Jedro

Fizična oseba s stalnim prebivališčem v državi članici, ki je z družbo s sedežem v drugi državi članici sklenila pogodbo za igranje pokra na spletu, ki vsebuje s strani družbe enostransko določene splošne pogoje poslovanja, v okoliščinah, ko fizična oseba take dejavnosti ni uradno registrirala niti je ni ponujala tretjim osebam kot plačljivo storitev, ne izgubi statusa "potrošnika" tudi če igra poker mnogo ur dnevno, ima o igri obsežno znanje in iz nje prejema velike dobitke.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Toženka mora tožniku v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti njegove stroške odgovora na revizijo v znesku 3.130,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

Obrazložitev

**O dosedanjem poteku postopka**

1. Tožnika sta mati in sin, ki je uspešen igralec pokra. Trdila sta, da sta na spletnem portalu toženke www.mybet.com na daljavo igrala poker, ter nerazdelno zahtevala izplačilo 227.226,44 EUR, ki naj bi jih priigrala med 31. 3. 2010 in 10. 5. 2011. Toženka, ki je bila organizatorka te spletne igralnice, je priigrana denarna sredstva zasegla in si jih prilastila, ker naj bi prek obeh uporabniških računov poker igral izključno tožnik (ne pa tudi njegova mati) in s tem kršil njena pravila igranja.

2. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je podana pristojnost slovenskega sodišča, nato pa zahtevek tožnice v celoti zavrnilo, medtem ko je zahtevku tožnika v pretežni meri ugodilo in toženki naložilo plačilo 226.850,21 EUR z zamudnimi obrestmi po 8 % letni obrestni meri od 9. 5. 2014. Odločilo je še o pravdnih stroških.

3. Sodišče druge stopnje je pritožbo toženke zavrglo, kolikor se je ta nanašala na zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje, sicer pa je njeno pritožbo in v celoti pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. Odločilo je, da pravdni stranki krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

4. Zoper odločitev pritožbenega sodišča toženka vlaga dovoljeno revizijo. V njej v pretežni meri izpodbija zaključek sodišč o pristojnosti slovenskega sodišča in se zavzema za zavrženje tožbe. Uveljavlja tudi druge bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotno uporabo materialnega prava in se podredno zavzema za zavrnitev tožbenega zahtevka oziroma razveljavitev sodb nižjih sodišč in vrnitev zadeve v novo sojenje.

**Ugotovljeno dejansko stanje**

5. V postopku pred Vrhovnim sodiščem je sporna le ugoditev tožbenemu zahtevku tožnika, zato Vrhovno sodišče povzema le dejanske ugotovitve (in v nadaljevanju pravno presojo nižjih sodišč), ki se nanašajo nanj. Dejanske ugotovitve nižjih sodišč, na katere je Vrhovno sodišče po 370. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP) vezano, so sledeče: - toženka je prirediteljica spletnih iger na srečo, ki upravlja spletno stran https://www.mybet.com; za registracijo na njenem portalu je moral tožnik soglašati z njenimi enostransko določenimi splošnimi pogoji poslovanja; - tožnik je na navedeni spletni strani 31. 3. 2010 odprl uporabniški račun „omgchucknorriss“ („OMGCN“) za igranje spletnega pokra; kot elektronski naslov uporabnika je navedel svoj elektronski naslov A.; - 29. 6. 2010 je odprl še uporabniški račun „dohtarca“, pri katerem je kot imetnico računa navedel svojo mamo, kot elektronski račun uporabnika pa svoj elektronski naslov B.; - tožnikova mati je bila le navidezni imetnik tega računa, dejanski uporabnik oziroma igralec prek tega računa pa je bil tožnik; denar je na oba uporabniška računa nakazoval s svojega „moneybookers“ računa in je šlo za njegova sredstva; - med računoma „omgcn“ in „dohtarca“ je bila očitna povezava, saj sta bila registrirana preko e-naslova iste osebe (zamenjan je bil le vrstni red priimka in imena), z istim domačim naslovom igralcev in IP naslovom, kratkim časovnim razmakom med registracijo obeh računov, tudi sredstva za igranje so bila v obeh primerih plačana z računa tožnika; - toženka je že ob registraciji spornega računa vedela za očitno povezavo med uporabniškima računoma; tožniku je kljub temu dopuščala igranje in na tihem odobravala več računov tožnika; - tožnik je bil prek računa „dohtarca“ na poker aplikacijo prijavljen v povprečju 6,5 ur vsak dan oziroma po 9 ur na dan, če bi šteli le pet delovnih dni v enem tednu; v spornem obdobju se je preživljal z igranjem spletnega pokra; - toženka je 10. 5. 2011 blokirala račun „dohtarca“ in zasegla celotno dobroimetje na računu, ki je znašalo 227.226,44 EUR.

**Presoja nižjih sodišč**

6. Sodišči sta glede vprašanja, ali je slovensko sodišče pristojno za odločanje o zahtevku, pojasnili, da Uredba Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. 12. 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (v nadaljevanju Uredba Bruselj I) pristojnost za potrošniške pogodbe ureja v 15. do 17. členu. Po navedenih določbah lahko potrošnik, ki je pogodbo z nasprotno stranko sklenil za namene izven svoje poklicne ali pridobitne dejavnosti, sodni spor sproži tudi v državi, v kateri ima stalno prebivališče. V utemeljitev zaključka, da je imel tožnik v razmerju do toženke status potrošnika, sta navedli, da tožnik ni imel registrirane dejavnosti igranja pokra oziroma iger na srečo (prim. VSL I Cp 4545/2010). Da je treba igralce spletnih iger na srečo obravnavati kot potrošnike, izhaja že iz (sistemske) ureditve spletnih iger na srečo v Evropski uniji. Prirejanje iger na srečo je strogo nadzorovano, in sicer tako z nadzorom prireditelja, določanjem vrst in obsega iger na srečo kot tudi prek varstva igralca, tj. potrošnika. Čeprav k uspehu pri igranju prispevajo tudi sposobnosti in veščine igralca, je poker igra na srečo, ki jo kot tako opredeljujeta slovenska in malteška zakonodaja ter zakonodaja Evropske unije. Igre na srečo ne ustrezajo pojmu poklicne ali pridobitne dejavnosti v smislu Uredbe Bruselj I, ne glede na to, ali nekdo od igranja spletnega pokra živi. Poker ni usmerjen v izmenjavo blaga in storitev. Tožnik je z registracijo in uporabo računa za igranje pokra deloval enako kot drugi igralci pokra prek tega portala. Toženka kot ponudnik in organizator igre, ki je pristop k igranju pogojevala s sprejemom njenih vnaprej in enostransko določenih Splošnih pogojev, je bila nedvomno gospodarsko močnejša in pravno bolj izkušena kot igralci pokra, s katerimi je sklepala pogodbe. Sodba kölnskega sodišča, ki jo je toženka ponudila kot argument, da tožnik nima statusa potrošnika, je obravnavala izjemnega in v javnosti prepoznavnega igralca pokra, ki je bil bistveno uspešnejši od velike večine drugih igralcev. Svojo dejavnost je na trgu ponujal za plačilo ter igralske sposobnosti javno uprizarjal kot storitev v odnosu do prireditelja poker turnirjev, ki se jih je redno udeleževal. Imel je sponzorje in bil na področju igranja pokra, ki ga je igral že dvajset let, medijsko prisoten. Nič od navedenega ne drži za tožnika.

7. Pri presoji vsebinske utemeljenosti zahtevka sta sodišči najprej ugotovili, da je tožnik z igranjem prek dveh uporabniških računov kršil pravilo, da ima igralec lahko registriran le en račun (peti odstavek 32. člena Uredbe o igrah na srečo na daljavo in točka 3.8 Splošnih pogojev). S tem je kršil tudi dolžnosti: da navede pravilne osebne podatke; da morajo uporabniki račun ustvariti v svojem imenu in podati izjavo, da niso imetniki več kot enega računa. Toženka v primeru navedbe napačnih osebnih podatkov takega uporabnika ne bi smela registrirati oziroma bi morala registracijo takoj preklicati, pri čemer bi lahko zasegla sredstva na igralniškem računu (drugi odstavek 32. člena Uredbe o igrah na srečo na daljavo). Toženka je že od registracije drugega računa vedela, da je tožnik zaradi dvojnega računa v kršitvi, vendar mu je igro prek spornega računa dopuščala (ker je menila, da ima od tega koristi, pozneje pa je izvedela, da bi lahko zaradi tega plačala globo). 993. člen malteškega Civilnega zakonika določa, da se morajo pogodbe izvrševati v skladu z načelom dobre vere. Ravnanje toženke, ki je tožniku igranje preko spornega računa sprva dopuščala in služila s provizijo, nato pa po skoraj letu dni, ko so se na njem nabrala sredstva preko 200.000,00 EUR, račun zaprla in sredstva zasegla v svojo korist, je v nasprotju z načelom dobre vere in poštenosti, zato mu ni mogoče nuditi pravnega varstva. Čeprav je šlo obema pravdnima strankama za premoženjsko korist, je pri odločitvi pretehtalo dejstvo, da si je tožnik ta sredstva priigral, kar je toženka dopuščala. Če je dopuščala kršitev pravil, se ne more več sklicevati na tožnikovo nedovoljeno ravnanje in zaseči priigrana sredstva, in to poleg tega, da je že zaslužila v obliki provizije. Slaba vera toženke je tako pretehtala nad slabovernostjo tožnika. Toženka je pogodbena pravila o zaprtju računa nepošteno uporabila in povzročila znatno neravnovesje med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank v škodo tožnika. Ker je priigrana sredstva neupravičeno zasegla, jih mora tožniku, zmanjšana za neupravičeno koriščeno premijo, povrniti, in sicer v petih delovnih dneh po prejemu zahteve (prvi odstavek 37. člena Uredbe o igrah na srečo na daljavo). Toženka mora tožniku od 9. 5. 2014 dalje plačati tudi 8 % zamudne obresti letno (členi 1139– 1141 Civilnega zakonika).

**Povzetek revizijskih navedb**

8. Toženka uvodoma navaja, da sta nižji sodišči tožniku neupravičeno priznali status potrošnika in sprejeli pristojnost slovenskih sodišč. Obrazložitev sodišč o tožnikovem statusu potrošnika je pomanjkljiva in protislovna. Sodišči nista pojasnili, zakaj dejstvo, da se nekdo z igranjem pokra preživlja, ne pomeni, da gre za pridobitno oziroma poklicno dejavnost, pri čemer za dejansko opravljanje dejavnosti ni potrebna formalna registracija. Sklicevanja na sistemsko ureditev spletnih iger na srečo v Evropski uniji ni mogoče preizkusiti. Obrazložitev sodišča prve stopnje je protislovna, saj je v sodbi pripisalo ključen pomen registraciji dejavnosti, medtem ko je tak argument predhodno, v sklepu o pristojnosti z 11. 4. 2016, zavrnilo. Poleg tega je po eni strani zavzelo stališče, da se igralca pokra vselej šteje za potrošnika, hkrati pa je zavrnilo primerjavo s sodbo kölnskega sodišča, ker naj bi šlo za drugo vrsto igralca pokra.

9. Tožnika glede na dosežene zaslužke, intenziteto in visoko organiziranost igranja ni mogoče šteti za potrošnika, ampak je igranje pokra zanj pomenilo pridobitno oziroma poklicno dejavnost. Za profesionalno igranje pokra v Sloveniji ni potrebno, da bi bili igralci (samo)zaposleni ali imeli drugo registrirano dejavnost. Pojem „poklicne ali pridobitne dejavnosti“ iz Uredbe Bruselj I je avtonomen pojem evropskega prava, ki ne zahteva dejanske registracije opravljanja določene dejavnosti niti možnosti njene registracije, saj se neprestano pojavljajo nove oblike (pridobitnih) dejavnosti. Sklicevanje na sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 4545/2010 z dne 11. 5. 2011, ki je kot odločilno štelo okoliščino (ne)registracije za opravljanje dejavnosti iger na srečo, ni umestno. V navedeni zadevi sredstva niso izvirala iz dejanskega igranja pokra, temveč iz prenakazovanja denarja med računi z izkoriščanjem tečajnih nihanj. V čem naj bi bilo igranje pokra primerljivo z navedeno dejavnostjo, sodišči nista razložili.

10. Merila, po katerih naj tožnik ne bi ustrezal pojmu profesionalnega igralca pokra, so arbitrarna. Merila „bistvene uspešnosti od povprečnega igralca“ tožnik sploh ni zatrjeval; gre za prekoračitev njegove trditvene podlage. Sicer pa je dokazna ocena o tožnikovi uspešnosti napačna, saj je tožnik izvrsten primer izjemno uspešnega igralca pokra, nenazadnje je bil na platformi toženke drugi najbolj uspešen igralec vseh časov. Sodišče se do meril, ki jih je ponudila toženka (višina zaslužka, dobitki kot vir preživljanja, intenzivnost in čas igranja, samouvrstitev igralca v kategorijo profesionalcev), ni opredelilo. Merila, ki jih je uporabilo sodišče (izjemnost oziroma uspešnost, sodelovanje na poker turnirjih, obstoj sponzorjev, medijska prisotnost, dolgoletnost igranja), ne morejo biti odločilna za presojo, ali gre za opravljanje dejavnosti. Sklep, da igranje pokra „ni usmerjeno v menjavo blaga in storitev“, hkrati pomeni, da ne gre niti za potrošniško razmerje.

11. Glede vsebinske neutemeljenosti zahtevka toženka poudarja, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do njenih pritožbenih navedb, s katerimi je izpodbijala ugotovitve o svoji nepoštenosti oziroma nedobrovernosti, ker je zmotno štelo, da zaključka o svoji nepoštenosti ne graja. Sicer pa bi bilo treba zahtevek zavrniti že na podlagi ugotovitve, da je tožnik ravnal nepošteno. Nepošteni stranki ni mogoče nuditi pravnega varstva. Tega ne spreminja niti morebitna slabovernost nasprotne stranke. Pritožbeno sodišče je želelo logično napako sodišča prve stopnje sanirati z ugotovitvijo, da je slaba vera toženke pretehtala nad slabovernostjo tožnika, a je pri tem poseglo v ugotovljeno dejansko stanje, saj je sodišče prve stopnje izrecno zapisalo, da o tem, katera od strank je bila bolj nepoštena, ni mogoče govoriti. S tem je pritožbeno sodišče storilo procesno kršitev protispisnosti in kršilo 358. in 347. člen ZPP, ker je spremenilo dejansko stanje ne da bi opravilo pritožbeno obravnavo. Pritožbeno sodišče je v obrazložitvi nakazalo, da je ključno vprašanje roka, v katerem bi morala toženka po ugotovitvi domnevno protipravnega ravnanja tožnika reagirati. Tega brez ugotovitve, kdaj naj bi dokončno ugotovila, da tožnik krši pravila, ni mogoče presojati. Ker roka ne določa ne malteška zakonodaja ne pogodbeno razmerje, toženka z zasegom ni mogla biti v kakršnikoli zamudi. Sodišče je toženki očitalo, da ni določno opredelila, zakaj pri zasegu ni ravnala v slabi veri. Ker se dobra vera domneva, je sodišče prve stopnje dokazno breme o slabovernosti neutemeljeno prevalilo na toženko. Toženka na ta pritožbeni očitek ni dobila odgovora.

**O navedbah tožnika v odgovoru na revizijo**

12. Tožnik v odgovoru na revizijo pojasnjuje, da nobena od očitanih procesnih kršitev ni podana. Meni, da so bila določila Splošnih pogojev o zasegu sredstev že sama po sebi nična, v preostalem pa pritrjuje presoji nižjih sodišč tako glede pristojnosti slovenskih sodišč kot glede neupravičenosti toženkinega zasega sredstev.

**O dovoljenosti revizije**

13. ZPP je pred sprejemom novele ZPP-E urejal kombiniran sistem dopuščene in dovoljene revizije, po katerem je bila revizija v zadevah, v katerih je vrednost spornega predmeta presegala 40.000,00, vselej dovoljena. Novela ZPP-E je ukinila dovoljeno revizijo po merilu vrednosti spornega predmeta in ohranila le dopuščeno revizijo, za dopustitev katere je odločilno, ali gre v posamezni zadevi za rešitev pomembnega pravnega vprašanja. Za zadeve v teku pa je ZPP-E v prehodni določbi 125. člena določil, da se postopek, ki se je začel pred začetkom uporabe tega zakona, pred Vrhovnim sodiščem nadaljuje po spremenjenih določbah ZPP-E, če je bila odločba, s katero se je postopek pred sodiščem prve stopnje končal, izdana že po začetku njegove uporabe. V obravnavani zadevi je bila sodba sodišča prve stopnje izdana pred pričetkom uporabe novele ZPP-E (ki se je pričela uporabljati 14. 9. 2017), zato je za presojo dovoljenosti revizije odločilna vrednost spornega predmeta. Ker ta znaša 226.850,21 EUR, je revizija dovoljena.

**O utemeljenosti revizije**

14. Revizija ni utemeljena.

**O pristojnosti slovenskega sodišča**

15. Sodišči prve in druge stopnje sta pristojnost slovenskih sodišč utemeljili z določili Uredbe Bruselj I, po katerih lahko potrošnik sproži postopek zoper drugo pogodbeno stranko bodisi pred sodišči v državi članici, v kateri ima ta stranka stalno prebivališče, bodisi pred sodišči kraja, kjer ima potrošnik stalno prebivališče (16. člen Uredbe Bruselj I).2 Po 15. členu Uredbe Bruselj I je potrošnik oseba, ki sklepa pogodbe za namen, za katerega se šteje, da je izven njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti. Stranki sta si različno razlagali, ali okoliščine obravnavane zadeve omogočajo zaključek, da je tožnik sklenil pogodbo s toženko za namen „izven poklicne ali pridobitne dejavnosti“. Tožnik je menil, da je v razmerje s toženko vstopil kot potrošnik in mu je zato treba priznati izbirno pristojnost slovenskega sodišča kot sodišča države članice, v kateri ima stalno prebivališče. Toženka je ugovarjala, da tožnik do potrošniškega varstva ni upravičen, ker je profesionalni in izjemno uspešen igralec pokra, zato je treba njegovo pridobivanje sredstev preko spletnih igralniških storitev opredeliti kot opravljanje pridobitne dejavnosti.

16. Sodišči sta presodili, da je tožnika ne glede na časovno razsežnost igranja spletnega pokra in njegovo uspešnost pri tej dejavnosti, ki se kaže v višini priigranih sredstev, treba šteti za potrošnika. Pri tem sta vsestransko pretehtali argumente pravdnih strank. Če pravnemu naziranju toženke nista sledili, to ne pomeni, da sta njene argumente prezrli, ampak sta kot pomembnejšo ocenili okoliščino, da tožnik dejavnosti ni imel registrirane, pri čemer je spletni poker posebna igra na srečo, ki je le delno odvisna od veščin in sposobnosti igralcev, v preostalem pa od naključja in sreče, zato ne gre za opravljanje pridobitne dejavnosti v pomenu Uredbe Bruselj I. Ob tem sta izrecno poudarili, da navedeno velja ne glede na to, ali nekdo dobitke porablja za preživljanje. Kot pomembno sta nadalje šteli, da se je tožnik moral na spletnem portalu toženke predhodno registrirati in sprejeti njene enostransko določene splošne pogoje, ki jih je toženka kot gospodarsko močnejši in pravno bolj podkovan partner sama oblikovala. Pri igranju spletnih iger je tožnik nato deloval enako kot drugi igralci, ki jim toženka priznava status potrošnika.

17. Ne drži torej, da sta sodišči formalistično razlogovali, da naj bi bila za tožnikov status potrošnika odločilna že neregistracija dejavnosti, temveč sta to upoštevali le kot eno od relevantnih okoliščin. To velja za obrazložitev sodbe in sklepa o pristojnosti sodišča prve stopnje. Med sodnima odločbama ni nasprotujočih si pravnih stališč, kar je revidentki pojasnilo že pritožbeno sodišče (9. točka obrazložitve). Pritožbeno sodišče je izrecno ovrednotilo tudi, da se je tožnik z igranjem spletnega pokra preživljal in je na portalu toženke sebe označil za profesionalnega igralca pokra (prim. 11. točko obrazložitve pritožbenega sodišča), medtem ko se je sodišče prve stopnje do argumentov toženke smiselno opredelilo (prim. 8. - 12. točka obrazložitve). Očitki o spregledu argumentov toženke so tako neutemeljeni.

18. Tudi ugotovitev, da je dejavnost iger na srečo v Evropski uniji strogo regulirana, ni bila neobrazložena, temveč vsebinsko podkrepljena z (zadostnim) pojasnilom, da se na nacionalni ravni regulacija pri izvajanju spletnih iger na srečo izvaja tako z nadzorom prireditelja, določanja vrst in obsega iger na srečo kot tudi prek varstva igralca teh iger, tj. potrošnikov. Očitno neutemeljena je nadaljnja trditev o protislovnosti med apriorističnim stališčem, da je igralca spletnega pokra vselej treba šteti za potrošnika, in zavrnitvijo primerjave s sodbo kölnskega sodišča,3 češ da je šlo v tem primeru za „igralca druge vrste“. Iz obrazložitev jasno izhaja, da sta sodišči dopustili možnost, da bi morebitne posebne okoliščine lahko narekovale tudi drugačno presojo, ter nato ob primerjavi s sodbo kölnskega sodišča celovito in sistematično pojasnili, zakaj obravnavana zadeva z referenčno ni primerljiva.

19. Vrhovno sodišče povzema, da v odločbah nižjih sodišč v delu, ki se nanaša na obrazložitev pristojnosti slovenskega sodišča, ni podana nobena od v reviziji očitanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka (8., 14. in 15. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

20. Toženka v reviziji vztraja, da nižji sodišči pojma „opravljanja poklicne in pridobitne dejavnosti“ iz Uredbe Bruselj I v konkretni zadevi nista pravilno vsebinsko zapolnili. Navedena Uredba je bila sicer razveljavljena z Uredbo (EU) št. 1215/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. 12. 2012 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (prenovljena Uredba Bruselj I BIS), ki se uporablja šele od 10. 1. 2015.4 Ob upoštevanju časa nastanka dejstev v sporu se zato za ta spor še vedno uporablja Uredba Bruselj I.5 Namen Uredbe Bruselj I je med drugim tudi v zagotavljanju prostega pretoka storitev in nemotenega delovanja skupnega evropskega notranjega trga. Za doseg tega namena mora biti razlaga in uporaba avtonomnih pojmov evropskega prava znotraj vseh držav članic enotna. Razlaga tega prava je zato pridržana Sodišču Evropske unije (v nadaljevanju SEU), saj bi bile interpretacije posameznih nacionalnih sodišč neizogibno pod vplivom lokalne pravne tradicije, različne oziroma nasprotujoče si razlage evropskega prava pa bi spodkopale njegovo želeno enotnost in nadnacionalnost. Vrhovno sodišče je zato v skladu s predložitveno dolžnostjo, ki je določa 267. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije, s sklepom II Ips 98/2018 z dne 5. 9. 2019 postopek pred Vrhovnim sodiščem prekinilo ter SEU posredovalo predlog za predhodno odločanje z vprašanjem, ali se kot pogodba, ki jo sklene potrošnik za namene izven njegove poklicne ali pridobitne dejavnosti, šteje tudi pogodba za igranje spletne igre pokra, ki jo sklene posameznik preko spleta na daljavo s tujo prirediteljico spletnih iger in pod njenimi splošnimi pogoji poslovanja, pri čemer se posameznik več let preživlja s tako pridobljenim dohodkom oziroma zaslužkom od igranja pokra, vendar tovrstne dejavnosti nima uradno registrirane in je tudi sicer drugim na trgu ne ponuja kot plačljivo storitev.

21. SEU je v sodbi C-774/19 z 10. 12. 2020 na postavljeno vprašanje odgovorilo, da je treba pojem potrošnika iz prvega odstavka 15. člena Uredbe Bruselj I razlagati tako, da fizična oseba s stalnim prebivališčem v državi članici, ki je z družbo s sedežem v drugi državi članici sklenila pogodbo za igranje pokra na spletu, ki vsebuje s strani družbe enostransko določene splošne pogoje poslovanja, v okoliščinah, ko fizična oseba take dejavnosti ni uradno registrirala niti je ni ponujala tretjim osebam kot plačljivo storitev, ne izgubi statusa „potrošnika“ tudi če igra poker mnogo ur dnevno, ima o igri obsežno znanje in iz nje prejema velike dobitke. V obrazložitvi je poudarilo, da pravilo, po katerem lahko potrošnik toži tudi v državi svojega stalnega prebivališča, pomeni odstop od splošnih pravil o pristojnosti, zato ga je treba razlagati ozko, ob upoštevanju položaja osebe v okviru dane pogodbe v povezavi z njeno naravo in namenom. Posebna ureditev, ki je namenjena varstvu potrošnikov kot šibkejše stranke, velja samo za pogodbe, ki so sklenjene zunaj in neodvisno od kakršne koli poklicne dejavnosti ali namena, z edinim ciljem, da se zagotovijo potrebe zasebne potrošnje posameznika. Glede posameznih izpostavljenih okoliščin je poudarilo, da višina priigranih zneskov sama po sebi ne more biti odločilna pri presoji statusa „potrošnika“, saj bi bila sicer ogrožena predvidljivost ureditve. Posameznik namreč ne bi mogel zanesljivo vedeti, ali bo upravičen do varstva po Uredbi Bruselj I, kar je zlasti pomembno pri igri pokra kot igri na srečo, ki vključuje tveganje velikih izgub kot tudi možnost velikih dobitkov. Na status potrošnika ne more vplivati niti dejstvo, da posamezniku velike dobitke omogoča njegovo posebno znanje. Pojem „potrošnika“ je namreč objektiven in neodvisen od dejanskega znanja in informacij, s katerimi posameznik razpolaga. Status „potrošnika“ se nasprotno ugotavlja izključno ob preučitvi narave in cilja pogodbe oziroma po presoji, ali je bila pogodba namenjena zadovoljevanju osebnih potreb. Poleg tega je treba upoštevati tudi nadaljnji razvoj uporabe dolgotrajnih storitev med pogodbenima strankama, saj je mogoče, da bi pretežno nepoklicna uporaba storitev, za katero je posameznik prvotno sklenil pogodbo, pozneje postala pretežno poklicna. Rednost dejavnosti (torej ugotovitev, da je tožnik igral spletni poker povprečno 9 ur na delovni dan) bi lahko bila relevantna kot eden od upoštevnih elementov, ki pa sam po sebi še ne zadošča za zaključek o „pridobitni dejavnosti“. Dejavnost v obravnavani zadevi se razlikuje od preteklih primerov, v katerih je bila rednost dejavnosti ocenjena kot pomembna, saj so se ti nanašali na prodajo blaga. Igranje spletnega pokra lahko pomeni redno dejavnost, vendar ta dejavnost ne pomeni niti prodaje blaga niti opravljanja storitev. Pri tem je izpostavilo, da tožnik igranja pokra ni ponujal tretjim osebam kot storitev in da te dejavnosti ni uradno registriral. 22. Vrhovno sodišče ob upoštevanju interpretacije pojma „potrošnik“, ki jo je sprejelo SEU, pritrjuje presoji nižjih sodišč, da je treba tožniku v obravnavani zadevi priznati status potrošnika. Pri tem ni odločilno le to, da tožnik dejavnosti ni imel formalno registrirane. Igranja spletnega pokra že samega po sebi – ob odsotnosti posebnih okoliščin, ki bi nakazovale na komericalno dejavnost – ni mogoče opredeliti kot tržno usmerjeno, pridobitno dejavnost, saj je načeloma namenjeno zabavi in kratkočasenju posameznika. O trženju tožnikovih veščin bi bilo mogoče sklepati, če bi denimo svoje storitve igranja ponujal tretjim osebam (ali toženki kot organizatorki spletnih iger) kot storitev, hodil na turnirje in tam uprizarjal svoje spretnosti, imel za svoje delovanje sponzorje ali kako drugače tržil svojo medijsko podobo. Takih okoliščin nižji sodišč nista ugotovili. Očitek, da naj bi pri tem sprejeli arbitrarna merila, ni na mestu, saj sta, potem ko sta (primeroma) obravnavali različne okoliščine, ki bi lahko nakazovale na opravljanje pridobitne dejavnosti, konkretni primer razmejili od primera, ki ga je obravnavalo kölnsko sodišče in na katerega se je toženka sama sklicevala.

23. Pomembno je tudi, da je tožnik s toženko sklenil tipsko pogodbo, in sicer na enak način kot vsi drugi uporabniki, z registracijo uporabniškega imena in sprejemom njenih enostransko določenih pogojev poslovanja. Pogodbe torej ni sklenil individualno in na njeno vsebino ni imel vpliva, zato je pravilen sklep, da stranki v pogodbeno razmerje nista vstopili kot prirejena, enakopravna partnerja. Podrejen položaj posameznika, ki je prisiljen v sprejem vsebine pogodbe, kot jo oblikuje gospodarsko, finančno in informacijsko privilegirana nasprotna stranka, je značilen ravno za potrošniška razmerja. Tudi sam način igranja spletnega pokra preko portala toženke je bil pri tožniku enak kot pri vseh drugih uporabnikih, za katere ni sporno, da imajo status potrošnikov. Vse te okoliščine omogočajo zaključek, da je igranje spletnega pokra pomenilo udejstvovanje tožnika izključno v njegovi zasebni sferi.

24. Tega ne spreminja niti okoliščina, da je tožnik v daljšem obdobju priigral znatne denarne zneske, ki so mu dejansko omogočali preživljanje, niti ugotovitev, da uspeha pri pokru ni mogoče pripisati le sreči, temveč je zanj potrebno tudi znanje oziroma veščine igre. Pojem „potrošnika“ je namreč objektiven in neodvisen od znanja in informacij, s katerimi oseba dejansko razpolaga. Enako velja glede rednosti tožnikove igralne dejavnosti. Prav vsakodnevna in čim bolj dolgotrajna uporaba njenih storitev s strani igralcev pokra je tisto, za čimer stremi toženka kot tržno usmerjen subjekt. Nesprejemljivo bi bilo, če bi bilo varstvo uporabnikov, ki namenijo igranju dobršen del dneva, odvisno od tega, ali imajo pri igri sorazmerno srečo ali pa so, nasprotno, relativno neuspešni. Dejstvo, da je posameznik pri igri uspešen in – očitno v nasprotju s pričakovanjem in željami toženke – pridobiva velike dobitke, ne more spremeniti cilja in namena pogodbe, sklenjene s toženko. Drugačna razlaga bi v samo pogodbeno razmerje, posledično pa tudi v celoten sektor spletnega igralništva, vnesla pretirano negotovost, saj ne bi bilo mogoče vnaprej predvideti, kakšen bo status posameznega uporabnika in kakšno varstvo bo imel na voljo. Ne bi bilo namreč mogoče opredeliti prelomne točke, ko bi se posameznik iz „običajnega“ uporabnika - potrošnika, ki bi priigraval (za toženko) sprejemljive zneske in bil igre relativno nevešč, nenadoma prelevil v uporabnika - nepotrošnika, ki bi zaradi svojih veščin in pridobivanja večjih dobitkov užival le šibkejše pravno varstvo. Takšna razlaga bi bila hkrati v nasprotju z namenom potrošniške zakonodaje, ki je v varovanju šibkejše stranke (v smislu dostopa do informacij, finančne moči, vpliva na vsebino pogodbe). Kljub temu, da je tožnik igre nedvomno vešč in ima o njej znanje, ki prekaša povprečnega uporabika, ter je tej dejavnosti namenjal precejšen del dneva in si priigral visoke dobitke, mu te okoliščine pravnega statusa potrošnika ne morejo odvzeti. Nižji sodišči sta tako pravilno presodili, da je imel tožnik kot potrošnik pravico sodni spor sprožiti pred sodiščem države članice, v kateri ima stalno prebivališče, ter je zato za odločanje pristojno slovensko sodišče. **O upravičenosti zasega sredstev s strani toženke**

25. Nižji sodišči sta ugotovili, da je tožnik z odprtjem drugega uporabniškega računa pri toženki kršil njena pravila poslovanja, saj je bilo uporabnikom dovoljeno imeti le en uporabniški račun. Hkrati sta ugotovili, da je bilo toženki že od registracije dalje znano, da tožnik razpolaga z dvema uporabniškima računoma, a je kljub temu tožniku dopuščala igranje prek spornega (tj. drugega) računa. Njeno ravnanje, ko je tožnikov račun po skorajda letu dni, ko si je tožnik na njem priigral že znatno dobroimetje, zaprla in si ta sredstva prisvojila, sta ocenili kot nepošteno in pri tehtanju med ravnanji obeh pogodbenih strank dali prednost tožnikovi zahtevi po vračilu dobroimetja.

26. Pritožbeno sodišče pri presoji upravičenosti zasega tožnikovih sredstev ni zagrešilo očitanih procesnih kršitev. Revizijska graja, da naj bi sodišče druge stopnje spregledalo pritožbene navedbe toženke, s katerimi je izpodbijala ugotovitve o svoji nepoštenosti, je pavšalna, saj revidentka ne konkretizira, katere navedbe naj bi prezrlo. Presoja o nepoštenosti sicer vedno poteka v dveh korakih, in sicer mora sodišče najprej ugotoviti okoliščine življenjskega primera, s katerimi stranka utemeljuje (ne)poštenost in pomenijo spodnjo premiso sodniškega odločanja, nato pa na njihovi podlagi sprejeti materialnopraven zaključek o (ne)poštenosti. Enako pomeni materialnopravno presojo tudi tehtanje, ali je nepoštenost toženke pretehtala nad kršitvijo pravil, ki jo je zagrešil tožnik. Tako so očitno neutemeljene revizijske navedbe o spremembi dejanskega stanja brez pritožbene obravnave, ker naj bi tehtanje med ravnanjema obeh strank opravilo šele pritožbeno sodišče, ter o protispisnosti, ker naj bi to zmotno zapisalo, da je tehtanje opravilo že sodišče prve stopnje. Navedena graja je tudi sicer neutemeljena, saj je sodišče prve stopnje kljub uvodnemu zapisu, da ni mogoče govoriti o tem, katera od strank je bila bolj nepoštena, to presojo nato opravilo in zaključilo, da je tožnik kljub kršitvi upravičen do pravnega varstva.

27. Vrhovno sodišče ne sledi tezi toženke, da bi bilo treba tožbeni zahtevek zavrniti že zato, ker je tožnik kršil prepoved dveh računov. Predmet tožbenega zahtevka je izplačilo dobroimetja, ki ga je tožnik priigral v daljšem časovnem obdobju (skoraj leta dni) od začetne kršitve, pri čemer je toženkina opustitev ukrepanja omogočila, da je tožnik v tem času sploh lahko igral poker preko njenega spletnega portala (in ne denimo pri konkurenčnem ponudniku) in si priigral visoke dobitke. Pri oceni, ali je bila toženka upravičena do zasega kumuliranega dobroimetja, je tako pomembno, kako se je na tožnikovo kršitev odzvala in kakšni so bili razlogi za njeno (ne)ukrepanje. Toženka neutemeljeno meni, da naj bi nižji sodišči obšli pravilo o domnevi dobre vere, in dokazovanje, da je bila dobroverna, neupravičeno prevalili nanjo. Drži, da toženka svoje dobrovernosti ni bila dolžna dokazovati, temveč je moral tožnik zatrjevati in dokazovati nasprotno – da je bila toženka ob zasegu sredstev nepoštena. Tožniku je to tudi uspelo, saj je izkazal, da je toženka za očitno povezavo med računoma vedela že ob registraciji spornega računa „dohtarca“ in mu igro prek spornega računa kljub temu dopuščala. S tem se je procesno dokazno breme o dobri veri toženke prevalilo nanjo, zato sta ji sodišči pravilno očitali, da bi morala določno pojasniti, zakaj naj bi bila kljub začetni zaznavi kršitve in dopuščanju igre prek drugega računa ob kasnejšem zasegu sredstev dobroverna.

28. Neutemeljeno je nadaljnje revizijsko vztrajanje, da toženka ob zasegu sredstev ni bila v zamudi. Pritožbeno sodišče je pravilno razložilo, da v obravnavani zadevi ne gre za vprašanje roka ali zamude toženke, temveč za pravno vrednotenje njenega ravnanja, ko je kljub vedenju, da je tožnik v kršitvi, njegovo igranje dlje časa tolerirala oziroma dopuščala. Revizijske navedbe, da bi morali nižji sodišči (zaradi zapisa, da bi morala na tožnikovo kršitev reagirati _takoj_) najprej ugotoviti, kdaj je dokončno izvedela za kršitev, pomenijo nedovoljeno izpodbijanje dejanskega stanja (370. člen ZPP). Nižji sodišči sta namreč ugotovili, da je toženka od same registracije računa „dohtarca“ dalje vedela, da gre za dvojni račun, te ugotovitve pa pred Vrhovnim sodiščem ne more več izpodbiti. Zaseg tožnikovega dobroimetja tako ni neutemeljen zato, ker bi toženka zamudila rok, v katerem bi sredstva smela zaseči, temveč ker je z zasegom prišla v nasprotje s svojim predhodnim ravnanjem, torej dopuščanjem tožniku, da s spornim računom igra poker v njeni spletni igralnici, in tihim odobravanjem njegove igre, od katere je imela zaradi plačevanja provizij finančne koristi. Ravnanje toženke pomeni kršitev načela prepovedi _venire contra factum proprium_, po katerem ni nikomur dovoljeno, da bi prišel v nasprotje z lastnim predhodnim ravnanjem. Poleg tega morajo pogodbene stranke pri izvrševanju pogodbenih obveznosti ravnati pošteno in ob upoštevanju pričakovanj in upravičenih interesov nasprotne stranke. Nižji sodišči sta ravnanje toženke, ki je naknadno nenadoma spremenila svoje stališče glede dopustnosti tožnikove igre, mu zaprla uporabniški račun ter si priigrana sredstva prilastila, upravičeno ocenili kot nepošteno oziroma slaboverno. Vrhovno sodišče zato v celoti pritrjuje presoji, da se toženka, če je tožniku dopuščala igro, dokler je od tega imela koristi, ne more več sklicevati na njeno nedovoljenost in na podlagi kršitve pravil, ki jo je sama dopuščala, priigranih sredstev zaseči v svojo korist. **Odločitev o reviziji**

29. Revizija je po obrazloženem neutemeljena, zato jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (378. člen ZPP).

**O stroških postopka**

30. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Ker toženka z revizijo ni uspela, mora tožniku povrniti stroške, ki jih je imel s sestavo odgovora na revizijo. Ker se je postopek pred sodiščem prve stopnje začel v času veljave Zakona o odvetniški tarifi,6 je Vrhovno sodišče stroške, kot to določa drugi odstavek 20. člena Odvetniške tarife,7 odmerilo po tem zakonu. Vrhovno sodišče je tožniku priznalo nagrado za sestavo odgovora na revizijo po tar. št. 3300 v višini 2.546,00 EUR, materialne izdatke po tar. št. 6002 v višini 20 EUR, kar povečano za 22 % DDV znaša 3.130,52 EUR. Navedeni znesek mora toženka tožniku povrniti v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka navedenega roka dalje do plačila.

2 Navedena ureditev velja, kadar potrošnik sklene a) pogodbo o prodaji blaga na obroke, b) pogodbo o posojilu z obročnim odplačevanjem ali drugo obliko posojila za financiranje prodaje blaga, c) ali v vseh drugih primerih, če je bila pogodba sklenjena z osebo, ki opravlja gospodarsko ali poklicno dejavnost v državi članici, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče, ali če na kakršen koli način usmerja to svojo dejavnost v državo članico ali v več držav, vključno s to državo članico, pogodba pa spada v okvir te dejavnosti. Za uresničitev izbirne pristojnosti ne sme biti naknadno sklenjen dogovor o pristojnosti iz 17. člena Uredbe Bruselj I. Po ugotovitvah nižjih sodišč, ki v reviziji niso izpodbijane, je toženka gospodarska družba, ki svojo dejavnost opravlja v Republiki Malti, pri čemer jo (med drugim) usmerja tudi v Republiko Slovenijo. 3 Sodba Finančnega sodišča v Kölnu 12 K 1136/11, v kateri je bilo zavzeto stališče, da so izkupički profesionalnega igralca pokra kot prihodki iz dejavnosti obdavčljivi z dohodnino. Sodišče je menilo, da vprašanja, ali gre iz davčnega vidika za poslovno dejavnost, ni mogoče presojati abstraktno, temveč upoštevaje okoliščine konkretnega primera. Tožnik ni bil povprečni igralec, temveč je imel posebne spretnosti, ki so mu omogočali dobre možnosti za uspehe na turnirjih. Redno in vrsto let se je uspešno udeleževal uglednih turnirjev pokra z visokimi nagradami. 4 Prenovljena Uredba Bruselj I BIS ureja pristojnost v potrošniških sporih na enak način kot njena predhodnica (prim. 17. - 19. člen prenovljene Uredbe Bruselj I BIS). 5 Enako je pojasnilo Sodišče Evropske unije v sodbi C-774/19 (3. točka obrazložitve), ki je bila v tej zadevi izdana v postopku predhodnega odločanja. 6 Ur. l. RS, št. 67/08 in 35/09. 7 Ur. l. RS, št. 2/15.