Jedro

Bistvena pomanjkljivost v obrazložitvi prvostopenjske in drugostopenjskega akta posega na področje prava EU ne samo zato, ker v pravu EU velja splošno pravno načelo, da morajo biti upravne odločbe v postopkih, kjer gre za izvajanje prava EU, ustrezno obrazložene,  ampak izpodbijani akt temelji na procesni določbi ZUP, kar pa pomeni, da ima Slovenija kot država članica EU procesno avtonomijo, da odloči o zadevi, kjer gre za uporabo prava EU, na podlagi procesnih določb. V konkretnem primeru je to 4. točka prvega odstavka 129. člena ZUP. Zato je potrebno preveriti, da se ta procesna avtonomija izvaja v skladu z načeli enakovrednosti in učinkovitosti, ki sta sestavna dela določila 47. člena Listine. Načelo enakovrednosti glede izpodbijane odločitve v tem primeru ni problematično, ker pravila o zavrženju vloge na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP v položajih, ki so zajeta s pravom Unije, niso manj ugodna od pravil v podobnih položajih, za katere velja nacionalno pravo. Izpodbijani akt pa je nezakonit z vidika načela učinkovitosti, kajti to načelo zahteva, da nacionalna pravila v praksi ne onemogočajo ali čezmerno ne otežujejo uveljavljanja pravic, ki jih priznava pravo Unije. 

Izrek

I.Tožbi se ugodi in se sklep Občine A., oddelka za družbene dejavnosti in splošne zadeve, št. 160-3/2024-3 z dne 15. 4. 2024 odpravi in zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

II.Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

Obrazložitev

Povzetek odločb organov prve in druge stopnje

1.Prvostopenjski organ je z izpodbijanim sklepom zavrgel tožničino zahtevo za pridobitev dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne (v nadaljevanju: zahteva št. 2), ki jo je organ prejel dne 25. 3. 2024. V obrazložitvi sklepa med drugim pravi, da se vlagateljica opira na tretji odstavek 10. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1) in da po mnenju vlagateljice za poslovanje podružnice ni potrebno, da bi imela podeljeno lekarniško koncesijo s strani občine. Navaja še, da se vlagateljica sklicuje na 56. člena Pogodbe o delovanju EU (PDEU), iz katerega naj bi izhajalo, da določenega izvajalca lekarniške dejavnosti "ni mogoče obravnavati manj ugodno samo iz razloga, ker ni pridobil koncesije ali ker dejavnost opravlja v drugi državi članici." Prvostopenjski organ v povzemanju dejstev še pravi, da je vlagateljica priložila licenco za samostojno opravljanje poklica magister farmacije za obdobje do 14. 8. 2016 in izpisek iz poslovnega registra ...

2.V nadaljevanju obrazložitve prvostopenjski organ ugotavlja, da je vlagateljica podala enako zahtevo za pridobitev dovoljenja za lekarniško dejavnost dne 14. 10. 2019 (zahteva št. 1) in da se je v zahtevi št. 1 sklicevala na enako pravno podlago kot v obravnavani zadevi in sicer na 10. člen ZLD-1 in na 49. člena PDEU. Nato opisuje potek postopka po vloženi zahtevi št. 1 in da je Upravno sodišče v zadevi I U 556/2022 z dne 20. 2. 2024 tožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo. Prvostopenjski organ pravi, da je v postopku v zvezi z zahtevo št. 1 Upravno sodišče s sodbo z dne 20. 2. 2024 "odgovorilo na ključno vprašanje takratnega in tega postopka, ali tožnica izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne na območju toženke". Vlagateljica, ki ni koncesionarka na območju Občine A., pogojev za izdajo dovoljenja ne izpolnjuje. Dejansko stanje, na podlagi katerega je organ zavrnil tožničino zahtevo št. 1, se ni spremenilo, in ker vlagateljica opira svoj zahtevek na enako pravno podlago kot v prejšnjem pravnomočno zaključenem postopku, je organ njeno zahtevo (št. 2) zavrgel na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

3.V pritožbi zoper prvostopenjski akt je tožnica uveljavljala, da je organ nepravilno uporabil 4. točko prvega odstavka 129. člena ZUP, ker gre za ločeno upravno zadevo, ki se ne nanaša na druge upravne postopke, saj pritožnica opravlja svojo dejavnost v ... z reg. št. 0744.783.222 in predhodne vloge ni podala na tej pravni in dejanski podlagi in ne gre za isto upravno zadevo. Pravi, da vlogo podaja kot samozaposlena in gospodarski subjekt v ..., kjer ima stalni naslov in licenco Lekarniške zbornice Slovenije. Pritožnica dejavnost že opravlja v ..., želi pa jo opravljati tudi na območju občine Jesenice v obliki lastne lekarniške podružnice. Pravi, da jo sklep diskriminira na podlagi njenega prebivališča. Sklicuje se tudi na Direktivo 2005/36/ES in Direktivo 2013/55/EU v navezavi na nesorazmerne pogoje za opravljanje poklica in dela ter izvajanja gospodarske dejavnosti. Nezakonito preprečevanje dostopa do opravljanja njenega poklica pomeni kršitev Zakona o postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev (v nadaljevanju ZPPPK), zlasti 54.b in 54.e člen. V tej zvezi se tožnica sklicuje tudi na 21. in 45. člen Direktive 2005/36/ES. Tožničina licenca za opravljanje lekarniške dejavnosti ne pomeni zgolj tega, da se lahko pritožnica izključno zaposli pri obstoječem izvajalcu lekarniške dejavnosti na območju ... Meni, da je upravičena, da svoj poklic opravlja trajno ali začasno na celotnem območju Slovenije. V luči prava EU določb ZPPPK in ZLD-1 ni mogoče razlagati na način, da se tožnici onemogoča opravljati poklic v okviru lastne lekarniške podružnice. To namreč pomeni, da mora tožnica čakati na javni razpis za lekarniško koncesijo, na katerega se lahko prijavi, do takrat pa ji je njen poklic na območju Občine A. dejansko prepovedano objavljati. Tožena stranka krši tudi Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-2), ki v 109. členu prepoveduje omejevanje prostega nastopanja s posamičnimi akti in dejanji, s katerimi se preprečuje konkurenca. Če v nekaterih drugih primerih določeni pogoji za izdajo dovoljenja niso bili izpolnjeni, to ne pomeni, da je upravna vloga, ki temeljili na drugačni pravni podlagi in drugih okoliščinah ista upravna zadeva. Gre za drugačno dejansko in pravno stanje, ker gre za čezmejno zahtevo, za katero se pritožnica sklicuje na svoje temeljne pravice iz 49. in 56. člena PDEU.

4.Organ druge stopnje je tožničino pritožbo zoper izpodbijani sklep ob sklicevanju na načelo ne bis in idem zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je prvostopenjski organ pravilno ugotovil, da je vlagateljica enako zahtevo za pridobitev dovoljenja za poslovanje lekarniške podružnice že podala v letu 2019, ki je bila pravnomočno zavrnjena. V konkretnem primeru je podana identiteta obravnavane zadeve z zadevo, o kateri je bilo odločeno s sodbo Upravnega sodišča opr. št. I U 556/2022 z dne 20. 2. 2024, tako po subjektivnem kot po objektivnem kriteriju. Vlagateljica je bila v obeh primerih B. B. (takrat sicer v imenu lekarne B. B. lekarniška dejavnost, ..., danes kot B. B., ...), pravno in dejansko stanje pa se od odločitve Upravnega sodišča v zadevi I U 556/2022 do vložitve nove zahteve ni spremenilo.

Povzetek tožbenih navedb

5.Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijani sklep in sodišču predlaga, da sklep odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje, da sodišče ugotovi, da izpodbijani sklep predstavlja prepovedano in nezakonito omejevanje prostega nastopanja z oblastnimi akti, kar pomeni kršitev 8. in 107. člena ZPOmK-2 v povezavi s 106. členom PDEU, da sodišče ugotovi, da izpodbijani sklep pomeni nesorazmerno omejevanje dostopa do poklica toženke, kar pomeni kršitev Direktive 2005/36/ES z dne 7. 9. 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2013/55/EU z dne 20. novembra 2013 in Direktivo 2018/958/EU z dne 28. junija 2018, da sodišče ugotovi, da so tožnici z izpodbijanim sklepom kršene pravice iz 15. in 16. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), da sodišče ugotovi, da ravnanje tožene stranke pomeni kršitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, utemeljenih v 49. in 56. členu PDEU. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

6.V tožbi se tožnica sklicuje na tretji odstavek 10. člena ZLD-1 in pravi, da zaradi odločitve ne more pričeti "s poslovanjem podružnice svoje lekarne, ki deluje v ..." Tožnica navaja, da je upravno dovoljenje, katerega izdajo je zahtevala v upravnem postopku na podlagi tretjega odstavka 10. člena ZDL-1 zakonski predpogoj za to, da tožnica postane izvajalec lekarniške dejavnosti na območju tožene stranke. Z izpodbijanim sklepom so ji kršene pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja poklica iz 15. in 16. člena Listine. Zaradi sklepa ji je na območju tožene stranke prepovedano opravljati njen poklic samostojnega lekarnarja z licenco oziroma samostojno opravljanje lekarniške dejavnosti v podružnici svoje lekarne. Tožnica ne sme opravljati dejavnosti iz 6. člena ZLD-1, čeprav to dejavnost že opravlja v ... Tožnici je tako na območju tožene stranke onemogočen promet z zdravili na drobno in izdaja zdravil preko medmrežja v skladu s 126. členom Zakona o zdravilih (v nadaljevanju Zzdr-2), kar krši načelo enotnega trga EU.

7.Tožnica v pojasnilo, da ne gre za dve isti upravni zadevi, prilaga tudi upravno vlogo z dne 14. 10. 2019 (zahteva št. 1), na katero se sklicuje tožena stranka, in iz katere je po mnenju tožnice nesporno razvidno, da se ta upravna vloga sklicuje na določilo drugega odstavka 39. čelna ZLD-1. Povsem drugače je v predmetnem postopku v katerem tožnica, ki opravlja svojo dejavnost v ... z reg. št. subjekta 0744.783.222, kakor izhaja iz poslovnega registra ..., upravne vloge ni utemeljila na isti pravni in dejanski podlagi. V obeh primerih gre le za isto odgovorno osebo, a za drugačna gospodarska subjekta, ustanovljena pod različnimi davčnimi in zakonskimi pogoji. Zato niso izpolnjeni pogoji, da bi bilo moč ugotoviti, da gre za isto upravno zadevo, o kateri je že bilo odločeno. Zlasti pa je bistveno, da tožnica svojo dejavnost v ... že opravlja, želi pa jo opravljati tudi na območju toženke na podlagi pravic iz prava EU, v obliki lastne lekarniške podružnice, za kar izkazuje ustrezno licenco. Sklicuje se na zadevo C-3/17 z dne 28. 2. 2018, iz katere naj bi izhajalo, da v čezmejnem primeru, kot je obravnavani, pridobitev upravnega dovoljenja ni mogoče pogojevati s koncesijskim razmerjem. To pa se tudi bistveno razlikuje od sodbe naslovnega sodišča I U 556/2022-12 z dne 20. 2. 2024, na katero se sklicuje toženka, v kateri je sodišče pojasnilo, da je obstoj koncesijskega razmerja bistven, vendar tako določilo ne velja pri čezmejnih zadevah, kjer se upoštevajo pravice na podlagi PDEU. Gre torej za povsem drugo upravno vlogo in posledično drugo upravno zadevo, v kateri bi tožena stranka morala izpeljati ugotovitveni postopek, kakor je razvidno npr. iz sodbe VSRS X Ips 12/2022 z dne 11. 5. 2022. Izpodbijani sklep toženke tako v posledici tudi pomeni, da tožena stranka tožnico posredno diskriminira na podlagi njenega prebivališča, ker ima slednja naslov v drugi državi članici EU. ZPPPK v slovenski pravni red prenaša Direktivo 2005/36/ES z dne 7. 9. 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2013/55/EU z dne 20. 11. 2013 in Direktivo 2018/958/EU z dne 28. 6. 2018. V tej zvezi se tožnica sklicuje zlasti na 21. člen in 45. člen Direktive 2005/36/ES.

8.Licenca Lekarniške zbornice Slovenije, ki jo ima tožnica, namreč ne pomeni, da se lahko tožnica zgolj zaposli pri obstoječem izvajalcu lekarniške dejavnosti na območju toženke. Tožnica je upravičena, da na podlagi drugega odstavka 5. člena ZPPPK svoj poklic opravlja trajno ali začasno na celotnem ozemlju Republike Slovenije.

9.V nasprotnem primeru bi tožnica morala čakati, če bo kateri obstoječi izvajalec lekarniške dejavnosti na območju toženca objavil razpis za delovno mesto farmacevta z licenco, da se lahko tožnica pri njem (morda) kvečjemu zaposli, ali pa bo (morda) nekoč toženec objavil javni razpis za lekarniško koncesijo, na katerega se tožnica lahko prijavi, do takrat pa ji je njen poklic na območju toženca dejansko prepovedano opravljati. Taka razlaga določil ZLD-1 je v nasprotju z načelom sorazmernosti in zgoraj izpostavljenimi zakonskimi normami in pravicami, ki jih ima tožnica na podlagi zakona, 3.a člen Ustave, PDEU, 15. člen in 16. člen Listine EU.

10.Iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da se sistem neizkrivljene konkurence, kakršen je predviden s PDEU, lahko zagotovi le, če so zagotovljene enake možnosti različnih gospodarskih subjektov. Iz tega sledi, da če so neenake možnosti gospodarskih subjektov in torej izkrivljena konkurenca posledica državnega ukrepa, tak ukrep pomeni kršitev člena 106(1) PDEU v povezavi s členom 102 PDEU. Takšno kršitev je torej mogoče ugotoviti, če zadevni državni ukrepi vplivajo na sestavo trga s tem, da ustvarjajo neenake konkurenčne razmere za podjetja, ker javnemu podjetju ali podjetju, ki so mu bile podeljene posebne ali izključne pravice, omogočajo ohraniti - na primer z oviranjem novih vstopov na ta trg - okrepiti ali razširiti njihov prevladujoči položaj na drug trg, ter s tem omejujejo konkurenco, in to ne da bi se zahtevalo, da se dokaže obstoj dejanske zlorabe.

11.Nacionalno sodišče mora na podlagi obveznosti lojalnega sodelovanja (tretji odstavek 4. člena PDEU) prekiniti postopek, razen če skorajda ni tveganja za kolizijo med njegovo sodbo in sodbo Sodišča EU. Slovenska zakonska ureditev je verjetno sistemsko neskladna z notranjim trgom EU, kar izhaja tudi iz mnenja generalnega pravobranilca EU v zadevi C-447/22 P z dne 18. 4. 2014. O dostopu do izvajanja storitev lekarniške dejavnosti trenutno pred SEU v zadevi C-175/23 teče presoja predhodnega odločanja. Sodišče bi tako moralo zaradi obveznosti lojalnega sodelovanja prekiniti postopek. V obravnavani zadevi je bistveno ugotoviti, ali za dostop do izvajanja lekarniških storitev na območju tožene stranke veljajo tudi določila Direktive 2014/23/EU. Če veljajo, se tožnica lahko sklicuje na 56. člen PDEU, sodišče pa mora upoštevati primere, ki tečejo pred SEU.

12.Nadalje, kadar je nacionalno sodišče (zlasti sodišče, ki odloča na zadnji stopnji) seznanjeno z obstojem različnih usmeritev sodne prakse - na sodiščih iste države članice ali med sodišči različnih držav članic - v zvezi z razlago določbe prava Unije, ki se uporablja v zadevnem sporu, mora biti navedeno sodišče posebej pozorno pri presoji o morebitnem neobstoju razumnega dvoma o pravilni razlagi zadevne določbe Unije. V tej zvezi je tožena stranka z izpodbijanim aktom dejansko prejudicirala postopek predhodnega odločanja v zadevi C-715/23.

Povzetek odgovora na tožbo

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja na stališču, ki ga je zavzela v izpodbijanem aktu in sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

K I. točki izreka:

Tožba je utemeljena.

Ker mora sodišče dele zahtevka oziroma ugovore, ki jih tožeča razvršča v štirih točkah tožbenega zahtevka (od točke 2 do točke 5) na strani 6 tožbe, po uradni dolžnosti vključiti v presojo o tem, ali je tožena stranka z izpodbijanim aktom na zakonit način uporabila določbo 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, je sodišče upoštevalo, da tožeča stranka zaradi nezakonitosti akta v bistvu uveljavlja odpravo izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje pristojnemu organu (prva točka iz tožbenega zahtevka na strani 6 tožbe).

Tožba je utemeljena, ker je obrazložitev prvostopenjskega tako skopa, da ni mogoče preizkusiti njene zakonitosti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1) oziroma ker je drugostopenjski organ zgolj navidezno odgovoril na ključen pritožbeni ugovor in sicer, da predmetna zadevi ni ista (v smislu 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP), kot je bila razsojena s sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 556/22 z dne 20. 2. 2024.

V skladu s 4. točko prvega odstavka 129. člena ZUP organ zahtevo s sklepom zavrže, če se o isti upravni zadevi že vodi upravni ali sodni postopek, ali je bilo o njej že pravnomočno odločeno, pa je stranka z odločbo pridobila kakšne pravice, ali so ji bile naložene kakšne obveznosti. "Enako ravna tudi, če je bila izdana zavrnilna odločba in se dejansko stanje ali pravna podlaga, na katero se opira zahtevek, ni spremenilo."

Tožnica je ne samo v tožbi in v pritožbi, ampak tudi že v zahtevi št. 2 s sklicevanjem na 49. in 56. člen PDEU in na sodbo Sodišča EU v zadevi C-3/17 uveljavljala, da izvajalca lekarniške dejavnosti ni mogoče obravnavati manj ugodno samo iz razloga, ker dejavnost opravlja v drugi državi članici EU, ker naj bi iz omenjene sodne prakse izhajalo, da 56. člen PDEU nasprotuje nacionalnemu pravu, po katerem bi bilo dovoljenje za poslovanje mogoče dodeliti izključno izvajalcem lekarniške dejavnosti s koncesijo za lekarno, ki je na nacionalnem ozemlju in da na ozemlju občine A. že deluje izvajalec lekarniške dejavnosti, ki nima podeljene koncesije.

Organ prve stopnje ni v zvezi s temi argumenti tožnice navedel nič v obrazložitvi izpodbijanega akta, čeprav je bilo v času izdaje izpodbijanega akta jasno, da okoliščine, po kateri naj bi tožnica izvajala lekarniško dejavnost v ..., še ni bilo v času odločanja Upravnega sodišča v zadevi I U 556/22 oziroma se sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 556/22 na to okoliščino, ki zadeva pravo EU in prepoved diskriminacije oziroma neenakega obravnavanja ponudnikov lekarniške dejavnosti iz drugih držav članic EU ne nanaša. Prvostopenjski organ je v zvezi s to zatrjevano (novo) relevantno okoliščino pravne narave navedel samo to, da se vlagateljica sklicuje na isto pravno podlago kot v predhodnem primeru z zahtevo št. 1 in sicer na 10. člen ZLD-1.

Iz zahteve št. 1, ki je v spisu, sicer izhaja, da se je vlagateljica v njej sklicevala tudi na drugi odstavek 39. člena ZLD-1, na katerega se v zahtevi št. 2 ni sklicevala. Prvostopenjski organ je nato povzel potek prvotnega postopka do sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 556/22 in zaključil, da je v omenjeni zadevi Upravno sodišče odgovorilo na ključno pravno vprašanje "takratnega in tega postopka". S pavšalnim sklicevanjem na sodno prakso v bistveno primerljivih zadevah tožena stranka pravi, da je sodišče zaključilo, da ker vlagateljica ni koncesionarka na območju Občine A., pogojev za izdajo dovoljenja ne izpolnjuje.

Vendar pa sodišče ob taki obrazložitvi obeh upravnih aktov ugotavlja, da problema oziroma pravnega vprašanja glede (ne)enakega obravnavanja ponudnikov lekarniške dejavnosti, ki to dejavnost izvajajo v drugi državi članici EU, v času odločanja Upravnega sodišča v zadevi I U 556/22 (še) ni bilo in prvostopenjski organ tako ni obravnaval ključnega ugovora oziroma argumenta vlagateljice na prvi stopnji upravnega odločanja. To bistveno pomanjkljivost v obrazložitvi izpodbijanega akta bi lahko odpravil drugostopenjski organ oziroma bi jo moral odpraviti, kajti tožnica je v pritožbi spet izpostavila okoliščino, ki jo je sodišče izpostavilo v povzetku pritožbe, in na tem mestu vsebine pritožne ne bo ponavljalo, da opravlja lekarniško dejavnost v ... in da odločitev tožene stranke pomeni tudi neenako obravnavo z vidika prava EU, ker ne gre za dve isti zadevi.

Drugostopenjski organ, ki ima po ZUP obveznost, da v obrazložitvi drugostopenjske odločbe presodi vse pritožbene navedbe, je obrazložitev prvostopenjskega sklepa dopolnil samo v tem, da je bila vlagateljica v obeh primerih B. B. (takrat sicer v imenu lekarne B. B. lekarniška dejavnost, ..., danes kot B. B., ...), in da se pravno in dejansko stanje od odločitve Upravnega sodišča v zadevi I U 556/2022 do vložitve nove zahteve ni spremenilo.

Sodišče v okviru presoje zakonitosti izpodbijanega akta lahko potrdi, da je v skladu s prvim odstavkom 3. člena ZLD-1 nosilec oziroma nosilka lekarniške dejavnosti magister oziroma magistra farmacije z licenco. Nosilec lekarniške dejavnosti je torej fizična oseba in nima posebne, od fizične osebe ločene subjektivitete. Zahtevo št. 2 je podala tožnica kot fizična oseba. V obeh primerih zahtevkov je v smislu 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, v navezavi na področje lekarniške dejavnosti (prvi odstavek 3. člena ZLD-1), zahtevo vložila ista oseba.

Vendar pa drugostopenjski organ v ničemer ni odgovoril na ključen pritožbeni ugovor, da je pravna situacija v zvezi z zahtevo št. 2 drugačna, ker tožnica v času odločanja tožene stranke (prebiva in) opravlja lekarniško dejavnost v ... in da na podlagi prava EU gre za čezmejni spor v zvezi s pridobitvijo upravnega dovoljenja, zaradi česar je pritožnica trdila, da ni mogoče dovoljenja pogojevati s koncesijskim razmerjem, ker bi to pomenilo kršitev 56. člena PDEU. Gre za novo okoliščino zaradi omenjenega čezmejnega elementa, ki je po presoji sodišča tudi pravno relevantna in bi organ na njo moral odgovoriti in podati pravno utemeljitev.

Ko je namreč podan tak čezmejni element v sporu glede opravljanja lekarniške dejavnosti, pride v ospredje vprašanje, ali je odločitev in morebiti zakonska ureditev v neskladju z načelom, da morajo imeti ponudniki lekarniške dejavnosti v drugi državi članici EU objektivno gledano enake možnosti dostopa do trga na področju izvajanja lekarniške dejavnosti v Sloveniji, kot ponudniki, ki opravljajo dejavnost v Sloveniji. O tem vprašanju se Upravno sodišče v zadevi I U 556/22 ni izrekalo, ker čezmejni element v predhodnem postopku ni bil podan. Zato je v bistvenem delu obrazložitev izpodbijanega akta ostala navidezna oziroma je ni, kar je bistvena kršitev določb postopka 7. točka drugega odstavka 237. člena in drugi odstavek 254. člena ZUP (v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1).

V ponovnem postopku bo tožena stranka morala, če bo z ustreznimi preverjanji potrdila, da gre pri predmetni vlogi za opravljanje lekarniške dejavnosti v Sloveniji za čezmejni element, med drugim upoštevati najmanj naslednjo sodno prakso Sodišča EU, s čimer pa Upravno sodišče dodatno utemeljuje, zakaj je obrazložitev izpodbijanega sklepa bistveno pomanjkljiva:

Iz sodbe Sodišča EU v zadevi Farmacija d.o.o. proti občini Benedikt izhaja, je treba člen 4(2) Direktive 2014/23 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (v nadaljevanju: Direktiva 2014/239) razlagati tako, da opravljanje dejavnosti poslovanja lekarne pomeni opravljanje "gospodarske dejavnosti", katere bistveni del je izdajanje zdravil za uporabo v humani medicini za plačilo, in sicer na recept ali brez njega, ter svetovanje glede pravilne in varne uporabe teh zdravil, in torej ta dejavnost ne spada pod pojem "negospodarske storitve splošnega pomena" iz te določbe. Tožena stranka mora torej pri razlagi nacionalnega prava upoštevati tudi Direktivo 2014/23, kar posledično zahteva tudi upoštevanje ne samo načel enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije, sorazmernost in preglednost, ki jih zahtevajo določila členov 53(1), 62 in 114 PDEU, ampak tudi načelo "vzajemnega priznavanja". Nadalje mora tožena stranka v ponovljenem postopku upoštevati, da lekarniška dejavnost spada v okvir "posebnih storitev" v smislu člena 19 Direktive 2014/23, kar pomeni, da za koncesije za (socialne in druge) posebne storitve, katerih seznam je v Prilogi IV k tej direktivi, veljajo samo obveznosti iz člena 31(3) ter členov 32, 46 in 47 navedene direktive. Natančneje, na eni strani morajo javni naročniki in naročniki nameravano podelitev koncesije le sporočiti s predhodnim informativnim obvestilom, ki v skladu s členom 31(3) navedene direktive vsebuje informacije iz Priloge VI k navedeni direktivi. Na drugi strani je mogoče obvestila o podelitvi koncesije, ki so določena v členu 32 iste direktive, kadar se nanašajo na takšne storitve, pošiljati po četrtletjih in morajo vsebovati informacije iz Priloge VIII k tej direktivi. Če gre za tak primer, mora prisojni organ ugotoviti, ali dovoljenje za poslovanje lekarne ustreza koncesiji v smislu Direktive 2014/23, in če je tako, ali za to koncesijo velja poenostavljena ureditev oddaje, določena v členu 19 te direktive.

Z vidika 56. člena PDEU oziroma člena 21(1) Listine in (mutatis mutandis) iz sodbe Sodišča EU v zadevi Pérez in Gómez nadalje izhaja, da je v teh zadevah pomembno tudi, da odločitev tožene stranke ne sme pomeniti prikrite oblike diskriminacije, tako da bi z uporabo določenih razlikovalnih meril odločitev dejansko povzročila diskriminatoren rezultat kljub temu, da imajo države članice določeno diskrecijo pri urejanju dostopa na trg lekarniške dejavnosti tudi glede geografskega načrtovanja, in da mora ta diskrecija imeti in služiti legitimnemu cilju, omejevalni ukrepi pa morajo dosledno in sistematično uresničevati cilj zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili. Tako je treba določbo nacionalnega prava, če ni objektivno upravičena in sorazmerna z želenim ciljem, šteti za posredno diskriminatorno, ker lahko že samo zaradi svoje narave bolj vpliva na izvajalce lekarniške dejavnosti iz drugih držav članic kot na izvajalce dejavnosti v Sloveniji in ker lahko zato zlasti izvajalce iz drugih držav postavi v slabši položaj. Omejitev svobode ustanavljanja ne sme presegati tega, kar je "nujno" za dosego legitimnega cilja oziroma je treba preveriti, ali obstajajo manj omejevalni ukrepi, s katerimi bi se legitimni cilj lahko dosegel. V zadevi Pérez in Gómez je šlo za to, da se je po španski zakonodaji za poklicne kvalifikacije nosilcev novih lekarn, ki se nanašajo na poklicne izkušnje, pridobljene v avtonomni pokrajini Asturiji, prištelo dodatnih 20 %, in da so imeli prednost farmacevti, ki so svojo poklicno dejavnost opravljali v določeni pokrajini. Sodišče EU je odločilo, da ti merili v postopku izbire privilegirata nekatere farmacevte, ker so opravljali svojo dejavnost na delu nacionalnega ozemlja. Tako merilo lažje upoštevajo domači farmacevti, ki svojo gospodarsko dejavnost najpogosteje opravljajo na nacionalnem ozemlju, kot pa farmacevti, ki so državljani drugih držav članic, ki to dejavnost najpogosteje opravljajo v drugi državi članici, in je odločilo, da so navedena merila v nasprotju z določilom 49. člena PDEU.

Tožeča stranka ima tudi prav, da je za obravnavano zadevo relevantno stališče Sodišča EU v zadevi Sporting Odds Ltd, kjer je sicer šlo za dostop na trg ponujanja iger na srečo na spletu, kjer imajo države članice tudi diskrecijo zaradi različnih politik preprečevanja zasvojenosti, kriminala in goljufij. V tej zadevi Sodišče EU pravi, da svoboda opravljanja storitev vključuje odpravo vsakršne diskriminacije ponudnika na podlagi državljanstva "ali okoliščine, da je ustanovljen v državi članici, ki ni država, v kateri se opravlja storitev." Pogoj, da mora podjetje ustanoviti stalno poslovno enoto ali hčerinsko družbo v državi članici, v kateri se opravlja storitev, je v neposrednem nasprotju s svobodo opravljanja storitev, ker v tej državi članici onemogoča izvajanje storitev podjetjem s sedežem v drugih državah članicah. Sistem koncesij in dovoljenj mora temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice nacionalnih organov. Morebitna omejitev je skladna s členom 52. PDEU, če je utemeljena v javnem redu, javni varnosti ali javnem zdravju. To velja tudi za predhodna upravna dovoljenja na področju lekarniške dejavnosti. Preprečevanje ali oteževanje sodelovanja na razpisu za koncesijo ali dovoljenje za opravljanje dejavnosti ponudnikom, ki imajo sedež v drugih državah članicah, ni skladno s pravom EU. Za temeljna procesna pravila (dokazovanja) teh okoliščin so tudi za obravnavano zadevo relevantni odgovori Sodišča EU na deseto, enajsto in trinajsto vprašanje iz sodbe v zadevi Sporting Odds Ltd.

Obravnavana bistvena pomanjkljivost v obrazložitvi prvostopenjske in drugostopenjskega akta posega na področje prava EU ne samo zato, ker v pravu EU velja splošno pravno načelo, da morajo biti upravne odločbe v postopkih, kjer gre za izvajanje prava EU, ustrezno obrazložene, ampak izpodbijani akt temelji na procesni določbi ZUP, kar pa pomeni, da ima Slovenija kot država članica EU procesno avtonomijo, da odloči o zadevi, kjer gre za uporabo prava EU, na podlagi procesnih določb. V konkretnem primeru je to 4. točka prvega odstavka 129. člena ZUP. Zato je potrebno preveriti, da se ta procesna avtonomija izvaja v skladu z načeli enakovrednosti in učinkovitosti, ki sta sestavna dela določila 47. člena Listine. Načelo enakovrednosti glede izpodbijane odločitve v tem primeru ni problematično, ker pravila o zavrženju vloge na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP v položajih, ki so zajeta s pravom Unije, niso manj ugodna od pravil v podobnih položajih, za katere velja nacionalno pravo. Izpodbijani akt pa je nezakonit z vidika načela učinkovitosti, kajti to načelo zahteva, da nacionalna pravila v praksi ne onemogočajo ali čezmerno ne otežujejo uveljavljanja pravic, ki jih priznava pravo Unije. Popolna odsotnost obrazložitve v obeh upravnih aktih glede pravno zatrjevane okoliščine, da gre v konkretnem primera za drugačno pravno situacijo od predhodnega postopka, kjer ni šlo za čezmejni element z vidika prava EU, tožnici onemogoča oziroma čezmerno otežuje uveljavljanje pravice do izjave in obrambe v upravnem postopku preden je sprejeta upravna odločba oziroma upravni akt.

Drugi tožbeni ugovori se navezujejo in je njihova utemeljenost odvisna od vsebine, na katero je sodišče v tej sodbi oprlo obrazložitev (56. člen PDEU). Zato se sodišče do ostalih argumentov tožeče stranke v zvezi s pravom EU ni opredelilo, in ker je že na podlagi navedenega treba tožbi ugoditi.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Zaradi učinkovitejšega vodenja nadaljnjega postopka sodišče glede na tožbene ugovore pripominja, da s sklicevanjem tožeče stranke na potek zadeve Svishtov (C-175/23) z dne 4. 10. 2024, tožeča stranka ne vzpostavlja potrebne povezave s predmetom spora v tej zadevi. Zadeva Svishtov se ne nanaša na lekarniško dejavnost in koncesije, ampak se zadeva C-175/23 nanaša na razlago določila člena 143(2) Uredbe (EU) št. 1303/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 in sicer o tem, da omenjeno pravo EU nasprotuje nacionalni ureditvi, v skladu s katero vsaka kršitev pravil o oddaji javnih naročil pomeni "nepravilnost" v smislu člena 2, točka 36, te uredbe, zaradi katere je treba samodejno uporabiti finančni popravek, katerega znesek se določi na podlagi vnaprej predpisane lestvice pavšalnih stopenj popravka. Tožeča stranka torej z omenjenim argumentom v zvezi s pravom EU ni uspela utemeljiti pravne relevantnosti zadeve Svishtov za obravnavani spor glede uporabe 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP.

Nadalje sodba SEU v zadevi C-447/22, v kateri je bila v postopku na prvi stopnji pred Splošnim sodiščem EU tožeča stranka B. B., in na katero se tožeča stranka tudi sklicuje v tem upravnem sporu, se sicer nanaša na lekarniško dejavnost, vendar ne na vprašanje dostopa do opravljanja lekarniške dejavnosti, ki je relevantno v tem upravnem sporu, ampak na vprašanje (ne)dovoljene državne pomoči Mestne občine  C. v korist Lekarne D. V tem smislu sodišče ne vidi potrebne povezave med zadevo ... (C-447/22 z dne 5. 9. 2024) in obravnavanim pravnim vprašanjem v zvezi z uporabo 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP.

Sodišče je presojo opravilo brez glavne obravnave in sicer opirajoč se na prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1, ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Poleg tega tožnica glavne obravnave tudi ni zahtevala, zato je sodišče upoštevalo tudi kriterije za ustno javno obravnavo iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi s 6. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.²¹

K II. točki izreka:

Če sodišče ugodi tožbi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, se tožeči stranki glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda ministrica oziroma minister, pristojen za pravosodje. Prisojeni znesek plača toženec (tretji odstavek 25. člen ZUS-1). Po določbi prvega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov v upravnem sporu 8Uradni list RS, št. 105/06, 107/13), če je bila zadeva rešena na seji in tožnica v postopku ni imela pooblaščenca, ki je odvetnik, se ji priznajo stroški v višini 15 eurov. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je tožnici priznalo navedene stroške, ki jih mora tožnici plačati tožena stranka.

-------------------------------

1Tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Farmacija d.o.o. proti Občini Benedikt izhaja, da Državna revizijska komisija za revizijo oddaje javnih naročil Republike Slovenije meni, da "dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, ki ga je izdala Občina Benedikt, ustreza podelitvi koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti" (C-715/23, 10. 7. 2025, odst. 29.

2C-715/23, 10. 7. 2025, odst. 57-58.

3Ibid. odst. 51.

4Ibid. odst. 62.

5Ibid. odst. 64.

6Po tem določilu se omejitve svobode opravljanja storitev v Uniji prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene.

7Prepovedana je vsakršna diskriminacija na katerikoli podlagi, kot je denimo spol, rasa, barva kože, etnično ali socialno poreklo, genetska značilnost, jezik, vera ali prepričanje, politično ali drugo mnenje, pripadnost narodnostni manjšini, premoženje, rojstvo, invalidnost, starost ali spolna usmerjenost.

8Pérez in Gómez, C-570/07 in C-571/07, 1. 6. 2010, odst. 44-104.

9Ibid. odst. 118-119.

10Ibid. odst. 104. Glej tudi: Sporting Odds Ltd, C-3717, 28. 2. 2018, odst. 44.

11Pérez in Gomez, C-570/07 in C-571/07, 1. 6. 2010odst. 120-121.

12Ibid. odst. 122, 125.

13Sporting Odds Ltd, C-3717, 28. 2. 2018, odst. 35.

14Ibid. odst. 38-39.

15Sokoll-Seebacher, C-367/12, 13. 2. 2014, odst. 24, 27. Z primer konkretne presoje zadostne objektivnosti meril glej ibid. odst. 28-51.

16Sporting Odds Ltd, C-3717, 28. 2. 2018, odst. 49. Glej tudi: Unibet, C-49/16, 22. 6. 2017, odst. 44-51.

17Sporting Odds Ltd, C-3717, 28. 2. 2018 52-65.

18Pravica do dobrega upravljanja v smislu člena 41(2)(c) Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi s sodno prakso Sodišča EU (na primer: M, C-277/11, 22. 11. 2012, odst. 82-86; Mukarubega, C-166/13, 5. 11. 2014, odst. 44-50).

19Glej na primer: JP, C-651/19, 9. 9. 2020, odst. 36-39.

20E.N., S.S., J.Y., C-556/21, 30. 3. 2023, odst. 31.

21Sodba Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi: Ramos Nunes de Carvalho e Sá v. Portugal, App no. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, odst. 190-191.