3. 5. 2023

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopkih za preizkus pobude in ustavne pritožbe Ervina Čehića, ki ga zastopa Peter Prus Pipuš, odvetnik v Ljubljani, na seji 3. maja 2023

sklenilo:

1.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti tretjega odstavka 308. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20 in 91/20) se zavrže.

2.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti šestega odstavka 308. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20 in 91/20) se zavrne.

3.Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 44179/2020 z dne 13. 10. 2022 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. VI Kp 44179/2020 z dne 30. 8. 2021 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 44179/2020 z dne 10. 3. 2021 se ne sprejme.

OBRAZLOŽITEV

1.Pobudnik izpodbija tretji in šesti odstavek 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Zatrjuje neskladje z 2., 14. in 21. členom Ustave. Povišanje predpisane kazni zapora z Zakonom o spremembi Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 91/20 – KZ-1G) z največje mere pet let na razpon od tri do deset let v tretjem odstavku in z razpona od enega do osem let na razpon od tri do petnajst let v drugem odstavku omenjenega člena naj bi nasprotovalo zahtevi načela zakonitosti, da so kazni sorazmerne teži kaznivih dejanj.

2.Pobudnik vlaga tudi ustavno pritožbo zoper sodne odločbe, izdane v postopku, v katerem je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1 in obsojen na kazen dve leti in osem mesecev zapora ter stransko denarno kazen v višini 1.800 EUR. Zatrjuje kršitev pravice do zaslišanja prič v njegovo korist, pravice do obrazložene sodne odločbe in načela zakonitosti v kazenskem pravu.

B.

3.Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, lahko da, kdor izkaže pravni interes ob vložitvi pobude (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Po ustaljeni ustavnosodni presoji mora biti pravni interes neposreden in konkreten, morebitna ugoditev pobudnikovemu predlogu pa mora privesti do izboljšanja njegovega pravnega položaja.

4.Pobudnik izpodbija sestavni del kazenske norme, s katerim je določena kazen. Ker je za njen izrek predvidena izdaja oblastnega posamičnega akta – obsodilne sodbe –, sta izpodbijani določbi o kazni posredno učinkovali na njegov pravni položaj.[1] V takšnih primerih se lahko pobuda vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS.[2]

5.Pobudnik je vložil pobudo hkrati z ustavno pritožbo zoper posamični akt, ki je bil izdan na podlagi šestega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1. Izrečena kazen temelji na šestem odstavku tega člena, zato pobudnik le v tem delu izkazuje pravni interes za začetek postopka za oceno ustavnosti predpisa. Za izpodbijanje tretjega odstavka 308. člena KZ-1 ne izkazuje pravnega interesa. Ustavno sodišče je zato njegovo pobudo v tem delu zavrglo (1. točka izreka).

6.Po drugem odstavku 26. člena ZUstS Ustavno sodišče pobudo zavrne, če od odločitve ni pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja. Ko gre za oceno ustavnosti zakona oziroma oceno ustavnosti ali zakonitosti podzakonskega predpisa, sprejme pobudo za začetek takega postopka Ustavno sodišče torej le tedaj, če bo lahko na njeni podlagi odločilo o pomembnem ustavnopravnem vprašanju. Pomembno ustavnopravno vprašanje, kadar se pobuda vlaga hkrati z ustavno pritožbo, pa je lahko samo tisto, ki je odločilno za sprejem ustavne pritožbe v obravnavo. Po oceni Ustavnega sodišča pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti šestega odstavka 308. člena KZ-1 ne odpira pomembnih ustavnopravnih vprašanj, zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo (2. točka izreka).

7.Ustavno sodišče ustavne pritožbe ni sprejelo v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena ZUstS (3. točka izreka)

C.

8.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 25. člena, drugega odstavka 26. člena in drugega odstavka 55.b člena ZUstS ter prve alineje tretjega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodnici dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Ustavno sodišče je 1. točko sklepa sprejelo soglasno. Točki 2 in 3 sklepa je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasovala sodnica Kogovšek Šalamon, ki je dala delno odklonilno ločeno mnenje.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-141/21, U-I-142/21, U-I-143/21, U-I-144/21, U-I-145/21, U-I-146/21 z dne 2. 9. 2021, 4. točka obrazložitve.

[2]To stališče Ustavnega sodišča je podrobneje obrazloženo v sklepu št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82).

19. 5. 2023

DELNO ODKLONILNO LOČENO MNENJE

SODNICE DR. NEŽE KOGOVŠEK ŠALAMON

K SKLEPU ŠT. U-I-475/22, Up-1729/22 Z DNE 3. 5. 2023

Vprašanje sorazmernosti dolžine predpisane zaporne kazni za kvalificirano obliko tihotapljenja ljudi in skladnosti ureditve s 14. in 21. členom Ustave

1.Delno odklonilno ločeno mnenje podajam, ker menim, da pritožba in pobuda odpirata pomembno ustavnopravno vprašanje sorazmernosti predpisane kazenske sankcije za kaznivo dejanje po šestem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) ter skladnosti te predpisane kazni s 14. in 21. členom Ustave.

2.Pobudnik je v zvezi s šestim odstavkom 308. člena KZ-1, na podlagi katerega mu je bila izrečena kazen zapora, izčrpal razpoložljiva pravna sredstva, zato je za vsebinsko presojo pobude v delu, ki se nanaša na šesti odstavek 308. člena KZ-1, izkazal pravni interes. Sicer pobuda odpira tudi vprašanje sorazmernosti predpisane kazenske sankcije za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 (ki opredeljuje osnovno izvršitveno obliko istega kaznivega dejanja), vendar pa za vsebinsko presojo po tem členu pobudnik ni izkazal pravnega interesa. Po tem členu ni bil obsojen in torej v zvezi s tem členom niti materialno niti procesno ni izčrpal in niti ni mogel izčrpati razpoložljivih pravnih sredstev. Zato se v nadaljevanju tega ločenega mnenja osredotočam na šesti odstavek 308. člena KZ-1, pri čemer pa bi se lahko marsikaj od napisanega nanašalo tudi na predpisano kazen za osnovno izvršitveno obliko tega kaznivega dejanja.

3.V tem ločenem mnenju se v ničemer ne opredeljujem do konkretnega dejanja in ugotovljenih dejstev ali do procesnih oziroma materialnopravnih vidikov konkretnega kazenskega postopka. Ločeno mnenje podajam in abstracto. Nesporno je, da je tihotapljenje ljudi upravičeno opredeljeno kot kaznivo dejanje in da gre za ravnanje s kriminalno vsebino. Kot sem s soavtorjem in soavtorico komentarja 308. člena KZ-1 že zapisala, je skupni imenovalec izvršitvenih ravnanj iz 308. člena KZ-1

"soglasje, da so neregulirano prehajanje državnih meja, nedokumentirano nahajanje na ozemlju države ter omogočanje takega vedenja nezaželena ravnanja, objekt varovanja 308. člena KZ-1 pa je državna meja in zakonitost bivanja v Sloveniji. Kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja državne meje ali ozemlja države je uvrščeno med kazniva dejanja zoper javni red in mir, s čimer zakonodajalec sporoča, da je predmet varovanja notranji javni red Republike Slovenije, hkrati pa je predmet zaščite tudi varnost tujcev pred ekonomskim izkoriščanjem in razmerami, v katerih poteka spravljanje ljudi čez mejo."[1]

4.Kvalificirana oblika tihotapljenja ljudi iz šestega odstavka 308. člena KZ-1 je bila leta 2020 spremenjena tako, da je bila zagrožena zaporna kazen z enega do osmih let zapora zvišana na tri leta do petnajst let zapora.[2] Zviševanje kazni za to kaznivo dejanje je mogoče prepoznati kot del trenda krepitve kriminalizacije nedokumentiranih migracij. To pomeni, da se zvišujejo kazni za obstoječa kazniva dejanja in prekrške, povezane z migracijami, uvaja se nova kazniva dejanja na primer za prevoznike in tiste, ki migrantom pomagajo, jim svetujejo ali jih oskrbujejo z osnovnimi življenjskimi potrebščinami, krepijo se politike omejevanja gibanja in izgonov iz držav, ne glede na individualne okoliščine posameznika. Te trende označujemo s skupnim terminom "krimigracije".[3] Značilnost krimigracijskih javnih politik je obravnavanje migracij kot izključno negativnega in škodljivega pojava, čemur sledi spreminjanje predpisov na način, da so do migracij in ljudi, ki se selijo, vedno bolj strogi in da se vedno bolj obravnavajo v okviru kazenskopravnih in ne več upravnih ali civilnih pravnih podsistemov.[4] Študije krimigracij pripomorejo k razumevanje družbenega in političnega konteksta, v katerem se zakonodajalci odločajo za zviševanje kazni v primerih tovrstnih kaznivih dejanj. Razlogi za zviševanje kazni za ta kazniva dejanja so namreč predvsem politični, ne pa pravni ali dejanski. Slednje je razvidno iz dejstva, da je bila predpisana kazen za to kaznivo dejanje že pred spremembo leta 2020 relativno visoka in je omogočala izrek strogih kazni v primerih, ki so to zahtevali. Zato za zvišanje kazni s pravnega vidika ali z vidika dejanskega stanja na področju migracij ni bilo izkazane dejanske potrebe.

5.Z zakonodajno spremembo leta 2020 je kvalificirana oblika kaznivega dejanja tihotapljenja ljudi postala kazniva enako kakor terorizem, financiranje terorizma, kvalificirane oblike trgovine z ljudmi, nestrokovna prekinitev nosečnosti, pri kateri ženska umre, posebno huda telesna poškodba, zaradi katere žrtev umre, kvalificirana oblika posilstva, kvalificirana oblika spolnega nasilja, določene oblike trgovine z drogami, kvalificirane oblike tihotapstva in drugo. Postala je tudi podobno kazniva kakor uboj in spolno nasilje nad slabotno osebo, za kar je zagrožena kazen zapora od pet do petnajst let.

6.Zakonska sprememba je bila predmet kritik zaradi očitkov, da je nova zagrožena kazen glede na druga kazniva dejanja nesorazmerno visoka in potencialno protiustavna.[5] Pri tihotapljenju naj bi namreč po mnenju nekaterih avtorjev šlo samo za "prevažanje",[6] kar naj bi bilo neprimerljivo s prej navedenimi kaznivimi dejanji. Sama tega mnenja ne delim in menim, da je tihotapljenje ljudi veliko več kakor samo prevažanje. Zaradi strahu pred odkritjem in skrivanja tihotapcev pred oblastmi namreč tovrstno prevažanje skoraj nikoli ne poteka na povsem običajen in varen način, zato tega ravnanja zgolj kot prevažanja pač ni mogoče okarakterizirati. Pri tihotapljenju ljudi je podan tudi element izkoriščanja stiske migrantov in migrantk, ki poteka na najrazličnejše načine, kar temu ravnanju prav tako odvzame značilnosti običajnega varnega prevažanja.

7.Hkrati pa se lahko strinjam s pomisleki, da gre v primerjavi z zgoraj navedenimi kaznivimi dejanji za neobičajno visoko zagroženo kazen. Slednje še zlasti postane očitno ob upoštevanju, da je že prejšnji razpon kazni omogočal izrekanje sankcij, višjih od treh let zapora, kolikor je zdaj najnižja možna zagrožena kazen za to kaznivo dejanje.

8.Poleg tega je v praksi sprememba zakona povzročila še dodatno posledico. Sodni postopki zaradi kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države so namreč do spremembe 308. člena KZ-1 leta 2020, torej do povišanja predpisane kazni, potekali hitro. Večinoma so se končali na predobravnavnih narokih tožilstva, ki je v zameno za priznanje krivde obtožencem ponudilo na primer leto dni zapora in denarno kazen. Mnogi obdolženci so ponudbo sprejeli, saj so bili pri dejanju zaloteni in veliko možnosti za oprostilno sodbo niso imeli. Odkar so kazni za prepovedano prehajanja meje ali ozemlja države višje, storilci dejanja vse redkeje priznajo, kar vodi do višjih izrečenih kazni v sodnih postopkih.[7] Tudi ugotovitve Vrhovnega državnega tožilstva kažejo, da so vzroki za manj izvedenih pogajanj in manj sklenjenih sporazumov predvsem strožje kazni za kazniva dejanja, ki so bila običajno predmet pogajanj med državnimi tožilci in obdolženci, ter spremenjena kaznovalna politika na več področjih, med katerimi je tudi tihotapljenje z ljudmi. Tožilstvo navaja, da prav zaradi navedenega med obdolženimi in državnimi tožilci ni več dogovorov, kakršni so se sklepali pred zakonodajno spremembo.[8]

9.Spremenjena kaznovalna politika, povzročena s spremembo KZ-1 leta 2020, torej najprej sproža pomisleke o razumnosti predpisane kazni za kaznivo dejanje, ki se po teži običajno ne more primerjati s prej navedenimi hujšimi kaznivimi dejanji. Šesti odstavek 308. člena KZ-1 namreč sodišče uporabi že, če se v kazenskem postopku ugotovi, da je obdolženec deloval v t. i. hudodelski združbi, kar poenostavljeno pomeni, da je pri dejanju sodeloval še vsaj z eno drugo osebo, oba pa sta delovala v okviru skupine, ustanovljene z namenom izvajanja tovrstnih kaznivih dejanj z namenom pridobivanja protipravne premoženjske koristi. V takih primerih sploh ni treba, da se ugotovi obstoj katere od bolj zavržnih oblik tega kaznivega dejanja, na primer pridobitev nesorazmerne premoženjske koristi ali pa ogroženost življenja in zdravja tihotapljenih oseb.[9] Dovolj je že potrditev, da je obdolženec opravil le del dejanja tihotapljenja, druge dele pa so opravili drugi, da je podvržen kaznovanju po kvalificirani obliki. V tem smislu se izkaže, da je predpisana kazen nerazumno visoka, s čimer se odpira vprašanje skladnosti predpisane kazni z drugim odstavkom 14. člena Ustave (enakost pred zakonom).

10.Pri tem niso nepomembne navedbe Uprave za izvrševanje kazenskih sankcij (UIKS), ki poroča, da je bilo leta 2021 v zavodih za prestajanje kazni zapora že 31 % zapornikov tujcev, torej že skoraj ena tretjina vseh zaprtih oseb. Večina tujcev je zaprtih zaradi organiziranja prepovedanega prehoda čez državno mejo.[10] Tega podatka ni mogoče presojati le z vidika odobravanja uspešnosti organov pregona pri odkrivanju in pregonu tega kaznivega dejanja, temveč tudi z drugih vidikov. Dolgotrajne zaporne kazni povečujejo število zaprtih oseb in povečujejo stroške njihove oskrbe. Zaradi otežene komunikacije z obsojenci se pristojni organi, zlasti zavodi za prestajanje kazni zapora, soočajo s številnimi izzivi pri pripravi tujcev za vključitev v družbo po prestani zaporni kazni, kolikor je takšna vključitev sploh verjetna.[11] Večini obsojenih oseb je namreč poleg kazni zapora izrečena tudi stranska kazen izgona tujcev iz države, ki sledi prestani zaporni kazni v Sloveniji. Pri tem se je treba zavedati, da dolgotrajnejše zaporne kazni zaradi spreminjanja razmer v različnih državah ter zaradi poteka časa, odkar je tujec zapustil svojo državo, zmanjšujejo verjetnost uspeha izvedbe te stranske kazni. Na ta način dolgotrajnost zaporne kazni brez možnosti učinkovite priprave na vključitev v družbo po prestani kazni krepi retributivno oziroma povračilno funkcijo kazni ter slabi rehabilitacijsko funkcijo, kar vzpostavlja vprašanje skladnosti takšne predpisane kazni z 21. členom Ustave.

11.Iz vseh navedenih razlogov 2. in 3. točke sklepa št. U-I-475/22, Up-1729/22 nisem mogla podpreti. Menim, da so izpostavljena vprašanja dovolj pomembna, da jih lahko štejemo za pomembna ustavnopravna vprašanja, ki presegajo pomen konkretne zadeve. S tem so po mojem mnenju izpolnjeni pogoji po 26. in 55.b členu Zakona o Ustavnem sodišču za sprejem pobude in ustavne pritožbe pobudnika v obravnavo.

Dr. Neža Kogovšek Šalamon

Sodnica

[1]N. Kogovšek Šalamon, T. Bobnar, P. Skerbiš, Peter, Prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države: 308. člen, v:: D. Korošec et al. (ur.), Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 3. knjiga, 1. natis, Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta, Ljubljana 2019, str. 486.

[2]Zakon o spremembi Kazenskega zakonika, Uradni list RS št. 91/20 – KZ-1G.

[3]Skovanko "krimigracije" za označitev kriminalizacije migracij je med prvimi uporabila Juliet Stump. Glej. J. P. Stumpf, The Crimmigration crisis: immigrants, crime, and sovereign power, v: J. A. Dowling, J. X. Inda (ur.), Governing immigration through crime, Stanford University Press, Stanford 2013, str. 59–76.

[4]O tem obširno v publikaciji N. Kogovšek Šalamon (ur.), Causes and consequences of migrant criminalization, Springer, Cham 2020.

[5]Več o tem glej N. Kogovšek Šalamon, Zakonski znaki kvalificirane oblike tihotapljenja ljudi čez državno mejo, Pravosodni bilten, let. 43, št. 1 (letnica), str. 43–58.

[6]B. Blaić, Je 308. člen skladu z ustavo? Za prevoz enako kot za uboj, Dolenjski list, 28. 1. 2021, <https://www.lokalno.si/2021/04/11/247515/aktualno/DL_Je_308__clen_skladu_z_ustavo__Za_prevoz_enako_kot_za_uboj/> (5. 3. 2022).

[7]Prav tam.

[8]Letno poročilo Vrhovnega državnega tožilstva 2020, str. 61.

[9]Kar je gotovo eden najbolj problematičnih vidikov tihotapljenja ljudi, če to poteka v nevarnih razmerah, v zaprtih prevoznih sredstvih, ob nevarni tihotapčevi vožnji in podobno.

[10]Ministrstvo za pravosodje, Uprava za izvrševanje kazenskih sankcij, Letno poročilo 2021, Ljubljana, junij 2022, dostopno na: https://www.gov.si/assets/organi-v-sestavi/URSIKS/Dokumenti/Letna-porocila-/Letno-porocilo-2021_web.pdf, str. 32.

[11]Prav tam, str. 49.