Jedro

Tožena kolektivna organizacija nima pravice obveznega kolektivnega upravljanja avtorskih pravic v zvezi s prvotožničinim javnim predvajanjem glasbe s fonogrami, naštetimi v Prilogi 1, na katerih ima druga tožnica vse avtorske in sorodne pravice za ta način uporabe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba v III. in V. točki izreka potrdi.

II. Pritožnik sam trpi stroške s pritožbo, tožnicama pa mora povrniti, vsaki pol, stroške odgovora na pritožbo 513,32 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, tekočimi od izteka navedenega roka do plačila.

Obrazložitev

**Izpodbijana sodba**

1. Sodišče prve stopnje je sklenilo dopustiti spremembi tožbe z dne 20. 1. 2020 in dne 19. 4. 2022 (I. točka izreka) ter zavreči tožbo za ugotovitev, da ne obstajajo toženčeve terjatve do prve tožnice na podlagi 11 računov (II. točka izreka; da gre izmed obeh tožnic za prvo, iz izreka sicer ne izhaja, izhaja pa iz 1. točke obrazložitve in tudi sicer povsem jasno iz smisla celotne zadeve), kajti njihovo plačilo toženec od prve tožnice iztožuje že v dveh drugih pravdah (v katerih se po vsej verjet­nosti čaka na izid odločitve o predhodnem vprašanju v tem sporu). Ugodilo pa je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku, naj se ugotovi, da toženec nima pravice obveznega kolektivnega upravljanja avtorskih pravic v zvezi z javnim predvajanjem s fonogrami neodrskih glasbenih del, naštetih v Prilogi 1, ki je priloga sodbe, na katerih ima druga tožnica vse avtorske in sorodne pravice za ta način uporabe in je o tem obvestila toženca (III. točka izreka). Končno je zavrnilo tožencu naložiti objavo sodbe v Dnevniku, Delu, Večeru in Slovenskih novicah (IV. točka izreka), saj naj bi takšno objavo Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) omogočal samo ob kršitvi izključnih pravic, česar pa tožnici ne iztožujeta in naj zato ne bi bilo pravno pomembno njuno zatrjevanje, da toženec tudi drugim dejanskim in potencialnim uporabnikom drugotožničinih del pošilja dopise o nedopustnosti njenega individualnega upravljanja pravic. Glede pravdnih stroškov je odločilo, da trpi vsaka stranka svoje (V. točka izreka).

2. Toženec se pritožuje zoper sodbo iz III. točke izreka in zoper odločitev o stroških iz V. točke izreka. V svojem odgovoru na pritožbo tožnici nasprotujeta njeni utemeljenosti.

**Bistvo presoje sodišč**

3. Srž spora, kot jo razume pritožbeno sodišče, je toženčevo nasprotovanje dopust­nosti drugotožničinega poslovnega modela. Kakšne so značilnosti tega modela, je nazorno opisano v tehle odlomkih izpodbijane sodbe: _„22. Med strankama ni spora o tem, da se druga tožnica, hrvaška družba, ukvarja s produkcijo in up­ravljanjem z glasbo, namenjeno poslovnim uporabnikom, npr. za namen izboljšanja ambienta v poslovnih prostorih, ter da je prva tožnica uporabnica teh del [v svoji verigi trgovin z oblačili]. Gre za posamezna dela, na katerih ima druga tožnica, kot trdi, vse materialne avtorske in sorodne pravice. V dokaz je predložila_ _rilogo 1 (v spisu priloga A 3), ki je seznam del z naslovi in časom trajanja. V prilogi A 4 so ob istih delih dodatno navedeni tudi avtorji glasbe, besedila (če to obstaja) in aranžmaja. Na koncu tabele pa je zapis, da avtorji (A. A., B. A., C. C. in D. D.) s svojim podpisom potrjujejo, da so na drugo toženko prenesli izključno, brez vsebinskih, časovnih ali krajevnih omejitev, vse svoje materialne avtorske pravice na vseh navedenih delih, vključno s pravico priobčitve svojega dela javnosti, ter da lahko druga toženka v celoti prosto razpolaga s predmetnimi deli. Ob tem so se avtorji tudi podpisali. Tožeča stranka je predložila tudi izjave izvajalcev (priloga A 17), ki so B. A., D. D., E. E., A. A. in C. C. Navedeni so s svojimi podpisi potrdili, da so kot celostni izvajalci sodelovali pri snemanju glasbenega gradiva za naročnika družbo F. [tj. drugo tožnico] v obdobju od leta 2011 do leta 2017 ter da so na družbo F. prenesli izključno, brez vsebinskih, časovnih ali krajevnih omejitev, vse svoje materialne izvajalske pravice na vseh teh izvedbah, vključno s pravico priobčitve javnosti svoje izvedbe. Oziroma, da lahko družba F. v celoti prosto razpolaga z omenjenimi izvedbami. Za opravljeno storitev in prenos pravic so prejeli dogovorjeno denarno nadomestilo.“ In: „[23. … G]re za skupen podjem avtorjev in izvajalcev, ki preko druge tožnice (producentke) tržijo svoje pravice. Večina avtorjev opravlja tudi fun­kcije v drugi tožnici (npr. direktorsko funkcijo opravlja eden izmed avtorjev in izvajalcev) in so na najrazličnejše načine nagrajeni za svoje delo. Glasba, ki jo ponuja druga tožnica, namreč ni glasba, ki bi dosegala znatne prodajne rezultate, niti se ne predvaja na radijskih postajah. Po pojasnilu tožeče stranke gre za glasbo, ki je primerna za predvajanje v prostorih, kjer glasba nima prvotnega pomena, temveč predstavlja zgolj neko glasbeno ozadje, ki naredi prostor prijeten. Zaradi majhnega obsega uporabe te glasbe bi bili prihodki glasbenikov pridobljeni preko kolektivnih organizacij minimalni, medtem ko se preko druge tožnice avtorji s takim svojim delom lahko preživljajo.“_

4. Praviloma se imetniki avtorske in sorodnih pravic samostojno odločajo, ali bodo svoje pravice upravljali sami ali pa bodo njihovo upravljanje zaupali komu tretjemu (drugi odstavek 7. člena in 6. člen Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic, ZKUASP). Pač pa je pri priobčitvi javnosti neodrskih glasbenih del, za kakršna gre tudi v tej zadevi,1 s 1. točko 9. člena ZKUASP zapovedano obvezno kolektivno upravljanje. Za zadevo pomembna je izjema od (izjeme) obveznega kolektivnega upravljanja, da _„lahko imetnik pravic individualno upravlja […] pravico javnega predvajanja določenega neodrskega glasbenega dela z določenim fonogramom (28. člen ZASP), če je imetnik vseh materialnih avtorskih in sorodnih pravic za ta način uporabe“_ (2. točka prvega odstavka 10. člena ZKUASP).

5. Pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu, da v okoliščinah te zadeve glede drugotožničinih fonogramov iz Priloge 1 velja pravkar citirana izjema.

**Zavrnitev pritožbenih očitkov**

6. Neoptimalnost pravdnega gradiva, zbranega v tej pravdi, je posledica ravnanja toženca, ki ga je skoznjo zagotavljal vse več proti njenemu koncu (bolje bi bilo obratno, saj bi se v takšnem primeru o tem gradivu imela več in boljše možnosti izreči nasprotna stranka, nato pa o gradivu obeh še sodišča različnih stopenj). Odgovor na tožbo je obsegal štiri strani, dan pred drugim narokom, ki se ga ni udeležil, pa je toženec vložišču sodišča neposredno izročil obsežno vlogo, prvo po odgovoru na tožbo (sodnica je na tem naroku glavno obravnavo zaključila, saj za vlogo ni mogla vedeti, vendar je nato morala obravnavo začeti znova). Isto je ponovil pred (dokončnim) koncem glavne obravnave (le da je to pot vlogo dan prej poslal po elektronski poti s predlogom, da se, ker naj bi šlo zgolj za materialnopravna vprašanja, odloči brez naroka …). Končno obsega pritožba 25 strani (priloženo ji je tudi naročeno pravno mnenje G. G. in H. H. na 18 straneh; izrecno se pritožnik na mnenje ne sklicuje, zato pritožbeno sodišče šteje, da ga je v obsegu, v katerem je to želel, povzel v pritožbo, in sámo mnenja ni neposredno preizkušalo2). In četudi ima pritožnik prav, da sme materialnopravne razloge v pritožbi uveljavljati brez omejitev, je nekajkrat zašel na področje dejstev, ki niso bila ugotovljena, ugotavljana ali (pravočasno) zatrjevana že na prvi stopnji. S tem je zadel ob prepoved pritožbenih novot (prvi odstavek 337. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP), kot bo še pojasnjeno, z nadaljnjo posledico, da nekatera njegova materialnopravna stališča niso pomembna (za to zadevo). Pritožnik sodišču prve stopnje večkrat očita, da se do nekaterih vprašanj ni opredelilo, kar pa ni utemeljeno vselej takrat, kadar sodišče s pritožnikovimi argumenti ni bilo soočeno.

7. Glede obstoja pravne koristi, ki je za ugotovitveno tožbo nepogrešljiv po drugem odstavku 181. člena ZPP, pritožnik ne uveljavlja ničesar, kar ne bi bilo že zajeto z razlogi izpodbijane sodbe (v 6. točki obrazložitve), ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje. Z osredotočenjem samo na drugotožničin poslovni interes, ki ga je sodišče prve stopnje ugotovilo ob pravnem, pritožnik tudi sicer ne more uspeti, saj razmejitev med obema interesoma ni vedno ostra ali sploh smiselna, ker se neredko drug z drugim stapljata.3 Koristnejši je naslednji premislek. _„Tožniku ugotovitvena tožba [lahko] zagotavlja uresničitev neke druge pravice ali pa možnost odločitev o prihodnjih ravnanjih, npr. v primeru, ko je v negotovosti, ali naj s tretjimi osebami sklepa pogodbe, ki so potrebne za izpolnitev obveznosti iz zanikanega oz. zatrjevanega (spornega) pravnega razmerja[.]“4_ V tem opisu je mogoče zlahka prepoznati drugo tožnico (ravno tako pa v krogu tretjih oseb tudi prvo). In tudi Vrhovno sodišče je sodilo enako v podobnem sporu med tožečim proizvajalcem žganja, ki je svoje blago tržil pod določenim znakom, še preden je bil znak zajet v znamko, in toženim imetnikom te znamke. V utemeljitvi: _„Po naravi stvari je položaj proizvajalca blaga, ki želi uveljaviti domnevno pravico do prostega nastopanja s svojimi proizvodi na trgu, ogrožen že s tem, da imetnik izključujoče pravice uveljavlja varstvo zoper kateregakoli od udeležencev v verigi poslov, preko katerih naj bi bil realiziran poslovni namen proizvajalca[,]“_ (14. točka obrazložitve sklepa III Ips 68/2018 z dne 18. 1. 2018) je mogoče proizvajalčevo vlogo zamenjati z drugotožničino; njegovo domnevno pravico do prostega trženja pod znakom, ki sprva ni bil posebej zaščiten, z njeno domnevno pravico do individualnega upravljanja svojih avtorskih in njim sorodnih pravic na delih iz Priloge 1; vlogo imetnika znamke s pritožnikovo ter prvotožničino (ali vlogo drugih dejanskih ali potencialnih drugotožničinih poslovnih partnerjev) z vlogo „kateregakoli udeleženca v verigi poslov“ (tam je šlo za distributerje) – ne da bi se spremenila veljavnost citiranega stališča. Drugotožničina pravna korist za ugotovitveno tožbo je, skratka, podana.

8. Ne drži, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti, ker naj sodišče prve stopnje ne bi bilo pojasnilo, kateri razlogi veljajo za prvo in kateri za drugo tožnico. Na katerih mestih naj bi to vodilo do nejasnosti, pritožnik ne pove, na splošen očitek pa zadostuje enak odgovor: kadar to ni bilo odločilno, je sodišče prve stopnje strnjeno govorilo o tožeči stranki, s čimer zgolj ni preoblagalo svoje obrazložitve, vedno kadar pa je bilo razlikovanje nujno, je bilo to dovolj jasno.

9. Nobene protislovnosti tudi ni med razlogi v 27. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Ti razlogi so brezhibni. Do trenutka končanja glavne obravnave je obstajala pravna negotovost tožnic zaradi toženčevega zaračunavanja honorarjev za javno predvajanje z drugotožničinimi fonogrami iz Priloge 1 prvi tožnici. S tem (in po današnji sodbi) so začrtane časovne, subjektivne in objektivne meje pravnomočnosti razsojenega. To se torej ne razteza na primer na fonograme, ki jih ni posnela druga tožnica. Če bo prva tožnica javno predvajala samo glasbo s fonogrami s seznama v Prilogi 1, bosta obe pravno varni pred toženčevim izvrševanjem svoje dejavnosti kolektivnega upravljanja.

10. Kako naj bi s pravkar omenjenimi razlogi sodišče prve stopnje kršilo postopek na način iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (URS) ter glede česa naj bi bilo napačno ugotovilo dejansko stanje in v tej posledici zmotno uporabilo materialno pravo, ni jasno. Mogoče pa je ob tem za tega in druge podobne primere v pritožbi pojas­niti, da pretirano razširjena dvojna kvalifikacija enega in istega očitka po ZPP in po URS (včasih tudi trojna: še s stališča Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic, EKČP) tipično ničesar ne prispeva k utemeljenosti pritožb, saj je ZPP glede civilnih procesnih jamstev v splošnem skladen z URS (in z EKČP; ZASP in ZKUASP pa z ustavnim varstvom pravic iz ustvarjalnosti po 60. členu URS in z mednarodnimi pogodbami ter URS s pravom EU ipd.). Za ostale podobne primere je tudi dovolj zgolj enkrat pojasniti, da na nerazumljive razloge (do nerazum­ljivosti pomešane; glede na njihovo neposredno sobesedilo nejasne, ker z njim niso smiselno povezani; ali nezadostno izpeljane, kot je na primer grajanje dom­nevnega neupoštevanja določene trditve ali dokaza, ne da bi bili ti konkretno op­redeljeni in/ali ne da bi bilo prikazano, v kateri vlogi ali na katerem naroku so bili zatrjevani in predlagani) pritožbeno sodišče ni odgovarjalo. In kadar je bilo nakopičenih več očitkov tako, da so eni odvisni od drugih, je treba to obrazložitev brati tako, da je z zavrnitvijo osnovnega očitka molče odgovorjeno tudi na vse druge, ki jih je pritožnik še navezal nanj.

11. Izpodbijana sodba si ne prilašča upravne pristojnosti Urada Republike Slovenije za intelektualno lastnino (URSIL). Člen 12 ZKUASP določa za spore v zvezi z delovanjem kolektivnih organizacij (del česar je po 6. točki prvega odstavka 16. člena ZKUASP izdajanje in izterjava računov za uporabo del iz repertoarja teh organizacij) pristojnost sodišča splošne pristojnosti, medtem ko je URSIL namenjeno odločanje v upravnih stvareh, zlasti v zvezi s podelitvijo dovoljenj za kolektivno upravljanje pravic (II. poglavje ZKUASP). Spor v tej zadevi spada k prvemu od tega dvojega. Že sta bili tudi povzeti vsebina in razmerje med 1. točko 9. člena (naslovljenega „obvezno kolektivno upravljanje“) in 1. točko prvega odstavka 10. člena ZKUASP (z naslovom „izjeme od obveznega kolektivnega upravljanja“). Izpodbijana sodba določa mejo med pravilom in izjemo v konkretnem razmerju pravdnih strank, in tudi če bi jo bila postavila narobe, bi to pomenilo napačno uporabo materialnega prava, ne pa odločanja o zahtevku v sporu, ki ne spada v sodno pristojnost. Nenazadnje se po Zakonu o splošnem upravnem postopku v drugem odstavku 2. člena domneva, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki zadevi vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave zadeve. Nič od tega po presoji pritožbenega sodišča ni podano v zadevnem sporu, v katerem prevladujejo zasebni interesi, medtem ko je javni potis­njen v ozadje.

12. Preden preide k vprašanju pravilne uporabe materialnega prava, pritožbeno sodišče zapušča vrstni red tem iz pritožbe, ki mu je doslej v grobem sledilo, in zavrača očitek kršitve kontradiktornosti (absolutno bistvene kršitve določb pravd­nega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, da stranki z nezakonitim postopanjem ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem). Kolikor je toženec ostal prikrajšan za to, da bi se njegove trditve, dokazi in argumenti (bolj) upoštevali, je bila to izključna posledica njegovega ravnanja, ki je bilo delno že opisano zgoraj in s katerim se je izneveril svoji dolžnosti iz prvega odstavka 11. člena ZPP, da skrbno in pravočasno uresničuje svoje procesne pravice, navaja dejstva in predlaga dokaze, da je mogoče postopek izvesti čim prej. Kolikor meni, da mu sodišče ni dovolj prisluhnilo, to ni bilo zaradi nezakonitega postopanja sodišča prve stopnje, ki mu je to že samo vse prav pojasnilo, pritožbeno sodišče pa se sklicuje na izčrpne razloge iz 12. točke njegove obrazložitve. Edini očitek, na katerega ni izrecno odgovorilo sodišče prve stopnje, ni utemeljen. Ne drži, da bi se bil toženec ravnal po pozivu sodišča s prvega naroka, da stranki odgovorita na vloge druga druge. Sodišče je stranki poudarjeno opozorilo na to, kar bi ju bilo že brez tega zavezovalo po četrtem odstavku 286. a člena ZPP, naj morebitne nadaljnje pripravljalne vloge pošljeta dovolj zgodaj, da jih bo mogoče vročiti nas­protni stranki pravočasno pred narokom, tako da zaradi zagotovitve pravice nas­protne stranke do izjavljanja ne bo potrebna preložitev naroka. In vendar je toženec svojo vlogo izročil sodišču dan pred drugim narokom, na že opisan nekorekten način. Zanemaril je tudi program vodenja postopka s pripravljalnega in prvega naroka, v katerem je bil predviden samo še en (drugi) narok, s svojim ravnanjem pa je izsilil še tretjega. Če bi bil po prvem naroku in po prejemu vloge tož­nic, s katero sta ti skladno s pozivom sodišča odgovarjali na novote s prvega naroka, spoznal, da obstajajo upravičeni razlogi za podaljšanje roka za njegov odgovor na to vlogo in za preložitev naroka, bi bil lahko to dosegel z ustrezno pobudo sodišču (drugi odstavek 110. člena, prvi odstavek 115. člena ZPP), ki pa je ni dal. 13. Ni utemeljeno stališče o nedokazanosti5 obstoja fonogramov iz Priloge 1 in drugotožničinega imetništva vseh materialnih avtorskih in sorodnih pravic v zvezi z javnim predvajanjem glasbe s temi fonogrami. Dokazna ocena je prosta (8. člen ZPP), zato ne drži, da Priloga 1 (seznam zadevnih fonogramov pod spisovno dokazno listinsko prilogo A 3) ne pomeni drugega kot trditve tožnic. Ta sicer sam po sebi šibki dokaz je bil ovrednoten skupaj z drugimi, bolj kakovostnimi dokazi in z nespornimi dejstvi, ki pa jih pritožnik ignorira. Zaradi proste dokazne ocene tudi ni pomembno, da tehnologija omogoča, da se posnetki na USB-ključku ali zgoščenki predložijo sodišču. Ker za to ni tehnoloških ovir, ne pomeni, da bi bilo za dokazovanje obstoja fonogramov nujno predložiti ravno ta dokazila. Sodišče prve stopnje je tudi prav pojasnilo: _„Tožena stranka zahtevku ugovarja tudi iz razloga, da ni jasno, kateri so tisti fonogrami, ki so predmet tega spora. Tožnici namreč nista predložili niti zvočnih niti notnih zapisov. Po presoji sodišča pred­ložitev zvočnih ali notnih zapisov ni nujna za odločitev o tem, ali obstoji izjema od obveznega kolektivnega upravljanja. Da bi sodišče lahko o tem odločalo, ni pogojeno s tem, da bi moralo poslušati vsa dela, za katera druga tožnica trdi, da je na njih pridobila vse materialne avtorske in sorodne pravice za določen način uporabe, in jih nato primerjati z deli iz repertoarja tožene stranke (in torej poslušati tudi vsa ta dela).“_ (iz 28. točke obrazložitve) Zaradi neobstoja posebnih dokaznih pravil končno ne drži niti to, da bi bilo mogoče prenos pravic z avtorjev in izvajalcev glasbe na zadevnih fonogramih na drugo tožnico dokazovati samo z njihovimi pogodbami. Za zavrnitev vseh teh očitkov zadostuje napotilo na citat v drugem delu te obrazložitve (v 3. točki, zgoraj) in tam omenjeni dokazili A 4 in A 17, katerih ovrednotenje je del skrbne, celovite in prepričljive dokazne ocene v 23. in 28. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Tudi v tistih njunih delih, ki jih ni zgoraj citiralo, se pritožbeno sodišče nanje sklicuje.

14. Očitki o kršitvi pravil o dokaznem bremenu niso utemeljeni. Stranke morajo predlagati dokaze, s katerimi se dokazujejo dejstva, ki so jih navajale v prid svojim zahtevkom in ugovorom (prvi odstavek 7. člena ZPP). Tožnici sta uveljavljali izjemo od obveznega kolektivnega upravljanja, zato je v izhodišču njiju dokazno bremenilo, da obstajajo elementi, ki izjemo utemeljujejo po zadevno relevantnih 2. točki prvega odstavka in tretjem odstavku 10. člena ZKUASP. V razvoju pravd dokazno breme pogosto prehaja z ene stranke na drugo v odvisnosti od rezultatov dokazovanja ter dinamike zatrjevanja in oporekanja. V prejšnji točki obrazložitve je bilo pojasnjeno, kako je sodišče prve stopnje doseglo prepričanje o obstoju fonogramov in drugotožničinega imetništva vseh relevantnih pravic v zvezi z njihovim javnim predvajanjem. V (tem) trenutku, ko sta tožnici zmogli svoje dokazno breme, se je to prevalilo na toženca. Ta se ga nato (med drugim zaradi svoje prepozne procesne aktivnosti, kot je že bila opisana) ni razbremenil. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo: _„Dokazno breme glede tega, da naj druga tožnica ne bi imela katere od relevantnih pravic se je tako prevalilo na toženo stranko. Ta pa je prvič izrazila pomisleke glede prenosa vseh relevantnih materialnih avtorskih in sorodnih pravic na drugo tožnico šele v pripravljalni vlogi, oddani dan pred drugim narokom. Da je s temi navedbami prekludirana, je sodišče že pojasnilo.“_ (iz 23. točke obrazložitve njegove sodbe)

15. V rubriki pritožbe z očitki kršitev pravil dokazovanja in dokaznega bremena so tudi očitki povsem druge vrste. Na primer mnenje, da iz izpodbijane sodbe izhaja, naj v bodoče toženec sam ugotavlja, kje so se in kje se bodo predvajali zadevni fonogrami, katere vse pravice na njih morda ima druga tožnica, pri čemer nas­protuje tudi stališču iz izpodbijane sodbe, da so lokacije prvotožničinih trgovin z oblačili splošno znane. To nasprotovanje je nenavadno glede na to, da polovico odgovora na tožbo zavzema tabela z naslovi prvotožničinih trgovin, v vsakem primeru pa je sestavni del toženčeve dejavnosti nadzor nad uporabo avtorskih del iz njegovega repertoarja (5. točka prvega odstavka 16. člena ZKUASP). Enako nima zveze z naslovom rubrike očitek, ali se drugotožničino obveščanje toženca prilega tretjemu odstavku 10. člena ZKUASP. To spada k pravilni uporabi materialnega prava. Končno niti to, kakšne težave bo morda imel toženec pri preverjanju, ali se v prvotožničinih trgovinah glasba predvaja samo z drugotožničinimi fonogrami ali pa tudi s tistimi iz njegovega repertoarja, nima zveze z uporabo pravil dokazovanja niti z dokaznim bremenom. Pač pa se to nanaša na vprašanje, kakšno bo pravno in praktično učinkovanje sodbe v tej zadevi. To bo med drugim takšno, da golo dejstvo predvajanja glasbe s fonogrami v prvotožničinih trgovinah še ne bo samodejno pomenilo, da sme toženec prvi tožnici zaračunavati honorarje.

16. Tudi po presoji pritožbenega sodišča se v prvotožničinih trgovinah sme predvajati glasba z drugotožničinimi fonogrami iz Priloge 1, ne da bi bilo obvezno toženčevo kolektivno upravljanje.

17. Izjema od obveznega kolektivnega upravljanja po 2. točki prvega odstavka 10. člena ZKUASP se nanaša na predvajanje neodrskega glasbenega dela s fonogramom, ob izrecnem napotilu na 28. člen ZASP. Ta se zadevno relevantno glasi: _„Pravica javnega predvajanja s fonogrami […] je izključna pravica, da se […] izvedbe [glasbenega] dela, ki so posnete na fonograme […], priobčijo javnosti.“_ V zapisu te določbe ni najti zahteve, pri kateri skozi vso pritožbo vztraja pritož­nik, da bi morali biti fonogrami _„fizično prisotni (na katerem koli možnem nosilcu) v trgovin[ah]“_ prve tožnice. Po njegovem mnenju se fonogrami predvajajo v Zagrebu, kjer je drugotožničin sedež (zadnji odstavek na 5. strani pritožbe), medtem ko naj bi se javnosti priobčevali v vsaki od prvotožničinih trgovin (prvi in odstavek na 22. strani pritožbe). Takšno razlikovanje po oceni pritožbenega sodišča s stališča ZASP nima smisla. Materialna avtorska pravica iz 28. člena ZASP spada v skupino – v drugem odstavku 22. člena ZASP neizčrpno naštetih – pravic uporabe avtorskega dela v netelesni obliki, z drugim imenom za takšno uporabo: priobčitev javnosti. V smislu ZASP je predvajanje glasbe s fonogrami, kadar je javno, ena od oblik te priobčitve (to predvajanje ni nekaj od nje ločenega). Nadalje je treba poudariti značilnosti javne priobčitve: _„Rezultat tovrstnega izkoriščanja so neotipljive in minljive reprodukcije avtorskega dela, ki so v končni posledici zaznavne za človeško uho[.] Netelesno reproduciranje dela je avtorskopravno relevantno le, če poteka v krogu javnosti.“6_ Nikjer v izpodbijani sodbi pa ni ugotovitve, da bi imela javnost možnost slišati glasbo s fonogramov v Prilogi 1 kjerkoli drugje in kdajkoli prej kot v prvotožničinih trgovinah. Tam torej pride do edine ugotovljene priobčitve javnosti, in to s prvotožničine, ne z drugotožničine strani. Očitno je namreč, da ima prva tožnica dejansko oblast nad napravami za proizvajanje zvoka v svojih trgovinah (z vklopom in izklopom zvočnikov o(ne)­mogoča slušno zaznavanje glasbe), ugotovljeno pa, da ji druga tožnica priskrbi posnetke glasbe, da jih bo tam lahko predvajala (prva tožnica). Sodišče prve stopnje je zapisalo (v 25. točki obrazložitve): _„Res je sicer posredi določena tehnologija in internet, vendar gre še vedno za javno predvajanje fonogramov[.]“_ Kakšna je vloga interneta, je še dodatno konkretiziralo (v opombi pod črto na koncu prvega stavka pravkar citirane povedi): _„Tožeča stranka je pojasnila, da tožnici uporabljata internet za individualiziran kodiran prenos določenih fonogramov do pomnilne enote računalnika uporabnika.“_ Malo zatem pa (v glavnem besedilu iste točke obrazložitve) povedalo (s čimer pritožbeno sodišče soglaša): _„Če so tako poslana (oddana) dela na voljo le prvi tožnici [pri čemer ni bilo ugotovljeno, da bi bilo kako drugače, niti ni pritožnik izkazal, da bi bil na prvi stopnji kaj takšnega (pravočasno) zatrjeval], je prenos enakovreden temu, kot če bi druga tožnica prvi poslala USB ključek ali CD z deli[.]“_ Te ugotovitve torej pomenijo, da prenos z drugotožničinega računalnika na računalnik v prvotožničini trgovini7 s stališča ZASP ni nikakršna priobčitev javnosti, pač pa se datoteka s shranjenim fonogramom kopira z enega računalnika na drugega (t. p. da se primerek dela razmnoži oziroma reproducira, kar je skladno s prvim odstavkom 22. člena in 23. členom ZASP uporaba dela v _telesni_ obliki, za katero je druga tožnica tudi pridobila vse pravice in na katero se toženčevo obvezno kolektivno upravljanje ne nanaša). Pri vsem tem ni odločilna konkretno uporabljena tehnologija prenosa glasbenih datotek med tožnicama, kot je pravilno reklo že sodišče prve stopnje, ki zato s tem v zvezi utemeljeno ni postavljalo izvedenca in izvajalo drugih dokazov, pač pa je glavno to, da je glasba prvič zaznavna za javnost v prvotožničinih trgovinah s strani njenih kupcev.8 Vsa obsežna pritožbena izvajanja o dveh javnostih, eni, ki bi ji priobčevala glasbo druga tožnica, in drugi javnosti, ki bi ji isto glasbo priobčevala prva tožnica, so v izhodišču brez zadostne opore že v dejanski podlagi izpodbijane sodbe in so vsa brezpredmetna. Poleg tega je dejanje javne priobčitve namerno dejanje,9 namen obeh tožnic pa je, da druga prvi priskrbi fonograme (z uporabo dela v telesni obliki), da bo slednja na njih posneto glasbo lahko predvajala za zvočno kuliso v svojih trgovinah (z uporabo dela v netelesni obliki).

18. Opozoriti je nadalje treba, da 22. člen ZASP ne ureja zaprtega seznama (numerus clausus) materialnih avtorskih pravic. _„[Z]akon varuje avtorja tudi pred novimi oblikami in postopki izkoriščanja avtorskih del, ki jih bo razvoj tehnike šele prinesel, čeprav ustrezne pravice niso vnaprej natančno normirane in poimenovane. Na splošno je treba poimenovanje posameznih materialnih pravic jemati z določeno rezervo. Materialnih avtorskih pravic in njihovih nazivov je namreč toliko, kot je znanih oblik izkoriščanja (reproduciranja) avtorskih del.“10_ Izmed vseh izrecno urejenih oblik se zadevna po črki in smislu zakona (tj. ZKUASP v zvezi z ZASP) najbolje prilega javnemu predvajanju s fonogrami.11 Že je bilo rečeno, da ugotovljeno prvotožničino predvajanje drugotožničinih fonogramov ne nasprotuje besedilu 28. člena ZASP, saj to ne zahteva fizične prisotnosti (nosilca) fonograma v prostoru, kjer se predvaja glasba s tem fonogramom. Pri zaključku, da gre za dobro prileganje tudi s stališča drugih uveljavljenih metod pravne razlage (glede na naravo pravic in smisel njihovega morebitnega obveznega kolektivnega upravljanja), pa je treba pri uporabi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP zlasti upoštevati, da je obvezno kolektivno upravljanje sámo izjema, saj posega v upravičenja, ki so izvorno izključno avtorjeva. Izjemo morejo upravičiti le tehtni razlogi, kot je praktična nemožnost neposrednega dogovarjanja med avtorji in uporabniki del v razmerah njihovega množičnega ustvarjanja in nepreglednega uporabljanja, sicer je izjema pretirano in protiustavno omejujoča.12 Takšnega stvarno utemeljenega razloga v okoliščinah zadevnega primera ni: druga tožnica je imetnica vseh materialnih avtorskih in sorodnih pravic na glasbenih delih, ima pa tudi popoln nadzor nad njihovimi posnetki, ko jih preko interneta priskrbi izključno prvi tožnici, da jih ta lahko predvaja v svojih trgovinah. Za potrebe aplikacije 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP gre za javno predvajanje s fonogrami.

19. V mnenju, priloženem pritožbi (ne pa v pritožbi), je tehtno stališče, da je pravica radiodifuznega oddajanja, kakor je urejena v 30. členu ZASP, s svojim navezovanjem na radijske ali televizijske programske signale zastarela s stališča tehnološkega in zakonodajnega razvoja. Opozorjeno je na Direktivo 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi, ki v prvem delu prvega odstavka 3. člena zapoveduje državam članicam, da _„predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovejo vsakršno obliko priobčenja njihovih del javnosti, po žici ali na brezžični način“,_ kar naj bi poleg tradicionalnih oblik priobčitve javnosti vključevalo tudi oddajanje na daljavo, kjer javnost ni sočasno zbrana na enem mestu, med drugim tudi oblike spletnega prenašanja (_webcasting_, _streaming_).13 Neoziraje se na pravilnost tega stališča, to ne spodkopava zaključkov iz prejšnjih dveh točk obrazložitve. Kot je bilo že večkrat v tej obrazložitvi povzeto in citirano, se 10. člen ZKUASP izrecno sklicuje na 28. člen ZASP. S to zakonodajno tehniko kaže, da sprejema opredelitve oblik priobčitve javnosti, kakršne v ZASP so (in ne kakršne bi morda morale biti; zdi se, da ob drugih neposrednih aplikacijah ZASP – tj. zunaj okvirov navedene napotitve v ZKUASP – opisana slabost definicije iz 30. člena ne bo ovirala uveljavitve lojalne razlage našega nacionalnega prava z evropskim, saj kot prav tako že večkrat rečeno, seznam oblik priobčitve javnosti iz drugega odstavka 22. člena ZASP ni izčrpen). Tako pa je ob uporabljeni zakonodajni tehniki besedilo 28. člena ZASP s svojo splošnostjo in abstraktnostjo dovolj gibko, da zajame tudi zadevni primer tako, da je tudi zanj obvezno kolektivno upravljanje izključeno.

20. Pri dovoljenem individualnem upravljanju v tej zadevi ne gre za „poskus obida zakona“, temveč za izraz temeljnega upravičenja avtorjev do najširše pravne ob­lasti nad oblikami izkoriščanja lastnega avtorskega dela. Zato niso utemeljena niti pritožbena stališča o zlorabi določb o obveznem kolektivnem upravljanju. Že je bilo povedano, da je v okoliščinah te zadeve s stališča 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP enakovredno, ali je datoteka s fonogramom poslana iz tujine po pošti na zgoščenki ali elektronsko preko interneta. Mednarodni element v tej zadevi tako ne pride do izraza (je še najmanj pravno pomemben) in ne drži, da je sodišče prve stopnje _„preseglo svojo mednarodno pristojnost, ko je odločalo o poslovanju in zakonitosti poslovanja 2. tožeče na Hrvaškem“._ Nesmiselno je izvajanje, da je zadevna glasba „manj poslušljiva“, zaradi česar njeni avtorji ne tekmujejo na trgu. Za namen, za katerega je ustvarjena, je očitno dovolj poslušljiva, njeni avtorji pa so zanjo odkrili tržno nišo. Pritožbeno sodišče s pritožnikom ne deli bojazni, da če bo takšen poslovni model prepoznan kot zakonit, bodo tudi „bolj poslušljivi“ avtorji trumoma migrirali nanj. Da bi to storili, bi morali biti med drugim sami zmožni producirati svoje fonograme (zaradi zahteve o imetništvu vseh pravic iz 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP, vključno z na primer pravico proizvajalca fonogramov do nadomestila ob njihovi priobčitvi javnosti po 130. členu ZASP), obenem pa se odpovedati številnim drugim trgom, na katerih se glasbena dela javnosti priobčujejo drugače kot s predvajanjem fonogramov.

21. Pritožbeno sodišče se nadalje ne strinja, da je v kontekstu te zadeve ključno, ali _prva_ (in ne druga) tožnica razpolaga s pravico javnega predvajanja glasbe s fonogrami (kolikor gre za tiste iz Priloge 1, je to njena in drugotožničina stvar; druga tožnica to pravico v skladu z zakonom individualno upravlja, pri čemer dovoljuje prvotožničino priobčitev javnosti, ki jo ta pravica varuje) in ali vsaka od njenih trgovin javno predvaja fonograme (ni jasno, zakaj bi bilo to odločilno).

22. Končno, pritožbeno sodišče pritrjuje tudi razlogom iz 30. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, da je izpolnjen tudi pogoj o pravočasni in pravilni obvestitvi toženca: _„Tožeča stranka je dokazala tudi, da je druga tožnica toženo stranko večkrat obvestila o uveljavljanju izjeme iz 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP (tretji odstavek 10. člena ZKUASP). Izrecno se je sklicevala na individualno upravljanje v skladu z 2. točko prvega odstavka 10. člena ZKUASP v dopisih z dne 10. 5. 2017 in 19. 3. 2018 (prilogi A 7 in A 8). Obakrat je toženo stranko pozvala tudi k sodelovanju glede načina obveščanja in izrazila priprav­ljenost medsebojnega sodelovanja. Tožena stranka ni zanikala prejema obvest­ila, kakor tudi ne tega, da na ta dopisa ni odgovorila, temveč je prvi tožnici 1. 7. 2019 (priloga A 9) poslala dva računa za plačilo nadomestila za javno predvajanje glasbe in navedla, da izjema iz 2. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP ni mogoča (ta naj bi bila mogoče le v primeru upravljanja preko neodvisnega subjekta, ki bi moral pridobiti dovoljenje Urada za intelektualno lastnino). Tožena stranka tako v ničemer ni nasprotovala pravilnosti obvestila o uveljavljanju izjeme. Iz zakonskega besedila tretjega odstavka 10. člena ZKUASP ne izhaja podrobnejša vsebina obvestila o uveljavljanju izjeme. Imetnik pravic, ki namerava individualno upravljati s pravico javnega predvajanja določenih neodrskih glasbenih del z določenimi fonogrami, na katerih ima vse materialne avtorske in sorodne pravice za ta način uporabe, mora o tem obvestiti toženo stranko 15 dni pred uporabo avtorskega dela. Iz namena in besedila zakona ne izhaja, da bi moral imetnik pravic toženo stranko obvestiti o vsakem konkret­nem predvajanju v vsakem konkretnem prostoru. [Na tem mestu je opomba pod črto: Drugače bi bilo mogoče interpretirati obvestilo o uveljavljanju izjeme iz 1. točke prvega odstavka 10. člena ZKUASP, po kateri se izjema nanaša na določeno prireditev. Izjema iz 2. točke pa se nanaša na določena dela in fonograme.] Sodelovalna dolžnost tožene stranke bi terjala, da v primeru, če meni drugače, tožečo stranko pozove k dopolnitvi obvestila. Najkasneje z zavrnitvijo računov prve tožnice (priloga A 15) in obvestilom obeh tožnic po zavrnitvi računov (priloga A 16) se je tožena stranka seznanila tudi z lokacijo javnega predvajanja, to so trgovine I., in s časom javnega predvajanja, saj so poslovni časi trgovin javno objavljeni. Glede tega, da je seznam del v prilogi 1 dovolj konkreten, se je sodišče že opredelilo. Na podlagi navedenega je torej zaključilo, da je tožeča stranka toženo stranko obvestila o uveljavljanju izjeme od obveznega kolektivnega upravljanja.“_ Pritožnik na več mestih oporeka izpolnjenosti pogoja po tretjem odstavku 10. člena, vendar z razlogi, na katere je v citiranem odlomku že bilo pravilno in v celoti odgovorjeno.

23. Pri grajanju stroškovne odločitve pritožnik opozarja, da družba J., pri kateri so zaposleni uvodoma navedeni pooblaščenci tožnic, tarife po drugem odstavku 8. člena ZKUASP ni sprejela, dokler ni bila s soglasjem ministrice za pravosodje objavljena v Uradnem listu št. 69/2020 z dne 15. 5. 2020, medtem ko je bila tožba v tej zadevi vložena prej. Pritožbeno sodišče zavrača tezo, da tožnici zato za zastopanje zaposlenih iz te družbe ne bi imeli pravice do povrnitve stroškov v toženčevo breme po tarifi te družbe. Ko je z razveljavitvijo VI. poglavja ZASP v prvi alineji prvega odstavka 87. člena ZKUASP materijo kolektivnega upravljanja pravic prenesel nase, je razveljavil tudi dotedanji 144. člen ZASP, ki se je glasil enako kot se danes 8. člen ZKUASP. Ker ob tem ni s prehodno določbo zagotovil, da še naprej velja vsebinsko enaka tarifa navedene družbe, objavljena v Uradnem listu št. 23/2009, je to pomanjkljivost treba nadomestiti z razlago. Stara in nova tarifa se pri vrednotenju storitev naslanjata na odvetniško tarifo, po tej pa se tudi vred­notijo potrebni stroški tožnic v tem sporu.

24. Ker pritožbeni očitki niso utemeljeni in ker samo ni našlo napak, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo.

25. Odgovor na pritožbo je bil potreben, zato je zanj pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 165. člena, prvega odstavka 154. in prvega odstavka 155. člena ZPP tožnici priznalo stroške za njegovo sestavo, povečane za zvišanje za zastopanje več strank, za pavšal za materialne stroške in za DDV (po tarifni št. 22/1 ter prvem odstavku 7. člena, tretjem odstavku 11. člena, drugem odstavku 12. člena in prvem odstavku 13. člena smiselno uporabljene Odvetniške tarife), v znesku 513,32 EUR (625 točk x 1,1 x 1,02 x 1,22 x 0,6 EUR/točko). Toliko jima mora toženec povrniti, in sicer vsaki pol (analogno uporabljeni prvi odstavek 161. člena ZPP). Tožnici sta zahtevali tudi povrnitev zakonskih zamudnih obresti od stroškov, ki jima jih je sodišče prisodilo skladno s pravnim mnenjem občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006. 1 Za analizo razmejitvenih kriterijev gl. M. Damjan: Razlikovanje med odrskimi in neodrskimi glasbenimi deli, Pravni letopis 2017, Inštitut za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, str. 145 in nasl. 2 Takšno obravnavanje nenazadnje narekuje tudi spoznanje, da med mnenjem in pritožbo ni popolnega ujemanja stališč. 3 Prim. A. Galič v: A. Galič in L. Ude, urednika: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Uradni list in GV, Ljubljana 2006, str. 150–151. 4 Isti, str. 151. 5 Ne „neizkazanosti“. Ta pojem se uporablja za dejstva, za katera je dovolj, da so verjetna, tipično pri začasnih odredbah ali procesno pomembnih dejstvih, ne pa za dejstva, od obstoja katerih je odvisna utemeljenost tožbenega zahtevka, ki jih je praviloma treba ugotoviti do stopnje zanesljivosti. 6 B. Oman v: M. Trampuž, urednik: Zakon o avtorski in sorodnih pravicah s komentarjem, GV, Ljubljana 1997, str. 90. 7 Mimogrede, če je fizična prisotnost fonograma na katerem koli nosilcu v trgovini zakonska zahteva, kar po oceni pritožbenega sodišča (vsaj v okoliščinah te zadeve) ni, je ugotovitev o prav takšni prisotnosti mogoče najti na citiranem mestu. 8 Da so ti kupci relevantna javnost, je iz izpodbijane sodbe tako očitno, da tega ni bilo treba še posebej zapisovati. Da je tako, izhaja že iz njenih uvodnih točk obrazložitve s povzetkom naracije strank. Tožnici sta med drugim trdili, da druga tožnica poslovnim uporabnikom, kakršna je prva tožnica, ponuja, da „_namesto običajnih radijskih postaj ali splošno dostopnih fonogramov javno predvajajo glasbo, ki jo ustvarja in upravlja_“ druga tožnica, toženec pa je temu nasprotoval, češ da „_prva tožnica v svojih trgovinah javno predvaja glasbena dela iz [njegovega] repertoarja_“. V tem smislu je sodišče prve stopnje javnost pojmovalo skozi vso svojo obrazložitev, in da relevantne javnosti ni opredelilo, ni utemeljen pritožbeni očitek (na 10. strani). Pritožnik pravzaprav tudi sam pove, da so potencialni kupci v prvotožničinih trgovinah javnost (na 15. strani), le da jih zmotno ima za „dodatno“. 9 Prim. E. Drobež: Kolektivno varstvo avtorske in sorodnih pravic, GV, Ljubljana 2017, str. 150–151. 10 B. Oman v zg. nav. delu, prav tam. 11 Gl. tudi pravilne primerjave z nekaterimi drugimi oblikami priobčitve javnosti (radiodifuz­nim oddajanjem in sekundarnim radiodifuznim oddajanjem) v drugi polovici 25. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. 12 Prim. M. Trampuž: Kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, GV, Ljubljana 2007, str. 54–55. 13 Mnenje se med drugim sklicuje na komentar avtorjev S. v Lewinski in M. M. Walter v: ista, urednika: European Copyright Law, A Commentary, OUP, New York 2010, str. 984, razdelek 11.3.33.