Jedro

Drži, da v obrazcu izjave, katere predložitev je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval z namenom preverjanja dokazovanja pogoja tehnične usposobljenosti ponudnika, ni natančno navedena oprema in gradbena mehanizacija, ki jo mora imeti ponudnik. Vendar to ne pomeni, da (ne)resničnosti inkriminirane izjave v konkretnem primeru ni mogoče presojati, in da v opisu ravnanja niso ustrezno konkretizirani vsi zakonski znaki očitanega prekrška.

Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obrazložitev

A. 1. Okrajno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 15. 3. 2018 v ponovljenem sojenju pravno osebo K., d. o. o., in njeno odgovorno osebo T. K. spoznalo za odgovorna storitve prekrška po 4. točki prvega odstavka 109. a člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Pravni osebi je izreklo globo v višini 15.000,00 EUR in stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja za dobo petih let od pravnomočnosti sodbe, odgovorni osebi pa globo v višini 800,00 EUR. Odločilo je še, da sta storilca dolžna plačati stroške postopka, in sicer pravna oseba sodno takso v višini 1.550,00 EUR, odgovorna oseba pa sodno takso v višini 80,00 EUR. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 24. 5. 2018 pritožbo zagovornika pravne in odgovorne osebe zavrnilo kot neutemeljeno ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Pravni in odgovorni osebi je naložilo plačilo sodne takse, in sicer pravni osebi v višini 2.325,00 EUR, odgovorni osebi pa v višini 120,00 EUR.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil vrhovni državni tožilec Boris Ostruh, kot navaja v njenem uvodu, zaradi kršitve materialnih določb zakona po 1. točki 156. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1) v zvezi s 4. točko prvega odstavka 109. a člena ZJN-2. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da prekrškovni postopek zoper pravno in odgovorno osebo ustavi ter odloči, da stroški postopka bremenijo proračun. Bistven očitek zahteve je, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni specificiral zahtev glede tehnične usposobljenosti ponudnika. Naročnik je kot dokazilo, da ponudnik izpolnjuje navedeni pogoj, zahteval le predložitev splošne izjave o razpolaganju z ustrezno opremo in mehanizacijo, ne da bi le-to določno navedel. Razpisna dokumentacija zato ne daje jasnega odgovora na vprašanje, katero opremo in mehanizacijo je imel naročnik pri oblikovanju izjave v mislih. Posledično pa tudi ne more biti jasno, kaj je imel v mislih ponudnik, ko je s podpisom izjave potrdil, da ima na razpolago ustrezne tehnične zmožnosti, opremo in druge pripomočke, potrebne za izvedbo del, ki so bila predmet naročila, s čimer je ocena o (ne)resničnosti izjave praktično nemogoča. Glede na to, da sta na neresničnost izjave sklepali na podlagi slabše kakovosti izvedenih del, pa vrhovni državni tožilec kot sporno izpostavi tudi vprašanje, ali sta sodišči resničnost izjave dejansko presojali _in tempore criminis_, torej v času njene predložitve. Glede na vse navedeno meni, da pravni in odgovorni osebi ni mogoče očitati neresničnosti inkriminirane izjave.

3. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), v zvezi s 171. členom ZP-1, poslalo storilkama prekrška in njunemu zagovorniku, ki je v odgovoru na zahtevo z dne 12. 11. 2018 izrazil strinjanje z vloženo zahtevo ter poudaril, da sta sodišči prve in druge stopnje nedopustno širili domet zakonskih znakov očitanega prekrška, s tem pa posegli v pravno varnost in ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude. V odgovoru nasprotuje tudi zakonski ureditvi iz petega odstavka 109. a člena ZJN-2, ki predvideva obvezno stransko sankcijo izločitve ponudnika iz postopkov javnega naročanja.

B.

4. Prekrškovni očitek pravni osebi je, da je 5. 6. 2014 kot ponudnik v postopku oddaje javnega naročila za „Vzdrževanje gozdnih cest v letu 2014“, naročnik katerega je bila Občina A., po svojem direktorju T. K. dala neresnično izjavo, da ima ustrezna pooblastila, profesionalne in tehnične zmožnosti, finančne vire, opremo in druge pripomočke, sposobnosti upravljanja, zanesljivost in izkušnje, da bo sposobna izvesti razpisana dela, čeprav se je zavedal možnosti, da izjava ni resnična, ker pravna oseba ob predložitvi ponudbe ni imela niti v lasti, niti v najemu, niti ni kako drugače posedovala potrebne opreme za izvedbo javnega naročila, in sicer najmanj grederja za grediranje, težkega bagra za izkop koritnic in ustrezno velikega valjarja za komprimiranje vozišča, pa je lahkomiselno mislil, da bo oprema, s katero razpolaga (bager in valjar) ustrezala oziroma da bo zagotovil manjkajočo opremo (greder). Po vsebini enako ravnanje je v izreku sodbe o prekršku očitano tudi odgovorni osebi pravne osebe direktorju T. K. 5. V tako opisanem ravnanju so po presoji Vrhovnega sodišča konkretizirani vsi zakonski znaki prekrška po 4. točki prvega odstavka 109. a člena ZJN-2, ki ga stori pravna oseba, ki v ponudbi vedoma ali z zavestno malomarnostjo da neresnično izjavo ali dokazilo, zanj pa je po določbi četrtega odstavka 109. a člena ZJN-2 odgovorna tudi odgovorna oseba pravne osebe. Glede same vsebine očitka pravni in njeni odgovorni osebi ni nikakršne nejasnosti o tem, kakšna oprema se je zahtevala za izvedbo del, ki so bila predmet javnega naročila. Drži sicer, da v samem obrazcu izjave, katere predložitev je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval z namenom preverjanja dokazovanja pogoja tehnične usposobljenosti ponudnika, ni natančno navedena oprema in gradbena mehanizacija, ki jo mora imeti ponudnik. Vendar pa to ne pomeni, da (ne)resničnosti inkriminirane izjave v konkretnem primeru ni mogoče presojati, in da v opisu ravnanja niso ustrezno konkretizirani vsi zakonski znaki očitanega prekrška. Kot sta pravilno pojasnili že sodišči prve in druge stopnje, je treba zahteve naročnika glede pogoja tehnične usposobljenosti ponudnika in vsebino inkriminirane izjave presojati v luči celotne razpisne dokumentacije, pri tem pa upoštevati zlasti, kaj je bil predmet javnega naročila (vzdrževanje gozdnih cest), in katera dela so bila predvidena (1.2. točka razpisne dokumentacije javnega naročila, priloga A2). Že ob oddaji ponudbe in predložitvi izjave je bilo glede na predmet javnega naročila in natančen opis predvidenih del, upoštevaje zahteve in standarde gradbene stroke, jasno, da je za razgrinjanje gramoza treba imeti greder, za komprimiranje vozišča ustrezno težek valjar, medtem ko je bil težek bager celo izrecno naveden v posameznih rubrikah predvidenih vzdrževalnih del. Da je bilo v obravnavanem primeru mogoče ugotoviti, katera oprema se zahteva za izvedbo javnega naročila, pa je mogoče razbrati tudi iz vsebine zagovora odgovorne osebe T. K., iz katerega po zaključkih sodišč prve in druge stopnje izhaja, da je vedel, katera oprema in mehanizacija se zahteva za izvedbo del, ki so bila predmet javnega naročila (14. točka obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in 6. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje). Ob povedanem je tudi po presoji Vrhovnega sodišča, upoštevaje, da se je naročilo nanašalo na področje gradbene stroke, na katerem se udejstvuje pravna oseba, jasno, kaj se je v predmetnem postopku javnega naročanja štelo za ustrezno opremo, ki jo mora imeti ponudnik, da izpolni pogoj tehnične usposobljenosti.

6. Ne držijo niti navedbe, da sodišči (ne)resničnosti izjave nista presojali v trenutku oddaje ponudbe. Zaključka, da pravna oseba ne v trenutku podaje inkriminirane izjave ne v trenutku izvajanja del ni razpolagala z ustrezno opremo in mehanizacijo, sodišči nista sprejeli le na podlagi slabše kakovosti opravljenih del, temveč tudi na podlagi seznama osnovnih sredstev pravne osebe ob podaji izjave, zapisnika Zavoda XY z dne 23. 9. 2014 (priloga A13), iz katerega izhaja, da je bilo že kmalu po začetku del ob ogledu na terenu ugotovljeno, da izvajalec nima ustrezne opreme, in izpovedbe pooblaščenca za izvajanje nadzora nad vzdrževanjem gozdnih cest V. Č. Nesprejemanje zaključka pravnomočne sodbe o neresničnosti inkriminirane izjave pa pomeni uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ne more biti razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1). Tudi sicer ni nobenih zadržkov, da sodišče, ki o tem, ali je podano kakšno dejstvo ali ne, odloča po načelu proste presoje dokazov (71. člen ZP-1), na neresničnost ponudnikove izjave ne bi smelo sklepati _ex post_, na podlagi slabše kakovosti opravljenih del kot posledice tega, da izbrani ponudnik pri izvajanju del ni razpolagal z ustrezno opremo.

C.

7. Po ugotovitvi, da zatrjevana kršitev iz 1. točke 156. člena ZP-1 ni podana, je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti vrhovnega državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo (171. člen ZP-1 v zvezi s 425. členom ZKP).