti, da ga za obdobje od 19. 4. 2008 dalje prijavi v ustrezno pokojninsko zavarovanje z zavarovalno podlago 001, posledično pa tudi v ostala zavarovanja na tej podlagi. V postopku je bilo namreč ugotovljeno, da je bil tožnik v vtoževanem obdobju prijavljen v zavarovanja in da so bili za tožnika kot s.p. (kot zavarovanca po 15. členu Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju; ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/99 in nadalj.) za celotno obdobje plačani vsi prispevki (izvedensko mnenje). Fizična oseba, ki ima status zavarovanca po določbah ZPIZ-1 in ki pridobi lastnost zavarovanca ob pogojih iz 47. člena Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja (ZMEPIZ; Ur. l. RS, št. 81/2000 in nadalj.) ne more biti hkrati za isto časovno obdobje zavarovana na podlagi dveh pravnih naslovov, pri čemer morebitna sprememba zavarovalne podlage ni stvar odločanja v postopku individualnega delovnega spora. Ker delavec istočasno ne more biti za polni delovni čas zaposlen pri dveh delodajalcih, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tudi del njegovega tožbenega zahtevka, ki se je nanašal do dneva odločitve sodišča, na vpis manjkajoče delovne dobe v delovno knjižico za to obdobje, ko je tožnik opravljal pridobitno dejavnost kot samostojni podjetnik. Vpis delovne dobe v delovno knjižico je, kot je bilo že ugotovljeno, pogojen z obstojem delovnega razmerja delavca pri delodajalcu. Iz tega razloga je v tem delu tožnikova pritožba neutemeljena, zato jo je bilo potrebno zavrniti in v tem delu na podlagi 353. člena ZPP potrditi zavrnilni del izpodbijane sodbe (del točke II izreka izpodbijane sodbe).

Z ozirom na to, da je bila v postopku pravnomočno ugotovljena nezakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, pa tožnik kljub samozaposlitvi ni izgubil možnosti uveljavljati preostalih pravic, ki mu jih daje člen 118/1 ZDR. Po členu 118/1 ZDR je delavec upravičen do pravic iz delovnega razmerja najdalj do odločitve sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je v zvezi s časovnim obdobjem priznanja teh pravic štelo, da je tožnik do njih upravičen le do 31. 10. 2010, čeprav je o njegovem tožbenem zahtevku razsodilo na seji senata dne 8. 7. 2011 (in čeprav je tožnik te pravice uveljavljal vse do dneva odločitve sodišča prve stopnje). To svojo odločitev je utemeljilo s tem, da mu je tožena stranka tekom sodnega postopka (s pripravljalno vlogo z dne 21. 10. 2010) zaradi spremenjenih pogojev ponovno ponudila nadaljevanje delovnega razmerja iz njegove odpovedane pogodbe o zaposlitvi, saj bi mu lahko zaradi spremenjenih okoliščin zagotovila delo iz te pogodbe. Predpogoj za uporabo člena 118/1 ZDR je med drugim tudi, da se delavec, ki mu je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana nezakonito, ne želi več vrniti k delodajalcu, ki mu je takšno odpoved pogodbe o zaposlitvi dal. V zameno za reintegracijo daje zakon delavcu pravico do odškodnine, ki jo opredeljuje člen 118/1 ZDR, delodajalec pa se tej svoji obveznosti kot tudi obveznosti za priznanje preostalih pravic iz delovnega razmerja do dneva odločitve sodišča prve stopnje ne more izogniti s tem, da delavcu ponudi novo zaposlitev. Pravico do izbire, ali bo delavec zahteval reintegracijo ali pa le pravice, ki mu gredo po členu 118/1 ZDR, je zakonodajalec dal delavcu, pri čemer ni določil, da delavec do te izbire ni upravičen, če mu delodajalec ponudi ponovno zaposlitev pri njemu. Po stališču pritožbenega sodišča zgolj navedba tožene stranke o ponudbi nadaljevanje delovnega razmerja (ki jo je tožena stranka podala tekom postopka) ni razlog za to, da tožnik ne bi bil upravičen do pravic iz delovnega razmerja vse do dneva odločitve sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje zaradi zgoraj omenjenega zmotnega zaključka ni ugotavljalo, do kakšne višine razlik v plači je bil tožnik upravičen za obdobje po 31. 10. 2010, zaradi česar je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno. Iz tega razloga je bilo potrebno v tem delu pritožbi tožnika ugoditi in na podlagi 355. člena ZPP preostali del II. točke izreka izpodbijane sodbe, ki se je nanašal na zavrnitev vtoževanih plač, razveljaviti ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v tem obsegu v novo odločanje.

Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja, da sicer tožnik tožbenega zahtevka, ki bi se glasil na razvezo pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena 18. 12. 1991 (in ne 19. 12. 1991, na kar pravilno opozarja tožnik v pritožbi) sploh ni podal. Po 118. členu ZDR se v primeru ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ugotovi le trajanje delovnega razmerja (najdalj do odločitve sodišča prve stopnje), delavcu se prizna delovna doba, druge pravice iz delovnega razmerja, prisodi pa se mu tudi ustrezna denarna odškodnina. Če sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja delavca pri delodajalcu do določenega datuma (po 118. členu ZDR), mu s tem datumom preneha tudi pogodba o zaposlitvi. Zato je pritožbeno sodišče ta del izpodbijane sodbe (točka I/2 izreka) spremenilo in ta del zahtevka zavrnilo (peta alinea člena 358 ZPP).

Kot je bilo že ugotovljeno, je tožnik v obdobju od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do dneva odločitve sodišča prve stopnje upravičen do drugih pravic iz delovnega razmerja, vključno z izplačilom razlike v plači med plačo, ki bi jo prejel pri toženi stranki in prejemki, ki jih je prejel kot samozaposleni delavec. V zvezi z odločitvijo o tem delu tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožnik v okviru samozaposlitve ne dobiva plače, samostojno in v skladu s predpisi pa razpolaga z vsemi denarnimi sredstvi (zmanjšanimi za predpisane dajatve), ki jih pridobi v okviru svojega dela v obratovalnici in ki se nanašajo tako na njegovo osebno delo kot tudi na poslovanje obratovalnice. Po stališču pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotavljalo, kakšna je bila razlika med plačo, ki bi jo tožnik dobival, če bi delal pri toženi stranki in njegovimi prejemki, ki jih je dobil v okviru opravljanja s.p.. Za ugotovitev višine tega prikrajšanja je tožnik predlagal postavitev izvedenca ekonomsko finančne stroke. Imenovana sodna izvedenka je podala izvedensko mnenje in ga na podlagi pripomb strank dvakrat dopolnila. To mnenje (z dopolnitvama), ki se je nanašalo na izračun prikrajšanja tožnika v plači za obdobje od 19. 4. 2008 do 31. 12. 2010 in na izračun 13. plače za leto 2008, 2009 in 2010, je sodna izvedenka na zaslišanju tudi dodatno obrazložila. Samostojni podjetnik in delavec sta v odnosu do plačila za opravljeno delo v različnih položajih. Delavec za opravljeno delo prejme mesečno neto plačo, ki mu jo je dolžan po odvodu predpisanih dajatev izplačati delodajalec, samostojni podjetnik (ki vodi svojo dejavnost) pa ne prejema mesečne bruto plače na enak način oziroma po enakih kriterijih kot delavec, temveč prosto razpolaga s prilivi obratovalnice, zmanjšanimi za predpisane dajatve. Dohodek iz naslova zaposlitve in prihodek iz naslova opravljanja dejavnosti s.p. sta namreč različni kategoriji, podvrženi tudi različnim davčnim in prispevnim stopnjam. Kljub temu pa je prikrajšanje delavca pri plači, kateremu je delodajalec nezakonito odpovedal pogodbo o zaposlitvi, možno ugotavljati tudi kot razliko med mesečnim neto zneskom plače, ki bi jo delavec prejel pri delodajalcu (če ne bi prišlo do nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi) in povprečnim mesečnim „neto prejemkom“ tega delavca, ki ga dobi v okviru samozaposlitve kot s.p.. Z ozirom na navedeno je sodišče prve stopnje glede na ugotovitev sodne izvedenke o razpoložljivih prihodkih tožnika v letu 2008, 2009 in 2010, ki so bili izračunani v enem znesku za posamično sporno leto, utemeljeno ugotovilo povprečni mesečni razpoložljivi prihodek tožnika (razpoložljivi letni prihodek tožnika kot s.p. je razdelilo na število mesecev posameznega leta) in ga primerjalo s plačo, ki bi jo tožnik prejel, če bi bil še zaposlen pri toženi stranki (za obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do 31. 10. 2010). Na takšen način je sodišče prve stopnje tudi po stališču pritožbenega sodišča ustrezno ugotovilo mesečno prikrajšanje tožnika iz naslova plače, do katere bi bil upravičen, če bi bil tudi v omenjenem obdobju zaposlen pri toženi stranki. Posledično je utemeljeno ugodilo delu njegovega tožbenega zahtevka za del izplačila razlike v plači za obdobje od januarja 2009 do oktobra 2010 (točka I/3 izreka), saj je tožnik ob upoštevanju zgoraj navedenega upravičen najmanj do teh prisojenih razlik v plači za navedeno obdobje. Iz tega razloga je bilo potrebno v tem delu pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi ta del izpodbijane sodbe (člen 353 ZPP).

V zvezi s tožnikovimi prejemki v času, ko je opravljal delo kot s.p., so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, da bi se moralo pri teh prejemkih upoštevati tudi njegove prejemke, ki jih je dobil kot eden od družbenikov družbe B. d.o.o.. Ti prejemki niso relevantni za višino prejemkov tožnika, ki se upoštevajo pri ugotavljanju razlike v prikrajšanju tožnika pri plači, saj izvirajo iz korporacijskih pravic lastnikov gospodarskih družb, te pa na pravice, ki izvirajo iz delovnega razmerja oziroma opravljanja dela (v primeru s.p.), nimajo vpliva. V zvezi z višino pripadajoče mesečne plače za sporno obdobje (ki bi jo tožnik prejel pri toženi stranki, če ne bi bilo nezakonite redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi) pritožbeno sodišče soglaša tudi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da se pri tem izračunu ne morejo upoštevati prejemki, ki jih je tožnik pred prenehanjem delovnega razmerja dobil iz naslova s.p. (tožnik je imel že pred prenehanjem delovnega razmerja pri toženi stranki tudi status s.p., to dejavnost pa je opravljal v popoldanskem času), kot tudi iz njegovih prihodkov, ki jih je dobil na podlagi avtorskih pogodb in pogodb po delu (v času delovnega razmerja pri toženi stranki je tožena stranka s tožnikom sklepala tudi navedene pogodbe). V dokaznem postopku namreč ni bilo ugotovljeno, da bi prišlo do sklepanja (in izvajanja) takšnih pogodb pri toženi stranki tudi v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem ugotovilo, da ni verjetno (glede na situacijo pri toženi stranki po izločitvi oddelka konstrukcij iz organizacijske strukture tožene stranke), da bi tožena stranka tudi v spornem obdobju s tožnikom sklepala avtorske pogodbe oziroma pogodbe o delu. V zvezi s pritožbenim očitkom tožnika, da je bila tožena stranka z navedbami, da s tožnikom ne bi več sklepala pogodb o delu, prekludirana, pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz podatkov spisa ne izhaja, da bi tožnik ta ugovor podal skladno z določbo 286. b člena ZPP. Med prejemke, ki naj bi bili podlaga za izračun tožnikovega prikrajšanja, se ne more upoštevati niti prejemkov, ki jih je tožnik dobil, ko je v času pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi v popoldanskem času opravljal dejavnost s.p., saj ni bilo ugotovljeno, da bi nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi vplivala na obseg teh prejemkov tožnika. Razen tega je tožnik to dejavnost opravljal poleg dela po pogodbi o zaposlitvi s toženo stranko, ki jo je imel sklenjeno za polni delovni čas, za to delo pa je prejel tudi ustrezno plačilo. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da bi bilo potrebno pri izračunu tožnikove pripadajoče plače pri toženi stranki upoštevati tudi dodatek za članstvo v svetu delavcev, do katerega bi bil tožnik upravičen za čas trajanja mandata (ki ga je upoštevala tudi sodna izvedenka v svojem mnenju pod postavko nagrada za opravljanje funkcije v svetu delavcev – listovna št. 157). V kolikor bi bil tožnik pri toženi stranki še zaposlen po 19. 4. 2008, bi opravljal tudi funkcijo člana sveta delavcev za čas trajanja mandata. Tožena stranka je v zvezi s tem navajala le, da tožnik do tega dodatka ni upravičen, saj se mu je mandat iztekel, novi svet delavcev pa je bil konstituiran 8. 7. 2008. Tožnik ni bil član novega sveta delavcev, tožena stranka pa ni dokazala, da bi tožnik prenehal opravljati funkcijo člana sveta delavcev pred iztekom mandata. Glede na navedeno je potrebno zaključiti, da bi bil tožnik (če mu delovno razmerje ne bi prenehalo nezakonito) član sveta delavcev do 7. 7. 2008 (torej do izteka mandata sveta delavcev), zato bi bil do tega dne ob ustrezni pravni podlagi upravičen tudi do izplačila dodatka za članstvo v svetu delavcev (enako kot drugi člani sveta delavcev pri toženi stranki).

Pritožbeno sodišče nima pomislekov glede pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje, ki se nanaša na vtoževani regres za letni dopust za leto 2008, 2009 in 2010, kot tudi ne na vtoževano 13. plačo za isto obdobje. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi bili tožniku, če mu delovno razmerje pri toženi stranki ne bi prenehalo nezakonito, obračunani in izplačani vtoževani zneski iz teh dveh naslovov, enako kot ostalim delavcem tožene stranke. Iz tega razloga je utemeljeno ugodilo temu delu tožbenega zahtevka, vključno z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, zato so pavšalne in neobrazložene pritožbene navedbe tožene stranke v zvezi z zgornjo odločitvijo sodišča prve stopnje povsem neutemeljene.

Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu namesto prvotno vtoževane reintegracije zahteval odškodnino po členu 118/1 ZDR in sicer v višini 150.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 10. 2009 dalje (to je od dneva, ko je ta zahtevek postavil). Sodišče prve stopnje je tožniku iz tega naslova prisodilo znesek 12.280,25 EUR, kar predstavlja višino tožnikovih petih povprečnih bruto plač pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Pri določitvi višine te odškodnine je kot kriterije upoštevalo tožnikovo starost (tožnik je bil ob prenehanju delovnega razmerja star 49 let), njegovo izobrazbo (diplomirani inženir strojništva), obdobje njegove zaposlitve pri toženi stranki (27 let), njegovo socialno stanje (dva nepreskrbljena otroka, ki ju vzdržuje; brezposelna žena s statusom invalida), po drugi strani pa tudi dejstvo, da se je tožnik takoj po prenehanju delovnega razmerja samozaposlil in da je ustanovil novo gospodarsko družbo (katere družbenik je še vedno), ki dobro posluje. Glede na zgoraj ugotovljene okoliščine je prisojena odškodnina tudi po ugotovitvi pritožbenega sodišča primerna in ustrezna. Sodišče prve stopnje pri določanju višine te odškodnine utemeljeno ni upoštevalo okoliščin in kriterijev, ki sta jih v postopku zatrjevali stranki (visoki dobički, ki naj bi jih tožnik doprinesel toženi stranki oziroma njeni pravni prednici; neplačilo nagrajevanja njegove inovativnosti; visoke odpravnine in denarne pomoči, ki naj bi jih prejeli trajno presežni delavci pri toženi stranki; morebitne socialne pomoči, ki naj bi jih tožena stranka namenila trajno presežnim delavcem v času, ko je bila tožniku odpovedana pogodba o zaposlitvi; izguba možnosti napredovanja; nadaljevanje tožnikove kariere; primerljivost vtoževane odškodnine z odpravnino po 109. členu ZDR, do katere bi bil tožnik upravičen, če bi mu delovno razmerje prenehalo zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, kot tudi ne dejstva, da tožnik ni izkazal vseh elementov odškodninske odgovornosti po civilnem pravu). Odškodnina po 118. členu ZDR ni klasična civilnopravna odškodnina, gre za odškodnino, ki pomeni odmeno za reintegracijo delavca k delodajalcu, kot nadomestilo za izgubo zaposlitve kljub predhodno ugotovljeni nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi (primer sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 26/2007 z dne 9. 9. 2008, opr. št. VIII Ips 431/2009 z dne 7. 3. 2011, …). Ta odškodnina predstavlja bodočo ocenjeno škodo, ki nastane delavcu, ker se ne integrira k delodajalcu, zaradi česar po stališču pritožbenega sodišča nanjo ne morejo vplivati okoliščine, ki sta jih zatrjevali stranki in ki so navedene zgoraj. V izogib ponavljanju se na ta del obrazložitve izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče le sklicuje, pritožbene navedbe obeh pravdnih strank v zvezi s tem pa so neutemeljene. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe tožene stranke, da je bil tožnik s tožbenim zahtevkom za plačilo odškodnine prekludiran oziroma da zanj ni podlage. Podlago zanj predstavlja 118. člen ZDR, ki v tretjem odstavku tudi izrecno določa, da lahko delavec zahtevo iz prvega odstavka 118. člena ZDR uveljavlja do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. To pa tudi pomeni, da tožnik z vtoževanjem tega dela tožbenega zahtevka ni bil prekludiran.

V zvezi z zgoraj navedenim je neutemeljena sicer tudi nebistvena pritožbena navedba tožnika, da odškodnina po 118. členu ZDR v času vložitve tožbe ni bila omejena z višino največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Za odločanje o odškodnini po 118. členu ZDR se uporabljajo določbe zakona, ki so v veljavi v času odločanja sodišča prve stopnje o takšnem tožbenem zahtevku (tako odločba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 467/2009 z dne 13. 11. 2010, …). V času odločanja sodišča prve stopnje je bila že v veljavi novela ZDR, ki je višino odškodnine po 118. členu ZDR omejila na 18 plač. V zvezi s pritožbeno navedbo tožene stranke, da tožnika ni možno delno reintegrirati in mu obenem prisoditi odškodnino po 118. členu ZDR, pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo tožnika ni reintegriralo, saj se tožnik na delo k toženi stranki na podlagi izpodbijane sodbe ne more vrniti. Dejstvo, da je sodišče prve stopnje tožniku prisodilo določene pravice iz delovnega razmerja po členu 118/1 ZDR po datumu nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, pa nikakor ne pomeni tožnikove (delne) reintegracije k toženi stranki.

Delno pa je utemeljena pritožba tožnika, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje o teku zakonskih zamudnih obresti od prisojene odškodnine po 118. členu ZDR. Sodišče prve stopnje mu je te zakonske zamudne obresti prisodilo od dneva izteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti plačila prisojenega zneska odškodnine (torej od devetega dne dalje od dneva vročitve sodbe). Ta odškodnina je bila odmerjena ob upoštevanju škode, ki jo je ocenjevalo na dan izdaje sodbe, zato po stališču pritožbenega sodišča od tega dne dalje tečejo tudi zakonske zamudne obresti od prisojene odškodnine (tako tudi sodba VDSS opr. št. Pdp 796/2009 z dne 5. 11. 2009) in ne že od postavitve odškodninskega zahtevka po členu 118/1 ZDR dalje. Glede na navedeno je bilo potrebno pritožbi tožnika v tem delu delno ugoditi in izpodbijani del sodbe delno spremeniti tako, da tečejo zakonske zamudne obresti od prisojene odškodnine od dneva izdaje izpodbijane dalje do plačila (peta alineja 358. člena ZPP).

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi odločilo tudi o pogodbeni kazni, ki jo je tožnik vtoževal z vlogo z dne 8. 10. 2009. Tožnik je iz tega naslova zahteval znesek 8.579,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 4. 2008 dalje do plačila, sodišče prve stopnje pa mu je prisodilo znesek 7.368,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 10. 2010 dalje, višji tožbeni zahtevek in višji obrestni zahtevek iz tega naslova pa je zavrnilo. V zvezi s to odločitvijo se pritožujeta obe stranki, pri čemer je tožnikova sicer pavšalna pritožba utemeljena v delu glede pričetka teka zakonskih zamudnih obresti, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena. Pogodbena kazen pripada tožniku na podlagi 31. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost pridobivanja in predelave nekovinskih rudnin Slovenije (panožna KP; Ur. l. RS, št. 106/2006 in nadalj.), ki je bila v veljavi v času podaje sporne redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi kot tudi v času pravnomočne odločitve o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s tem so nebistvene pritožbene navedbe tožene stranke, da navedena kolektivna pogodba zdaj ne velja več. Za odločanje o pogodbeni kazni je namreč odločilnega pomena, da je ta kolektivna pogodba, ki je nudila pravno podlago za navedeno tožnikovo terjatev, obstajala v času odpovedi oziroma prenehanja delovnega razmerja (primer odločbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 123/2009 z dne 21. 12. 2010, VIII Ips 529/2008 z dne 9. 11. 2010, …). Po 31. členu panožne kolektivne pogodbe je tožnik upravičen do izplačila najmanj treh njegovih povprečnih plač zadnjih treh mesecev dela, kar mu je sodišče prve stopnje tudi prisodilo (delni zavrnitvi glavnične terjatve iz tega naslova tožnik v pritožbi ne ugovarja). Sodišče prve stopnje pa je spregledalo, da je tožnik to terjatev od tožene stranke uveljavljal v pripravljalni vlogi z dne 8. 10. 2009 (listovna št. 112-125) in ne šele s pripravljalno vlogo z dne 13. 10. 2010, kot je to navedlo v obrazložitvi izpodbijane sodbe. Iz tega razloga pripadajo tožniku zakonske zamudne obresti od vtoževane pogodbene kazni že od dneva uveljavljanja tega tožbenega zahtevka dalje in ne šele od 13. 10. 2010 dalje (299. člen Obligacijskega zakonika; OZ, Ur. l. RS, št. 83/2011 in nadalj.).

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe tožene stranke, da tožnik do vtoževane pogodbene kazni ni upravičen, ker je šlo za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe. Bistveno je, da je bila tožniku redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove (ki je sicer ni podpisal) podana nezakonito in da je bila ta nezakonitost ugotovljena s pravnomočno sodbo (sodba sodišča prve stopnje Pd 276/2007 z dne 30. 9. 2008). Nebistvena je tudi pritožbena navedba, da bi tožniku, tudi če ne bi šlo za uporabo instituta iz 73. člena ZDR, prenehala pogodba o zaposlitvi na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker tožnik ni bil pripravljen nadaljevati delovnega razmerja v družbi K. tehnologija (kjer bi moral pričeti delati, če bi šlo za prevzem delavcev po 73. členu ZDR). Odločilno je le dejstvo, da je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, kar je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodbo. Posledično je nepomembno sklicevanje tožene stranke na stališče, ki ga je Vrhovno sodišče RS zavzelo v sklepu opr. št. VIII DoR 77/2011 z dne 12. 7. 2011, saj je v citirani zadevi VSRS dopustilo revizijo glede pravnega vprašanja, ali je delavec v primeru napačno določenega odpovednega roka ob (sicer zakoniti) odpovedi pogodbe o zaposlitvi upravičen do plačila pavšalne odškodnine po panožni kolektivni pogodbi (v konkretnem primeru je šlo za kolektivno pogodbo za dejavnost vzgoje in izobraževanja).

Ker sta bili pritožbi obeh strank delno utemeljeni, jima je pritožbeno sodišče delno ugodilo, izpodbijano sodbo zaradi delno zmotno uporabljenega materialnega prava (ob sicer popolno in pravilno ugotovljenem dejanskem stanju) delno spremenilo, delno pa razveljavilo (delno zaradi absolutne bistvene kršitve določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, delno pa zaradi tega, ker je ostalo dejansko stanje zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovljeno) in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V preostalem je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenem ter nerazveljavljenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj glede tega dela niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, do kolikšnih mesečnih zneskov je bil tožnik v spornem obdobju prikrajšan (razliko med prihodki, s katerimi je lahko razpolagal kot s.p. po predhodnem zmanjšanju odhodkov) in plačo, do katere bi bil upravičen pri toženi stranki, pri čemer bo moralo za obdobje članstva tožnika v svetu delavcev (za čas trajanja mandata) upoštevati tudi dodatek, kot bi mu sicer pripadal in ki so ga prejeli ostali člani sveta delavcev tožene stranke. Pri tem bo moralo upoštevati, da je postala odločitev o delu njegovega tožbenega zahtevka o vtoževani razliki v plači pravnomočna (točka I/3 izreka). Nato bo moralo ponovno odločiti o utemeljenosti preostalega dela njegovega tožbenega zahtevka. Razen tega bo moralo ponovno odločiti tudi o pravdnih stroških, vključno s pritožbenimi stroški (člen 165/4 ZPP, člen 154 ZPP, člen 41/5 Zakona o delovnih in socialnih sodiščih; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.).