Jedro

Ker se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, se tožeča stranka naložitvi obveznosti omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije vlade, ne more upirati s sklicevanjem, da so s tem omejene pravice uporabnikov njenih storitev.

Sodišče ne more pritrditi stališču tožeče stranke, da ZIS v konkretnem primeru ni uporabljiv, ker (v skladu z načelom teritorialne veljavnosti predpisov) iger na srečo, ki se izvajajo izven ozemlja Republike Slovenije, ne more urejati. Navezne okoliščine namreč tudi v primeru, ko ima ponudnik iger na srečo sedež v drugi državi, igralec pa prebivališče v Sloveniji, odkazujejo na uporabo slovenskega prava in pristojnost slovenskega sodišča. Teritorialna veljavnost ZIS zato ne more biti vprašljiva.

V zvezi z zatrjevano neskladnostjo ZIS s pravom Evropske unije (svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev) sodišče navaja, da je SEU v svoji praksi zavzelo stališče, da lahko države predpišejo omejitve za dejavnost organiziranja iger na srečo, ki sicer po vsebini pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev iz 49. člena Pogodbe ES, če so za to izpolnjeni upravičeni (nediskriminatornost, sorazmernost) razlogi.

Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Urad Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju upravni organ) je z izpodbijano odločbo ponudniku storitve informacijske družbe gospodarski družbi A. d.d. naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba B. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov (1. točka izreka) in da mora ponudnik storitve informacijske družbe organu predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da družba B. Ltd. nima koncesije Vlade RS za prirejanje spletnih iger na srečo, kar je razvidno iz registra koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prireditelje klasičnih iger na srečo. Z odločbo št. 4613-30/2006/4 z dne 17. 8. 2006, ki je postala pravnomočna 11. 9. 2006, ji je bilo prepovedano prirejati igre na srečo v Republiki Sloveniji. V postopku nadzora je upravni organ dne 15. 3. 2010 ugotovil, da se na spletni strani X. še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Z vpogledom v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe, ki ga vodi Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS, je upravni organ ugotovil, da je A. d.d. ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Ker kot tak omogoča dostop do spletne strani X., dostop pa poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani X. v IP naslov, je organ na podlagi pete alinee prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list RS, št. 43/07, v nadaljevanju ZIN) in devetega odstavka 107. člena Zakona o igrah na srečo (Uradni list RS, št. 134/03-UPB in 10/10, v nadaljevanju ZIS) tožeči stranki naložil, da omeji dostop do spletne strani z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov. Organ je navedel, da je v tem primeru evidentno, da ima možnost povsem brez sodelovanja stranke pridobiti vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni. Zato je določbo izdal v skrajšanem postopku, na podlagi prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB, 126/07, 65/08 in 8/10, v nadaljevanju ZUP).

Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo tožeče stranke zoper prvostopenjsko odločbo. Navaja, da je prvostopenjski organ na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki je specialna ureditev izvršbe po drugih osebah, pritožniku naložil ukrep, kot izhaja iz izreka njegove odločbe. Zavrnil je pritožbene ugovore, da ni bilo pogojev za izvedbo skrajšanega postopka. Izvedba takega postopka ne pomeni, da pritožnik ne more uveljavljati svojih pravic in pravnih koristi, saj je to tudi storil prav s pritožbo. Po mnenju drugostopenjskega organa ni bilo treba izvesti posebnega ugotovitvenega postopka, ker je bilo mogoče dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi uradnih evidenc in na podlagi drugih splošno znanih dejstev (da dostop do predmetne spletne strani poteka preko pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem IP naslova, kar je splošno znan način delovanja sistema, ki omogoča dostop do spletnih strani). Zavrnil je tudi ugovor, da prvostopenjski organ ni upošteval tehničnih niti pravnih posledic naloženega ukrepa. Izmed več možnih načinov je izbral metodo onemogočanja pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov, ki je trenutno edina sprejemljiva metoda, s katero lahko drug subjekt izvede omejitev dostopa do določene spletne strani, ker z najmanj negativnimi stranskimi učinki za uporabnike svetovnega spleta doseže namen ukrepa. Zato z izvršitvijo odločbe ne bo nesorazmerno omejen dostop do vsebin in informacij, ki niso v nasprotju z ZIS, kot to meni pritožnik. Poudarja, da so v skladu z načelom zakonitosti upravni organi dolžni postopati v skladu z veljavnimi predpisi. Ni mu znano, da bi zoper ZIS tekel postopek za presojo ustavnosti pred Ustavnim sodiščem. Prvostopenjski organ je ravnal skladno z veljavno zakonodajo in mu protiustavnega ukrepanja ni mogoče očitati. Enako meni glede očitka, da odločba predstavlja nesorazmeren poseg v ustavno zagotovljeno pravico do svobode izražanja. Ker je prvostopenjski organ tožniku naložil točno določen ukrep, ne drži očitek, da ni dovolj jasno in določno opredelil ukrepa in da bi zaradi spornosti devetega odstavka 107. člena ZIS kršil Direktivo 2001/31/ES in Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljevanju ZEPT). V zvezi s tem dodaja, da je področje iger na srečo izrecno izključeno iz urejanja ZEPT. Kolikor je pritožnik ugovarjal, da z naloženim ukrepom ne bo dosežen namen, ki ga zasleduje ZIS, pa pritožbeni organ navaja, da naložen ukrep ne more popolnoma nadomestiti izpolnitve prepovedne odločbe, je pa pritožnik edina primerna oseba, ki lahko s svojim dejanjem doseže podoben nadomestni učinek, kar izhaja že iz devetega odstavka 107. člena ZIS, ki opredeljuje subjekte, katerim se lahko naloži omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez dovoljenja. Kljub dejstvu, da obstajajo načini, s katerimi lahko poučeni uporabniki ukrep obidejo, to ne more biti razlog za pasivnost oziroma neukrepanje organov, ki so dolžni zagotoviti spoštovanje pravnega reda Republike Slovenije. Zavrača pa tudi pritožnikovo mnenje, da se ga z naloženim ukrepom kaznuje oziroma nanj prelaga odgovornost za nezakonitost vsebin, ki jih uporabniki prenašajo, čeprav teh vsebin pritožnik ne izbira, ne zagotavlja in tudi na drug način aktivno nanje ne vpliva, saj ne gre za ukrepanje po 6. členu in 1. točki 111. člena ZIS, ampak za izvršbo po drugih osebah.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov. Ker je upravni organ naložil ukrep na podlagi vpogleda v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe na spletni strani APEK, ki pa vodi zgolj seznam operaterjev in ne vseh ponudnikov storitev informacijske družbe, je že zato izpodbijana odločba nezakonita, saj ustvarja neenakost med ponudniki storitev, za kar organ ni imel razumnega in na zakonu utemeljenega razloga. Gre za kršitev 14. in 74. člena Ustave RS in Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Postopkovno kršitev je upravni organ storil s tem, da je odločil mimo določbe 9. člena ZUP, tožeče stranke ni zaslišal in zato ni imela možnosti uveljavljanja temeljnih pravic, ki ji gredo po zakonu. V tej zadevi niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo skrajšanega postopka po 144. členu ZUP, saj gre za kompleksna dejanska vprašanja kot, ali in če je mogoče izpodbijano odločbo sploh izvršiti, kaj bi izvršitev pomenila za tožečo stranko in njene stranke ter njihove pravice in pravne koristi, s tem pa tudi, ali je zahteva, ki jo nanjo naslavlja izpodbijana odločba, sploh pravno dopustna. Tožeča stranka meni, da ZIS lahko ureja le igre na srečo, ki potekajo oziroma se organizirajo na ozemlju Republike Slovenije. V konkretnem primeru pa je šlo za igro na srečo, ki se izvaja izven njenega ozemlja, saj ima družba, ki je ponudnica spletne igre na srečo, sedež izven ozemlja Republike Slovenije. Po drugem odstavku 21. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) se šteje, da je pravni posel sklenjen tam, kjer je imel ponudnik sedež v trenutku oddaje ponudbe. Ker se je igra odvijala v tujini, takšne dejavnosti slovensko pravo ne more urejati. Nadalje tožeča stranka očita, da v izpodbijani odločbi ni konkretno opredeljeno, na kakšen način naj se odločba izvrši. Izrek odločbe je nerazumljiv, glede na njeno obrazložitev pa gre za neargumentirano odločbo. Tožeča stranka navaja, da bi bil uspešen le ukrep z uporabo tehnologije globokega paketnega vpogleda (DPI), kakršna pa je prepovedana zaradi posega v ustavne pravice, je v nasprotju z Zakonom o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom), Zakonom o varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju ZVOP-1), njena uporaba lahko izpolni znake kaznivega dejanja, kar v tožbi podrobneje opisuje. Z izvršitvijo odločbe bi utrpela hudo škodo, kupiti bi morala izjemno drago opremo za izvajanje metode DPI, utrpela bi na svojem poslovnem ugledu. Pri naloženih materialnih obveznostih gre za poseg v pravico do lastnine, ki jo zagotavlja 33. člen Ustave RS. Navaja, da bi izvršitev izpodbijane odločbe tudi preprečila dostop do legalnih vsebin na spletnih straneh. Iz vseh navedenih razlogov izpodbijana odločba krši 33., 34., 35., 37., 38. in 39. člena Ustave ter določbe ZEKom in ZVOP-1. Tožeča stranka pojasnjuje, da s tožbo uveljavlja varstvo ustavnih pravic, ki so zavarovane s Konvencijo Sveta Evrope o varstvu človekovih pravic ter s pravom Evropske Unije. Izpodbijana odločba je v neskladju s pravom EU, ki zagotavlja prost pretok storitev. Da so omejitve tudi na področju iger na srečo nedopustne, izhaja iz odločitev SES v zadevah Gambelli in drugi, št. C-243/01, Winner Wetten, št. C 409/06. Nadalje ugovarja, da je bil omejevalni ukrep v izpodbijani odločbi sprejet na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki je bil v zakon vnesen z novelo, ki pa ni bila notificirana tako, kot za predpise s področja storitev informacijske družbe določa Direktiva 98/34/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 22. 6. 1998, spremenjena z Direktivo 98/48/ES Evropskega parlamenta in sveta in Direktivo sveta 2006/96/ES z dne 20. 11. 2006, ki jo je Slovenija prenesla v svoj pravni red z Uredbo o postopkih notificiranja na področje standardov, tehničnih predpisov in postopkov za usklajevanje skladnosti. Neupoštevanje postopka notifikacije ima po sodni praksi SEU za posledico, da se nenotificirani predpisi ne smejo izdati in ne izvajati, na kar se posamezniki lahko sklicujejo pred nacionalnimi sodišči. Zato organ navedene določbe ne bi smel uporabiti. Ta določba je v neskladju s pravom EU tudi zato, ker gre za izvršitev zavarovanja monopolnega položaja nekaterih prirediteljev iger na srečo, predvsem C. d.d. Igralništvo v Republiki Sloveniji je urejeno tako, da ne izpolnjuje niti pogojev za notranjo skladnost (obstaja namreč širjenje ponudbe iger na srečo s strani monopolistov), niti za zunanjo skladnost (širijo se ponudbe iger na srečo na drugih področjih, ne le na področju športnih stav). Pri tem se tožeča stranka sklicuje na sodbe SES v zadevah Carmen Media, št. C-46/08 in Markus Stoss, št. C-316/07 z dne 8. 9. 2010. Tožeča stranka predlaga, da sodišče opravi glavno obravnavo, na kateri izvede predlagane dokaze ter odloči tako, da tožbi ugodi in odločbo št. 4613-137/2010/1 z dne 17. 3. 2010 odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, v 15 dneh pod izvršbo.

Dodatno pa tožeča stranka, kolikor sodišče ne bi sprejelo stališča, da deveti odstavek 107. člena ZIS ni uporabljiv, ker gre za ponudnika internetnih iger na srečo, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, predlaga, da sodišče postopek prekine in začne postopek pred Ustavnim sodiščem RS za oceno ustavnosti te določbe. Po njenem mnenju je določba neskladna z ustavo, saj jo je mogoče izvršiti le s pomočjo DPI tehnologije, kar pa pomeni kršitev drugega odstavka 37. člena Ustave. Takšna rešitev tudi ni v skladu s pravico do varstva osebnih podatkov po 38. členu Ustave, s pravico do lastnine po 33. členu Ustave, pravico do dostojanstva in varnosti po 34. členu Ustave, pravico do zasebnosti in osebnih pravic po 35. členu Ustave in pravico do svobodne gospodarske pobude, ki je zagotovljena s 74. členom Ustave.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in vztraja pri razlogih, podanih v izpodbijani odločbi. Poudarja, da z izpodbijano odločbo tožeči stranki ni naloženo, da mora promet zaustaviti, še manj pa ga nadzorovati. Iz nabora ukrepov, s katerimi je omejitev dostopa možno izvršiti, ji je naložen točno določen ukrep in v zvezi z njim ponavlja svoje razloge iz odločbe. Ne strinja se tudi s pripombo tožeče stranke, da je postopek osredotočen zgolj na operaterje in ne na vse ponudnike storitev informacijske družbe, ki omogočajo dostope do spletnih strani iger na srečo. Sklicuje se na opredelitev operaterja v 23. točki 3. člena in na 35. člen ZEKom ter 11. točko 3. člena ZEPT. Iz njih povzema, da uradna evidenca operaterjev, ki jo na podlagi 127. člena ZEKom vodi APEK, vključuje tako operaterje javnih komunikacijskih omrežij kot tudi javne ponudnike storitev informacijske družbe, saj oboje poimenuje operater. Prereka navedbe o teritorialni veljavnosti ZIS v povezavi z delovanjem družbe B. Ltd., ki so v okviru tega postopka brezpredmetne, saj je bilo dejstvo nezakonitega opravljanja dejavnosti prirejanja iger na srečo te družbe v Republiki Slovenije že ugotovljeno s pravnomočno, tudi sodno preizkušeno, upravno odločbo. Glede poziva sodišču, da sproži postopek za presojo ustavnosti devetega odstavka 107. člena ZIS, ker naj bi bilo odločbo mogoče izvršiti le s pomočjo DPI metode, pa odgovarja, da tožeči stranki takšen ukrep ni bil naložen. Nepotrebno je tudi sprožiti predhodni postopek pred SEU glede razlage 49. člena PES, saj je predmet postopka izvršitev upravne odločbe in ne pridobitev dovoljenja oziroma koncesije za prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijana odločba , s katero je upravni organ tožeči stranki naložil, da omeji dostop do spletne strani X. z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov, je bila izdana v postopku nadzora po ZIS, v katerem se ob upoštevanju določb tega zakona (členi 107 do 109.b) subsidiarno uporabljajo določbe ZUP in ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS).

Po 1. točki prvega odstavka 144. člen ZUP, kot je bil voden postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, lahko organ po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi splošno znanih dejstev oziroma dejstev, ki so organu znana.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS (ZIS-C) lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo.

V nadzornem postopku ugotovljena dejstva tudi po mnenju sodišča ustrezajo abstraktnemu dejanskemu stanu iz devetega odstavka 107. člena ZIS. Pravno relevantna dejstva iz te določbe – da družba B. Ltd., ki nima koncesije za prirejanje iger na srečo, te prireja na spletni strani X., da dostop do te spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov in da je tožeča stranka ponudnik storitev informacijske družbe, med strankama niti niso sporna. Navedena dejstva pa so podlaga za pravno posledico iz devetega odstavka 107. člena ZIS – tj. izrek ukrepa omejitve dostopa do spletnih strani. Pri izbiri načina omejitve je bil organ vezan še na kriterij sorazmernosti, kot ga določa ZIN, in sicer, da izbere ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN).

Sodišče se s tožečo stranko ne strinja, da ji je bila v upravnem postopku odvzeta možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so bile pomembne za odločitev. Sama naložitev ukrepa je pravna odločitev, ki izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja in kot o taki tožeči stranki ni bilo treba dati možnosti, da se o njej izjasni. Upravni organ je bil pri odločitvi vezan na izbiro ukrepa, ki objektivno predstavlja način omejitve dostopa do spletne strani, ki ga ponudnik storitev informacijske družbe lahko izvrši in je zanj najugodnejši ukrep. Glede načina izvedbe naloženega ukrepa (onemogočitev pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov) tožeča stranka niti v pritožbi in niti v tožbi ni navedla nobenih konkretnih dejstev in okoliščin, ki bi kazale, da ga tehnično ne more izvršiti. V tožbi pa tudi ne ugovarja mnenju drugostopenjskega organa, da bi bil namen predpisa (ki je v preprečitvi prirejanja iger na srečo brez koncesije) lahko dosežen z zanjo manj obremenjujočim ukrepom. Torej ne oporeka sorazmernosti ukrepa. Kolikor se sklicuje, da je naloženi ukrep neučinkovit, ker lahko uporabniki dostopajo do spletne strani z uporabo lastnih pomožnih DNS strežnikov ali pomožnih strežnikov drugih specializiranih ponudnikov, in da bi bil uspešen le ukrep z uporabo tehnologije DPI, sodišče odgovarja, da ji taka izvedba ukrepa ni bila naložena, zato ni bilo potrebe, da bi se o takem ukrepu v postopku izjasnjevala.

Če tožeča stranka meni, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek, ker naložena obveznost posega v njene pravice in pravice potrošnikov, po mnenju sodišča tudi s tem ugovorom ne more biti uspešna. Nobena ustavna pravica tožeči stranki ni bila kršena, če je upravni organ pri ugotavljanju subjekta, kateremu je naložil ukrep, upošteval evidenco, ki jo vodi APEK. Glede na opredelitev operaterja po 23. točki 3. člena ZEKom in opredelitev storitve informacijske družbe po 35. členu ZEKom in 11. točki 3. člena ZEPT je pojem operaterja po ZEKom širši od pojma ponudnika storitev informacijske družbe po ZIS in ZEPT, kar pomeni, da evidenca APEK vključuje tako operaterje javnih komunikacijskih omrežij kot tudi javne ponudnike storitev informacijske družbe. Tožeča stranka kot ponudnik storitev informacijske družbe (da takega statusa nima, tudi ne ugovarja) torej ni bila obravnavana drugače kot drugi ponudniki storitev informacijske družbe. Tožeča stranka se tudi ne more sklicevati, da ji je bilo zaradi njej izdane odločbe poseženo v ustavno pravico svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave RS). Po določbi drugega odstavka 74. člena Ustave RS se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Razlogi javne koristi torej dopuščajo omejitve izvajanja gospodarske dejavnosti. Da je določbo 107. člena ZIS mogoče razlagati v smislu nadzorovanja prirejanja iger na srečo in ukrepanja v primeru ugotovljenih nepravilnosti iz razlogov javne koristi, izhaja iz 1. člena ZIS, ki določa, da se s tem zakonom ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se prepreči pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja in ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Zato sodišče nima pomislekov, da bi v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS naložen ukrep ne predstavljal z ustavo skladnega ukrepa, naloženega iz razlogov javne koristi. Ker se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, se tožeča stranka naložitvi obveznosti omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije vlade, ne more upirati s sklicevanjem, da so s tem omejene pravice uporabnikov njenih storitev.

Zgoraj povedano sodišče zaključuje v stališče, da je bil upravni organ v postopku dolžan ugotavljati dejstva, ki so relevantna glede na določbo devetega odstavka 107. člena ZIS, to pa so uradni podatki (register APEK, register koncesionarjev, evidenca izdanih odločb o prepovedi prirejanja iger na srečo) oziroma so dejstva, ki so organu znana glede na njegovo delovno področje (način dostopanja do spletnih strani). Z navedenimi dejstvi je izpopolnjen zakonski dejanski stan po devetem odstavku 107. člena ZIS. Zato tožbene navedbe, da je upravni organ dejansko stanje ugotovil zmotno in nepopolno, tožeča stranka pa naj se ne bi imela možnosti izjaviti se o dejanskih okoliščinah, pomembnih za odločitev – o njenih ugovorih o čem naj se ne bi mogla opredeliti, se je sodišče opredelilo zgoraj, po presoji sodišča ne zadoščajo za sklepanje o nepopolni ali zmotni dejanski podlagi sprejete odločitve, niti za ugotovitev, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek.

Sodišče tudi ne more slediti tožbeni trditvi, da je izrek izpodbijane odločbe nerazumljiv, obrazložitev pa naj odločitve ne bi pojasnila. V izreku odločbe je točno opredeljeno, na kakšen način mora omejiti dostop do spletne strani, kar očitno razume tudi tožeča stranka, ko navaja, da bodo uporabniki kljub temu ukrepu lahko dostopali do nje. V obrazložitvi pa je upravni organ navedel dejstva in dokaze, ki ta dejstva izkazujejo in ki so podlaga za sprejeto odločitev, ter zakonske določbe, ki jo narekujejo. Pomanjkljivost v obrazložitvi prvostopenjske odločbe glede sorazmernosti naloženega ukrepa v smislu določb ZIN je odpravil drugostopenjski organ. Zato je po mnenju sodišča naloženi ukrep obrazložen v takšni meri, da je tožeči stranki omogočal preizkus odločitve in uveljavljanje pravic, ki jih v zvezi s takšno odločitvijo ima.

Sodišče nadalje ne more pritrditi stališču tožeče stranke, da ZIS v konkretnem primeru ni uporabljiv, ker v skladu z načelom teritorialne veljavnosti predpisov iger na srečo, ki se izvajajo izven ozemlja Republike Slovenije, ne more urejati. Pri svojem stališču tožeča stranka izhaja iz tega, da je igra na srečo pravni posel, ki ga skleneta ponudnik igre na srečo in igralec. Konkretno se sklicuje na drugi odstavek 21. člena OZ, po katerem se šteje, da je pogodba sklenjena v kraju, v katerem je imel ponudnik svoj sedež oziroma prebivališče v trenutku, ko je dal ponudbo (v tem primeru je to Malta). Tudi če bi vprašanje nekompetentnosti urejanja iger na srečo v primerih, kot je obravnavan, ocenjevali z vidika pogodbenega prava, po mnenju sodišča ni mogoče pritrditi stališču tožeče stranke. Pri igrah na srečo naj bi tudi po navedbah tožeče stranke šlo za razmerje s tujim elementom, kar v slovenskem pravnem redu ureja Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (Uradni list RS, št. 56/99 in 45/08, v nadaljevanju ZMZPP). Po zvrsti je pogodba med ponudnikom igre na srečo in igralcem potrošniška pogodba (prvi odstavek 22. člena tega zakona opredeljuje kot tako (tudi) pogodbo o opravljanju storitev potrošniku). Za potrošniško pogodbo pa se uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče, če je sklenitev pogodbe posledica ponudbe ali reklame v tej državi in če je potrošnik v tej državi opravil dejanja, potrebna za sklenitev pogodbe (1. alinea četrtega odstavka 22. člena ZMZPP). Za takšne okoliščine pa v primerih, ko ponudnik iger na srečo le te ponuja in prireja na spletni strani, gre. V zvezi s ponujanjem in reklamiranjem se sodišče sklicuje še na sodbo SEU (združeni zadevi št. C 585/08 in C 144/09) z dne 7. 12. 2010, v kateri se je to sodišče ukvarjalo z vprašanjem spletnega čezmejnega oglaševanja, ko je razlagalo pojem usmerjenosti trgovčeve dejavnosti v državo članico potrošnikovega stalnega prebivališča iz točke (c) prvega odstavka 15. člena Uredbe Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. 12. 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah. Po prej navedeni določbi je tudi sodna pristojnost v primeru spora iz potrošniške pogodbe priznana sodišču, kjer ima potrošnik stalno prebivališče. Navezne okoliščine torej tudi v primeru, ko ima ponudnik iger na srečo sedež v drugi državi, igralec pa prebivališče v Sloveniji, odkazujejo na uporabo slovenskega prava in pristojnost slovenskega sodišča. Teritorialna veljavnost ZIS zato po mnenju sodišča ne more biti vprašljiva. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS pa konkretno, glede na svojo vsebino (uzakonjeni ukrep dejansko preprečuje ponujanje iger na srečo v primerih, ko niso dovoljene) predstavlja ukrep, sprejet zaradi varstva potrošnikov in javnega reda, saj igre na srečo po naravi stvari povzročajo določena tveganja za družbo (povzročitev določenih kaznivih dejanj) in za igralce (prekomerno trošenje denarja). Določitev potrebne ravni varstva potrošnikov in javnega reda na svojem območju pa je v nacionalni zakonodajni pristojnosti.

V zvezi z zatrjevano neskladnostjo ZIS s pravom Evropske unije (svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev) sodišče navaja, da je SEU v svoji praksi (sodbe C 243/01, C 409/06, združene zadeve C 338/04, 359/04, 360/04, združene zadeve C 316/07, 358/07, 360/07, 409/07, 401/07, C 42/07, C 46/08, C347/09) zavzelo stališče, da lahko države predpišejo omejitve za dejavnost organiziranja iger na srečo, ki sicer po vsebini pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev iz 49. člena Pogodbe ES, če so za to izpolnjeni upravičeni (nediskriminatornost, sorazmernost) razlogi. Ali so pogoji, predpisani z ZIS, v okviru dopustnih omejitev, se sodišče v tej sodbi ne opredeljuje, saj v obravnavanem primeru ne gre za spor o pravici prirejanja iger na srečo, temveč za način izvršitve že izrečene prepovedne odločbe.

V svojem odklonilnem stališču na tožbeni ugovor, da bi bilo treba določbo devetega odstavka 107. člena ZIS, uzakonjeno z ZIS-C, po kateri lahko nadzorni organ, če ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naložil omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se lahko igre prirejajo, notificirati, tako kot določa Direktiva 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. 6. 1998, dopolnjena z Direktivo 98/48in Direktivo 2006/96/ES Sveta, v slovenski pravni red pa prenesena z Uredbo o postopkih notificiranja na področje standardov, tehničnih predpisov in postopkov za usklajevanje skladnosti (Uradni list RS, št. 66/00, 35/05 in 57/08, v nadaljevanju Uredba), se sodišče opira na opredelitev pojmov „storitev“ in „tehnični predpis“ (namen prej navedene direktive je namreč preverjanje združljivosti nacionalne zakonodaje s pravom EU, kolikor bi bila ovira za prost pretok storitev v tehničnem predpisu). Po 2. točki prvega odstavka 17. člena Uredbe je „storitev“ vsaka storitev informacijske družbe, to je vsaka storitev, ki se ponavadi opravlja odplačno, na daljavo, elektronsko in na posamično zahtevo prejemnika storitev. Izraz „tehnični predpis“ po 10. točki istega člena pomeni tehnične specifikacije in druge zahteve in pravila o storitvah, vključno z ustreznimi upravnimi akti, katerih upoštevanje je, pravno ali dejansko, obvezno pri trženju, opravljanju storitev, ustanovitvi izvajalca storitev ali pri uporabi v državi članici EU ali v njenem pretežnem delu, kot tudi zakone, druge predpise ali druge upravne akte držav, razen tistih, ki so navedeni v 23. členu Uredbe, in ki prepovedujejo proizvodnjo, uvoz, trženje ali uporabo nekega proizvoda oziroma prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitev oziroma ustanovitev izvajalca storitve. Dejanski učinek uporabe določbe devetega odstavka 107. člena ZIS je konkreten in sicer je v tem, da določen ponudnik ne more ponujati iger na srečo po spletu, vendar pa to ni tista podlaga, ki bi ovirala unijsko svobodo opravljanja storitev. Storitev prirejanja spletnih iger na srečo in pogoji za opravljanje te storitve so urejeni v drugih določbah. Prepovedni učinek določbe devetega odstavka 107. člena ZIS je tako samo posledica izvajanja drugih določb. Zato po mnenju sodišča to ni tehničen predpis, kot ga šteje SEU (zadevi C 65/05, C 267/03), da bi bila njegova notifikacija potrebna.

Sodišče pa tudi ne sprejema tožbenega predloga, da bi prekinilo postopek odločanja v tej zadevi in sprožilo postopek za presojo ustavnosti določbe devetega odstavka 107. člena ZIS. Določba naj bi bila po mnenju tožeče stranke neustavna zato, ker bi jo bilo mogoče izvršiti le s pomočjo DPI tehnologije, kar pa bi pomenilo kršitev drugega odstavka 37. člena Ustave RS (varstvo tajnosti pisem in drugih občil). Sodišče ugotavlja, da deveti odstavek 107. člena ZIS ne določa metode omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije vlade, ampak le, da se dostop omeji, zato iz zatrjevanega razloga očitek neustavnosti ne vzdrži pravne presoje. Ureditev iz navedene določbe lahko vpliva na pravico iz 39. člen Ustave RS (svoboda izražanja), ki zajema svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja ter vsakomur dopušča, da svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Po določbi drugega odstavka 15. člena Ustave RS je z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (tudi), če je to nujno zaradi same narave pravice ali svoboščine. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS se po mnenju sodišča nanaša na način uresničevanja pravice do svobode izražanja v primerih, ko se uresničuje po elektronskih sredstvih komuniciranja, na katerih se nedovoljeno prirejajo igre na srečo. Iz že navedenih razlogov (varovanje javnega reda, preprečevanje kaznivih dejanj, varstvo potrošnikov) je v teh primerih poseg v pravico ustavnopravno opravičljiv.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Odločitev je sprejelo na seji in ni opravilo glavne obravnave, kot je predlagala tožeča stranka, ker se dokazi, ki naj bi jih izvedlo, ne nanašajo na dejstva, pomembna za odločitev.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke je sodišče zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka