Jedro

Ker je pomemben le konkreten posel - javno naročilo, od katerega je tožena stranka po več kot enem letu od pravnomočnosti odločitve o izbiri ponudnika odstopila, je bilo na tožeči stranki trditveno in dokazno breme v zvezi z izgubljenim dobičkom.

Po prepričanju višjega sodišča izračun izgubljenega dobička ne more biti pravilen, če ni podroben. Ko gre za konkreten izračun in ko se ne odloča po prostem preudarku je edini pravilen izračun izgubljenega dobička tisti, ki upošteva vse relevantno, torej vse potrebne stroške izvedbe naročila, ki morajo biti obrazloženi, ne le zatrjevani, in tudi dokazani.

Izrek

I. Pritožba zoper II. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje se zavrže. II. Pritožbi zoper I. in III. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje se ugodi in se v tem delu izpodbijana sodba spremeni tako, da se v I. točki izreka zavrne tožbeni zahtevek za plačilo 47.502,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 9. 2011 dalje, v III. točki izreka pa tako, da je tožeča stranka dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v višini 10.777,35 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 16. dne po prejemu te sodbe dalje.

III. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka, toženi stranki pa je dolžna povrniti njene stroške pritožbenega postopka v višini 1.958,83 EUR, v primeru zamude pa še zakonske zamudne obresti za čas od 16. dne po prejemu te odločbe dalje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (I.) toženi stranki naložilo v plačilo 47.502,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 9. 2011 do plačila, (II.) zavrnilo višji tožbeni zahtevek in (III.) tožeči stranki naložilo v plačilo stroške tožene stranke v višini 6.828,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obresti za primer zamude.

2. Zoper to sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in predlagala, naj višje sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne tudi v tem delu, podrejeno pa naj sodbo razveljavi. Priglasila je tudi pritožbene stroške.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala, naj jo višje sodišče zavrne in toženi stranki naloži v plačilo celotne stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba zoper II. točko izreka izpodbijane sodbe ni dovoljena, v preostalem delu pa je pritožba utemeljena.

O pritožbi zoper II. točko izreka sodbe

5. V tej točki izreka je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek. V tem delu je tako tožena stranka v pravdi uspela, zato za pritožbo nima pravnega interesa. Višje sodišče je zato pritožbo v tem delu zavrglo (prvi odstavek 343. člena ZPP v zvezi s 352. členom ZPP).

O pritožbi zoper I. točko izreka

6. V obravnavani zadevi je ostal sporen izgubljeni dobiček zaradi nesklenitve pogodbe o javnem naročilu, in sicer za obdobje od odločitve državne revizijske komisije pa do odstopa od sklenitve pogodbe. Kot je višje sodišče navedlo že v odločbi I Cpg 253/2015 z dne 13. 10. 2015, se za obravnavano zadevo uporablja zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev – ZJNVETPS, in sicer ZJNVETPS-B. Po petem odstavku 84. člena ZJNVETPS lahko naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila iz razlogov, da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali da zanj nima zagotovljenih sredstev, o čemer mora takoj pisno obvestiti ponudnika. Po četrtem odstavku 5. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja – ZPVPJN pa se takrat, kadar naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila, pravica do povračila škode lahko uveljavlja v sodnem postopku. Na koncu 18. točke te odločbe je višje sodišče tudi navedlo, da mora v primeru, da od javnega naročila odstopi v fazi po izbiri ponudnika, naročnik ponudniku povrniti škodo, in to tudi v primeru, da obstajajo v zakonu navedeni razlogi za odstop od izvedbe javnega naročila. Pri tem višje sodišče ugotavlja, da tožena stranka temu stališču niti ne nasprotuje, razen glede upoštevanja opravljenih del po naročilnicah.

7. V skladu s tretjim odstavkom 168. člena Obligacijskega zakonika – OZ se pri oceni izgubljenega dobička upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali odpustitve ni bilo mogoče doseči. V sporni zadevi sicer kakšne posebne okoliščine niso obstajale, glede na normalen tek stvari pa je bilo pričakovati, da bo tožeča stranka posel, za katerega je bila izbrana na javnem razpisu, opravila in pri tem seveda dosegla predvideni dobiček. Za oceno izgubljenega dobička v obravnavani zadevi je pomembna razlika med dogovorjeno pogodbeno ceno in med stroški, ki bi jih tožeča stranka imela z izvedbo posla.

8. Tožena stranka v pritožbi vztraja, da je za pravilno odločitev treba ugotoviti tudi, kakšno je bilo poslovanje tožeče stranke v letih od 2008 do 2011 na področju gradbenih del. Pri tem se sklicuje tudi na odločbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. Višje sodišče ugotavlja, da navedena sodna praksa za obravnavo zadevo ne pride v poštev. Iz odločb Vrhovnega sodišča namreč ne izhaja, da bi šlo v tistih zadevah za situacijo, kot je obravnavana. V obravnavani zadevi je namreč pomembno le, kakšen dobiček je tožeča stranka pričakovala iz konkretnega posla v zvezi s konkretnim javnim naročilom. Sodna praksa, na katero se sklicuje tožena stranka, pa se nanaša na škodo v zvezi z določenim področjem poslovanja, ne pa na konkretni izgubljeni posel (sodbe II Ips 107/2011, II Ips 102/2011).

9. Tako se izkaže, da je pravilno stališče tožeče stranke, ki ga je zagovarjala v postopku pred sodiščem prve stopnje – da je za odločitev pomemben le konkreten posel, ne pa siceršnje poslovanje tožeče stranke. Vendar pa to hkrati pomeni tudi, da izračunavanje izgubljenega dobička po metodi, ki jo je uporabila izvedenka A. Č., ne more biti pravilno. Pri izračunu je namreč upoštevala, kakšni so bili stroški poslovanja tožeče stranke in kakšne dobičke je imela iz celotnega poslovanja na področju gradbeništva (kolikor je to seveda lahko ugotovila). Ker to za obravnavano zadevo ni merodajno, so „vstopni podatki“ za izračun izgubljenega dobička napačni, s tem pa je napačen tudi izračun. Glede na navedeno pa tožeča stranka tudi ni bila dolžna predložiti podatkov in listin o svojem preteklem poslovanju, kar je zahtevala tožena stranka.

10. Ker je pomemben le konkreten posel – javno naročilo, od katerega je tožena stranka po več kot enem letu od pravnomočnosti odločitve o izbiri ponudnika odstopila, je bilo na tožeči stranki trditveno in dokazno breme v zvezi z izgubljenim dobičkom.

11. V zvezi z izračunom izgubljenega dobička je tožeča stranka v tožbi predstavila tabelo, v kateri je navedla zgolj, da bi prihodki glede na ponudbeno ceno znašali 808.380,10 EUR, stroški materiala 262.785,80 EUR, stroški storitev 5.000,00 EUR, stroški dela 390.000,00 EUR, drugi stroški 10.000,00 EUR in finančni odhodki 3.000,00 EUR, tako da bi izgubljeni dobiček znašal 137.594,30 EUR. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo navedla, da tožeča stranka ni konkretizirala tega zneska, da je zgolj pavšalno navedla stroške izvedbe gradbenih del (odhodke), brez kakršnihkoli konkretiziranih obrazložitev in dokazil o vrsti in višini le teh (na 19. strani vloge). Pri tem stališču je tudi kasneje vztrajala. Tožeča stranka je takemu stališču nasprotovala z navedbo, da je zelo podrobno navedla, na kateri osnovi utemeljuje izgubljeni dobiček ter v kakšni višini, zato naj očitek o nekonkretiziranosti ne bi bil utemeljen, pri čemer je navedla, da je predlagala tudi ustrezne dokaze – imenovanje izvedencev ustrezne stroke, ki bodo lahko pregledali njene izračune in jih delno ali v celoti potrdili (stran 13 prve pripravljalne vloge). Tudi kasneje, niti v ponovljenem postopku, ni navedla česa drugega.

12. Sodišče prve stopnje je zahtevku ugodilo v višini izračuna izvedenke A. Č. z dne 28. 4. 2017, pri čemer je zapisalo, da je sicer izvedenka v predhodnih dopolnitvah/pojasnilih zapisala le, da bi za podrobnejši izračun izgubljenega dobička potrebovala dodatne listine, izračun pa je vseeno naredila in strokovno ocenila, da nima premalo podatkov, da bi izpolnila nalogo sodišča, zato zahtevek v tem delu ni nesklepčen, ugovor tožene stranke na tej podlagi pa ni utemeljen (13. točka obrazložitve izpodbijane sodbe).

13. Po prepričanju višjega sodišča izračun izgubljenega dobička ne more biti pravilen, če ni podroben. Ko gre za konkreten izračun in ko se ne odloča po prostem preudarku je edini pravilen izračun izgubljenega dobička tisti, ki upošteva vse relevantno, torej vse potrebne stroške izvedbe naročila, ki morajo biti obrazloženi, ne le zatrjevani, in tudi dokazani.

14. Na 3. strani odgovora izvedenke A. Č. z dne 27. 1. 2017 na pripombe tožeče stranke (r. št. 119 spisa) je razvidno, da bi bil za natančnejši izračun med drugim potreben tudi podrobnejši stroškovnik ponudbene cene. Že v vlogi z dne 20. 9. 2016 (r. št. 108), ko je izvedenka že navedla isto, pa je izvedenka tudi navedla, da posamezne postavke izgubljenega dobička niso podprte v poslovno dokumentacijo, ki bi potrjevala njegovo upravičenost, med drugim tudi ni razvidno, na kaj se vsebinsko nanašajo materialni stroški, koliko delavcev bi delo opravljajo, na kaj se nanašajo stroški storitev, drugi stroški in stroški financiranja ter kje so zajeti sorazmerni del stroškov amortizacije, splošnih in upravno prodajnih stroškov (1. stran vloge). Iz navedenega pa po oceni višje sodišča izhaja, da je premalo podatkov za pravilen izračun izgubljenega dobička, kakršenkoli izračun brez tega pa lahko predstavlja le neka predvidevanja, ki pa za izračun izgubljenega dobička niso relevantna glede na 168. člen OZ.

15. Pravilnega izračuna brez dovolj substanciranega zahtevka tako tudi po pojasnilih izvedenke ekonomske stroke ni mogoče narediti. To pa hkrati pomeni tudi, da tega ne bi mogel narediti niti izvedenec gradbene stroke.

16. Tožeča stranka je sestavila ponudbo, pri tem pa je morala opraviti tudi kalkulacijo posla, ki zajema tako stroške izvedbe posla kot dobiček iz posla. Nenazadnje ji je bil ta strošek tudi že priznan kot navadna škoda. Zakaj ni predložila niti te kalkulacije, v postopku ni pojasnila; trdila je le, da ponudbe sama nima, kar je nelogično. Gre namreč za pomemben dokument gradbenega posla, ki vpliva tudi na izvedbo samega posla. Gradbena kalkulacija posla pa praviloma niti ni del ponudbe, temveč je le podlaga za sestavo ponudbe. Pri tem pa tožeča stranka niti ni pojasnila, od kod ji zneski, ki jih je upoštevala pri izračunu izgubljenega dobička. Priloga A15, ki jo je priložila v dokaz trditev, je le enaka tabela, kot je bila vsebovana že v tožbi na strani 13, zato si ni mogoče pomagati niti s tem.

17. Podrobnega in pravilnega izračuna izgubljenega dobička tako ni mogoče narediti, izračuni glede na predhodno poslovanje pa za obravnavano zadevo niso relevantni. To pa pomeni, da ima tožena stranka prav, ko navaja da je tožeča stranka postavila premalo trditev, pa še te niso dokazno podprte. Pri tem pa sodišču prve stopnje ni mogoče očitati, da bi moralo tožečo stranko na to pozvati v okviru materialnoprocesnega vodstva v smislu 285. člena ZPP, saj je na to opozorila že tožena stranka, izhaja pa tudi iz navedb oziroma pojasnil izvedenke. Glede na navedbe v odgovoru na pritožbo pa višje sodišče še dodaja, da je tožena stranka že v vlogi z dne 25. 10. 2016 (r. št. 113) spisa izrecno navedla, da zaradi pomanjkljive trditvene podlage izvedenka niti ni mogla ugotoviti izgubljenega dobička, ker manjkajo ustrezne trditve tožeče stranke, niso pa bili predloženi niti ustrezni dokazi. Iz navedenega torej ne izhaja, da bi se tožena stranka v celoti strinjala z izračunom izvedenke.

18. Zato višje sodišče zaključuje, da čeprav bi bila tožeča stranka sicer upravičena do povračila izgubljenega dobička, pa njen zahtevek ni podprt z zadostnimi trditvami. Čim pa ni dovolj trditev, je nepotrebna tudi izvedba kakršnikoli dokazov, kot so izpovedi prič ali strank postopka, tudi izvedenec ne more nadomestiti te pomanjkljivosti.

19. Višje sodišče zato zaključuje, da je pritožba tožene stranke utemeljena že iz tega razloga, zato se z drugimi razlogi ni ukvarjalo (prvi odstavek 360. člena ZPP).

O pritožbi zoper 3. točko izreka

20. Sprememba sodbe je narekovala tudi spremembo stroškovnega izreka sodbe. Tožeča stranka je v prvotnem postopku od vtoževanih 372.377,39 EUR uspela glede plačila 2.657,09, EUR, kar predstavlja 0,7 % uspeh, v ponovljenem postopku pa ni uspela glede nobenega dela od še vtoževanih 138.082,48 EUR. Na podlagi tretjega odstavka 154. člena v zvezi z drugim odstavkom 165. člena ZPP je višje sodišče odločilo, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti vse njene stroške, nastale do izdaje izpodbijane sodbe.

21. Zoper siceršnji izračun stroškov postopka, ki ga je opravilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, nobena od pravdnih strank ni imela pripomb – tožena stranka je v pritožbi nepravilnosti stroškovnega izreka ugovarjala le zato, ker po njenem prepričanju odločitev sodišča o glavni stvari ni bila pravilna. Višje sodišče pa tudi ni našlo kakih nepravilnosti v izračunu sodišča prve stopnje, zato mu je sledilo in tožeči stranki naložilo v plačilo stroške tožene stranke v višini 10.777,35 EUR (3. točka 365. člena ZPP).

O stroških pritožbenega postopka

22. Tožena stranka je s pritožbo uspela, zato je upravičena do povračila stroškov pritožbenega postopka po specificiranem stroškovniku iz pritožbe. Ni pa ji višje sodišče priznalo stroškov, priglašenih z vlogo z dne 13. 9. 2017, saj so bili ti priglašeni prepozno (tretji odstavek 163. člena ZPP).

23. Tožeča stranka, ki v pritožbenem postopku (z odgovorom na pritožbo) ni uspela, bo morala na podlagi 154. člena v zvezi s 165. členom ZPP sama nositi stroške pritožbenega postopka.