Jedro

Toženka se glede na to brez podlage v zakonu oziroma zakonitem predpisu sklicuje na okoliščino, da je sporni razpisni pogoj določila glede na svojo večletno prakso pri razpisih za različne programske projekte, katerih izvajalci so izključno zavodi, društva in fizične osebe s področja kulture, ker referenčnih izvajalcev drugih pravno organizacijskih oblik ni. Navedena okoliščina namreč ne more predstavljati dopustne podlage za izključevanje prijaviteljev, ki ne nastopajo kot zasebni ali javni zavodi in društva, že pred izborom upravičencev glede na oceno njihovih projektov, pač pa gre za arbitrarno določen razpisni pogoj in njegovo nedovoljeno uporabo v razpisnem postopku.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep Ministrstva za kulturo št. 5441-2/2019/2 z dne 25. 4. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v petnajstih dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom ministrstvo ni ugodilo tožničini vlogi za dodelitev sredstev, s katero se je tožnica prijavila na Javni razpis ... (v nadaljevanju Javni razpis) z operacijo z naslovom .... Ministrstvo je v obrazložitvi sklepa kot razlog za odločitev navedlo, da vloge ni oddal upravičen prijavitelj, saj gre za ustanovo, ustanovljeno na podlagi Zakona o ustanovah, medtem ko so po razpisnih pogojih lahko prijavitelji in vključeni konzorcijski partnerji le zasebni in javni zavodi ter društva s področja kulture s sedežem v Republiki Sloveniji, ki imajo v ustanovnem aktu ali drugem ustreznem pravnem aktu kot glavno dejavnost opredeljeno delovanje na področju kulture in umetnosti. Ker tožnica ni izpolnila navedenega formalnega pogoja za kandidiranje, se v skladu s pogoji razpisa ni uvrstila v postopek ocenjevanja ter je bila njena vloga zavrnjena.

2. Tožnica vlaga tožbo zaradi napačno uporabljenega materialnega prava in posledično nepopolno ter napačno ugotovljenega dejanskega stanja. Meni, da izpolnjuje pogoj ustreznosti prijavitelja, saj prijavni obrazec, objavljen na spletni strani ministrstva, v 9. polju kot eno od dopustnih pravno-organizacijskih oblik za prijavo na navedeni razpis dopušča tudi ustanovo. Sicer pa je predmetni razpisni pogoj diskriminatoren in predstavlja neenakopravno obravnavo pravno-organizacijskih oblik, kar je v nasprotju s temeljnim načelom enake obravnave pred zakonom iz 14. člena Ustave, pravom EU (49., 56. ter 345. členom PDEU) ter stališči Sodišča EU. V zvezi s tem se tožnica sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča I U 1102/2010 z dne 28. 6. 2011. Diskriminatorna je tudi določba razpisne dokumentacije, da mora imeti prijavitelj kot glavno dejavnost opredeljeno delovanje na področju kulture in umetnosti oziroma mora ta soditi v oddelek pod nazivom „R“ (od R90 do vključno R90.040) Standardne klasifikacije dejavnosti. Dejstvo, ali je predmetna dejavnost vpisana v akt o ustanovitvi kot glavna ali kot ena od ostalih dejavnosti, prijavitelju ne preprečuje, da predmetne dejavnosti ne bi izvajal. Zaradi tega meni, da je toženka s protiustavnim javnim razpisom namenoma izključila ustanove, omogočila pa je izbor točno določenih, po njenem mnenju vnaprej izbranih prijaviteljev. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi ter zadevo vrne organu v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka je v odgovoru na tožbo naštela cilje javnega razpisa. Pogoje je oblikovala tako, da je bila omogočena prijava tistim prijaviteljem, ki so na tem področju dovolj referenčni in sposobni izvesti projekt. Že vrsto let sofinancira različne programske projekte, ki jih izvajajo izključno zasebni in javni zavodi, društva in fizične osebe s področja kulture, saj na tem področju ni referenčnih izvajalcev drugih pravnoorganizacijskih oblik. Je pa imela tožnica možnost priključiti se kateremu drugemu prijavitelju kot zunanji partner, saj formalno-pravna oblika za zunanje partnerje v razpisu ni bila omejena. Poleg tega je tožnica pod 7. točko prijavnega obrazca podpisala izjavo, v kateri potrjuje, da je zasebni ali javni zavod ter društvo s področja kulture in da sprejema razpisne pogoje. Za presojo ustreznosti prijavitelja je vsekakor odločilno besedilo razpisa in ne prijavni obrazec. Nobene od dejavnosti tožnice, opredeljene v njenem ustanovitvenem aktu, ni mogoče vsebinsko šteti med dejavnosti oddelka 90 SKD 2008, torej niti ni pomembno, katera od naštetih dejavnosti velja za glavno. Meni, da je tožba naperjena zoper sam razpis, ki pa ni posamični upravni akt in se ne more izpodbijati v upravnem sporu. V zvezi s tem se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča RS I U 1787/2018-28 z dne 26. 6. 2019. Vztraja, da je skladno s svojim poslanstvom in racionalno rabo javnih sredstev upravičena do učinkovitega oblikovanja javnih razpisov, da bodo njihovi rezultati kar najboljši in v skladu z javnim interesom na področju kulture. Predlagala je zavrnitev tožbe.

4. Tožnica je v pripravljalni vlogi z dne 25. 9. 2019 navedla, da bi kljub svoji pravno-organizacijski obliki lahko dosegla cilje javnega razpisa. Omejevanje sodelovanja pri razpisih ni v skladu z Zakonom o uresničevanju javnega interesa za kulturo (v nadaljevanju ZUJIK), poleg tega pa se za izbor projektov, ki se sofinancirajo iz sredstev kohezijske politike Evropske skupnosti, primarno uporabljajo določbe Uredbe o porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2014-2020 za cilj naložbe za rast in delovna mesta (v nadaljevanju Uredba o porabi sredstev) ter Zakona o javnih financah (v nadaljevanju ZJF), ki pa ne izključujeta določenih pravno-organizacijskih oblik. Bilo bi neživljenjsko, če bi se tožnica s svojo idejo za projekt, ki ga lahko izvede sama, priključila drugemu prijavitelju, da bi z njeno idejo sodeloval na razpisu in ji pridobil sredstva. Glede podpisa izjave v 7. točki prijavnega obrazca je navedla, da mora za efektivno nasprotovanje razpisnim pogojem na razpisu sodelovati. Če pogojev ne bi sprejela in na razpisu ne bi sodelovala, tudi ne bi imela pravnega interesa za tožbo.

5. Tožba je utemeljena.

6. V obravnavani zadevi je sporna odločitev ministrstva, da se vloga tožnice za dodelitev sredstev, s katero se je prijavila na Javni razpis z operacijo z naslovom ..., zavrne. Ministrstvo je kot razlog za odločitev navedlo, da tožnica ne izpolnjuje razpisnega pogoja iz 3. točke javnega razpisa, po katerem lahko na javnem razpisu sodelujejo zasebni in javni zavodi ter društva s področja kulture. Tožnica kot ključno meni, da je predmetni razpisni pogoj diskriminatoren in predstavlja njeno neenakopravno obravnavo v postopku javnega razpisa, kar je v nasprotju z Ustavo in zakonodajo EU.

7. V 3. točki Javnega razpisa je kot eden formalnih pogojev za kandidiranje določena v 3. podtočki ustreznost prijavitelja: prijavitelji in vključeni konzorcijski partnerji so lahko zasebni in javni zavodi ter društva s področja kulture s sedežem v Republiki Sloveniji, ki imajo v ustanovnem aktu ali drugem ustreznem pravnem aktu kot glavno dejavnost opredeljeno delovanje na področju kulture in umetnosti (v Standardni klasifikaciji dejavnosti 2008 sodi v oddelek pod nazivom »R« Kulturne, razvedrilne in rekreacijske dejavnosti od vključno R90 do vključno R90.040) ter so bili ustanovljeni najmanj dve leti pred objavo javnega razpisa.

8. Sodišče ugotavlja, da iz preambule Javnega razpisa izhaja, da je izdan na podlagi več predpisov in drugih dokumentov Evropske unije in Republike Slovenije. Med temi je tisti predpis, ki ureja organe in način izbora operacij, Uredba o porabi sredstev, medtem ko postopek za dodelitev sredstev ureja Uredba o postopku, merilih in načinih dodeljevanja sredstev za spodbujanje razvojnih programov in prednostnih nalog (v nadaljevanju Uredba o postopku), sprejeta na podlagi ZJF. Nobena od navedenih uredb, niti uredbe in drugi dokumenti EU ter drugi slovenski predpisi, med njimi ZJF, na podlagi katerih je bil Javni razpis izdan, pa ne vsebujejo določb o omejitvah, ki bi pri dodeljevanju sredstev veljale za pravno-organizacijsko obliko ustanove. Na takšne pravne določbe se ne sklicuje niti ministrstvo v izpodbijanem sklepu, niti toženka v odgovoru na tožbo, v katerem zagovarja oblikovanje Javnega razpisa z navedenim spornim formalnim pogojem v bistvenem s sklicevanjem na svoje poslanstvo, racionalno rabo javnih sredstev in javni interes na področju kulture ter poznavanje referenčnih izvajalcev na področju, ki je predmet Javnega razpisa.

9. Po presoji sodišča je utemeljen tožničin ugovor kršitve načela enake obravnave iz drugega odstavka 14. člena Ustave.

10. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo načelo enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave zahteva enako obravnavo v bistvenem enakih položajev. Če se v bistvenem enaki položaji obravnavajo različno, mora za to obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom urejanja. Načelo enakosti pred zakonom ne pomeni, da zakonodajalec v bistvenem enakih položajev pravnih subjektov ne bi smel različno urejati, pač pa, da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Pri presoji, katere podobnosti in razlike v položajih so bistvene, je torej treba izhajati iz predmeta pravnega urejanja1. Ustavno načelo enakosti pred zakonom pa ne zavezuje samo zakonodajalca, temveč tudi izvršilno in sodno vejo oblasti2. 11. Iz Javnega razpisa in obrazložitve izpodbijanega sklepa, izdanih s strani Ministrstva za kulturo, izhaja, da se izbrani projekti financirajo iz sredstev EU iz Evropskega sklada za regionalni razvoj in iz proračuna Republike Slovenije. Po 102.a členu ZUJIK se določbe tega zakona o javnem razpisu in javnem pozivu ter pogodbah o financiranju v javnem interesu za kulturo ne uporabljajo za izbor projektov, ki se sofinancirajo iz sredstev kohezijske politike Evropske skupnosti; za te postopke se uporabljajo predpisi, ki urejajo izvajanje postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike. Po 16. členu Uredbe o porabi sredstev (pa) je upravičenec pravna oseba, oseba, ki opravlja samostojno dejavnost (samozaposlena oseba), in ministrstvo oziroma organ v sestavi ministrstva, katerega operacija je bila odobrena. Ker gre za sofinanciranje tudi iz sredstev proračuna Republike Slovenije, pride v poštev kot relevantno pozitivno pravo, ki lahko regulira upravičence do proračunskih sredstev, ZJF. Po 7. členu ZJF (pa) se sredstva proračuna uporabljajo za namene, ki so določeni z zakoni oziroma občinskimi odloki ter drugimi predpisi. Kar pomeni, da je tako na podlagi ZUJIK kot ZJF relevanten predpis, ki ureja upravičence do sredstev Javnega razpisa, Uredba o porabi sredstev3, saj z zakonom ali drugim predpisom eksplicitno to vprašanje ni regulirano.

12. Tudi sodišče sodi, enako kot meni tožnica, da ministrstvo za oblikovanje v Javnem razpisu razpisnega pogoja v točki 3.3. ustreznost prijavitelja, tako da so to lahko le zasebni in javni zavodi ter društva /.../, ter s tem za izključitev pravno organizacijske oblike ustanove, ni imelo podlage v zakonu ali zakonitem predpisu. Nima pa tožnica prav, da je pogoj ustreznosti prijavitelja izpolnila (že) glede na vsebino prijavnega obrazca, ki je dopuščal tudi pravo organizacijsko obliko ustanove, ter se sodišče s toženko strinja, da je odločilno besedilo Javnega razpisa ter v tem določeni pogoji. Ob tem sodišče tudi zavrača navedbe toženke, da razpisa ni mogoče izpodbijati v upravnem sporu, kajti po sodni in ustavno sodni praksi sodišče odloča o (ne)zakonitosti javnega razpisa oziroma posameznega njegovega dela v povezavi z odločanjem o tožbi zoper upravni akt, s katerim je bil (za tožnika) razpisni postopek končan4. 13. Kot je sodišče že navedlo v 11. točki obrazložitve, je v 16. členu Uredbe o porabi sredstev kot upravičenec navedena pravna oseba in oseba, ki opravlja samostojno dejavnost (samozaposlena oseba). Navedena uredba je izvedbeni akt sekundarne zakonodaje EU, navedene v preambuli Javnega razpisa (Uredbe (EU) št. 1303/2013 z dne 17. 12. 2013 in Uredbe (EU) št. 1301/2013 z dne 17. 12. 2013)5, in jo je izdala Vlada Republike Slovenije na podlagi sedmega odstavka 21. člena Zakona o Vladi Republike Slovenije, ki določa, da za izvrševanje predpisov Evropske unije vlada izdaja uredbe in druge akte iz svoje pristojnosti.

14. V prvem odstavku 2. člena Uredbe o porabi sredstev je kot cilj izvajanja evropske kohezijske politike navedeno spodbujanje naložb za rast in delovna mesta ter zmanjševanje razvojnih razlik do razvitih regij EU ter med kohezijskima in razvojnimi regijami v Republiki Sloveniji. Iz Javnega razpisa, točka 2.2 Namen in cilj, izhaja, da gre za „prvo prednostno os Operativnega programa za izvajanje evropske kohezijske politike za obdobje 2014-2020“ (v nadaljevanju Operativni program) Mednarodna konkurenčnost raziskav, inovacij in tehnološkega razvoja v skladu s pametno specializacijo za večjo konkurenčnost in ozelenitev gospodarstva, in da razpis spodbuja nacionalno in mednarodno konkurenčnost raziskav, inovacij in tehnološkega razvoja v skladu s pametno specializacijo za večjo konkurenčnost in ozelenitev gospodarstva..., da je specifični cilj učinkovita uporaba raziskovalne infrastrukture ter razvoj znanja/kompetenc za boljše nacionalno in mednarodno sodelovanje v trikotniku znanja, da je namen razpisa spodbujanje produkcije mreže centrov raziskovalnih umetnosti in kulture /.../.

15. Glede na navedeno iz Uredbe o porabi sredstev in Operativnega programa izhaja, da so cilj naložbe v rast in delovna mesta /.../, da razpis spodbuja nacionalno in mednarodno konkurenčnost raziskav, inovacij in tehnološkega razvoja, da je podpora namenjena povezovanju področij znanosti, umetnosti, tehnologije in gospodarstva /.../ itd. Kar pomeni, da namen in cilj naložb ni neposredno financiranje subjektov, pač pa navedena področja, in da kot upravičenci do sredstev niso izključeni subjekti s pravno organizacijsko obliko ustanove. Statusna organiziranost tako ni okoliščina, ki bi predstavljala razumen in stvarno utemeljen razlog za razlikovanje prijaviteljev. Zato je ministrstvo z uporabo razpisnega pogoja v točki 3.3. Javnega razpisa ustreznost prijavitelja, da so to lahko le zasebni in javni zavodi ter društva, nedovoljeno izključilo tožnico, ki je subjekt s pravno organizacijsko obliko ustanove, in kršilo njeno ustavno pravico do enakosti pred zakonom.

16. Toženka se glede na to brez podlage v zakonu oziroma zakonitem predpisu sklicuje na okoliščino, da je sporni razpisni pogoj določila glede na svojo večletno prakso pri razpisih za različne programske projekte, katerih izvajalci so izključno zavodi, društva in fizične osebe s področja kulture, ker referenčnih izvajalcev drugih pravno organizacijskih oblik ni. Navedena okoliščina namreč ne more predstavljati dopustne podlage za izključevanje prijaviteljev, ki ne nastopajo kot zasebni ali javni zavodi in društva, že pred izborom upravičencev glede na oceno njihovih projektov, pač pa gre za arbitrarno določen razpisni pogoj in njegovo nedovoljeno uporabo v razpisnem postopku.

17. V zvezi z zagovarjanjem spornega razpisnega pogoja se toženka v odgovoru na tožbo sklicuje tudi na svoje poslanstvo in racionalno rabo javnih sredstev, glede na kar naj bi bila upravičena k takemu oblikovanju javnega razpisa, da se s tem dosežejo čim boljši rezultati, kar je v skladu z javnim interesom na področju kulture. Tudi navedeno razlogovanje toženke, podano na splošni ravni, po presoji sodišča glede na že navedeno, upoštevajoč pozitivno pravno ureditev dodeljevanja sredstev, ki velja za Javni razpis, ne predstavlja razumnega in stvarno utemeljenega razloga za izključevanje kot prijaviteljev subjektov, ki niso javni ali zasebni zavodi oziroma društva. Tudi če je cilj, ki ga navaja toženka, legitimen, pa to samo po sebi ne zadošča za dopustno razlikovanje prijaviteljev glede na statusno organiziranost, saj ni navedla in utemeljila razumne zveze med zasledovanim ciljem in izbrano rešitvijo - določitvijo navedenega spornega razpisnega pogoja - in torej da ta pogoj ni arbitraren.

18. Drugačne presoje sodišča toženka tudi ne more doseči z navedbo, da je tožnica imela možnost priključiti se drugemu prijavitelju kot zunanji partner. Predmet presoje v obravnavani zadevi namreč so tožbene navedbe, da je bila tožnica kot prijaviteljica v tem, zasledovanem svojstvu, v postopku Javnega razpisa nedovoljeno neenakopravno obravnavana in izključena; in sodišče je po navedenem v prejšnjih točkah obrazložitve te sodbe tožnici pritrdilo.

19. Neutemeljene so tudi navedbe toženke, da je tožnica na prijavnem obrazcu podpisala izjavo, da je javni oziroma zasebni zavod ali društvo s področja kulture in da sprejema razpisne pogoje. Pravnega interesa za tožbo s tem namreč ni mogla izgubiti, saj brez sodelovanja na Javnem razpisu ne bi mogla pravno učinkovito izpodbijati razpisnih pogojev v povezavi z neuspelim izidom svoje prijave, ter si prizadevati za dosego uspeha na Javnem razpisu.

20. Sodišče ugotavlja, da je v Javnem razpisu v točki 3.3. ustreznost prijavitelja implicitno določen tudi pogoj, da imajo prijavitelji v ustanovitvenem aktu ali drugem ustreznem pravnem aktu kot glavno dejavnost opredeljeno delovanje na področju kulture in umetnosti, ob pojasnilu, da so v Standardni klasifikaciji dejavnosti 2008 to dejavnosti v oddelku »R« Kulturne, razvedrilne in rekreacijske dejavnosti od vključno R90 do vključno R90.040. Ministrstvo je sicer v izpodbijanem sklepu kot razlog za zavrnitev tožničine prijave navedlo, da „tožnica ne izpolnjuje 3. formalnega pogoja, glede na to, da so v skladu s 3. točko razpisa lahko prijavitelji in vključeni konzorcijski partnerji javni in zasebni zavodi ter društva s področja kulture, ne pa ustanove“, in torej ni izrecno navedlo (tudi), da bi tožnica ne izpolnjevala pogoja delovanja na področju kulture in umetnosti, vpisanega kot glavno dejavnost v ustanovitvenem aktu. Ne glede na to tožnica tudi za ta pogoj trdi, da je diskriminatoren, ker naj bi tudi vpis dejavnosti, ne kot glavne, pač pa kot ene od ostalih ne preprečeval opravljanja predmetne dejavnosti, in v tem ji sodišče v celoti sledi. Kolikor pa toženka nato v odgovoru na tožbo navaja, da nobene od dejavnosti tožnice, opredeljene v njenem ustanovitvenem aktu, ni mogoče vsebinsko šteti med dejavnosti oddelka 90 SKD 2008, sodišče dodaja še, da tudi razpisni pogoj registrirane dejavnosti prijavitelja mora biti v razumni zvezi s predmetom, namenom in cilji Javnega razpisa (točka 2., podtočki 2.1, 2.2), ker gre v nasprotnem primeru prav tako za kršitev načela enake obravnave iz drugega odstavka 14. člena Ustave (kar v postopku terja primerjavo in povezovanje registrirane dejavnosti prijavitelja s predmetom, namenom in cilji Javnega razpisa).

21. Ker je sodišče ugotovilo, da je ministrstvo v postopku javnega razpisa napačno uporabilo določbe Uredbe o porabi sredstev, zaradi česar je nezakonit tudi izpodbijani sklep, je na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo in izpodbijani sklep odpravilo, zadevo pa na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo ministrstvu v ponovni postopek. V tem bo moralo ministrstvo ponovno odločati o vlogi tožnice, ob razlagi razpisnega pogoja 3.3 ustreznost prijavitelja, da med prijavitelji niso izključene ustanove, ki so pravne osebe, in da je ustrezna registrirana dejavnost prijavitelja, ki je v razumni povezavi s predmetom, namenom in cilji Javnega razpisa.

22. Sodišče je odločalo na nejavni seji, brez glavne obravnave, na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

23. Stroškovnemu zahtevku tožnice je sodišče ugodilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 ter ji odmerilo stroške postopka na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, v znesku 285 EUR, povečanem za 22 % DDV, ker je tožničin pooblaščenec zavezanec za DDV.

1 Prim. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-68/04 z dne 6. 4. 2006, 14. točka obrazložitve, št. U-I-275/05 z dne 6. 12. 2007, 7. točka obrazložitve, št. U-I-218/07 z dne 26. 3. 2009, 22. točka obrazložitve, št. U-I-287/10 z dne 3. 11. 2011, 12. točka obrazložitve, in št. U-I-57/15, U-I-2/16 z dne 14. 4. 2016, 9. točka obrazložitve. 2 Prim. odločbi Ustavnega sodišča št. Up-336/03 z dne 10. 2. 2005, 7. točka obrazložitve, in št. Up-1727/08 z dne 1. 4. 2010, 10. točka obrazložitve. 3 V 4. točki obrazložitve te sodbe je pojasnjeno, da gre za Uredbo o porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2014-2020 za cilj naložbe za rast in delovna mesta. 4 Npr. odločba Ustavnega sodišča Up-217/14 z dne 7. 2. 2018 5 Uredbi se nanašata na izvajanje evropske kohezijske politike kot glavne naložbene politike Evropske unije, namenjene vsem regijam in mestom, in ki podpira ukrepe za ustvarjanje delovnih mest, poslovno konkurenčnost, gospodarsko rast, trajnostni razvoj in izboljšanje kakovosti življenja državljanov.