Jedro

Vsak ponudnik v postopku oddaje javnega naročila, če se mu očitajo neplačane obveznosti do podizvajalcev, ima pravico ugovarjati, da le te ne obstojijo, in to ne glede na to, ali o teh obveznostih že teče spor pred rednim sodiščem, ali ne (sprožitev sodnega spora je v takšnih situacijah praviloma odvisna od podizvajalca in ne ponudnika). To pa ne pomeni, da se organom, ki odločajo v postopkih oddaje javnih naročil, z morebitnimi spornimi obveznostmi ponudnika do svojih podizvajalcev sploh ni treba ukvarjati.

Uporaba 13. člena ZPP na način, da bi naročnik prekinil postopek izbire najugodnejšega ponudnika in čakal na pravnomočno sodno odločitev o obstoju te terjatve, zato gotovo ne pride v poštev; takšno ravnanje bi bilo skrajno neracionalno, neekonomično in v nasprotju z vsemi osnovnimi načeli vodenja postopkov javnega naročanja. Po drugi strani pa zgolj ugotovitev, da je terjatev sporna, naročnika ne odvezuje dolžnosti, da te trditve v omejenem obsegu vendarle preizkusi, saj bi odsotnost kakršnekoli aktivnosti naročnika v primeru zatrjevane spornosti popolnoma izvotlila zahtevan pogoj plačila vseh zapadlih obveznosti, in omogočala nedovoljene zlorabe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tako primarni kot podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo zneska 65.230,42 EUR spp.

2. Zoper navedeno sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP pritožila tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v ponovno odločanje. Priglaša tudi pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo nasprotovala pritožbenim razlogom in višjemu sodišču predlagala, da izpodbijano sodbo potrdi. Pritožbenih stroškov ni priglasila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je bilo obravnavanje obeh tožbenih zahtevkov nepotrebno, ker je podredni zahtevek že vsebovan v primarnem, oziroma sta zahtevka identična. Tako Ministrstvo za infrastruturo in prostor, kot Direkcija RS za ceste (sedaj Direkcija RS za infrastrukturo), pa tudi Državna revizijska komisija so organi Republike Slovenije oz. organi v sestavi njenih organov, ki nimajo samostojne pravne subjektivitete. Tožena stranka v tej zadevi je (lahko) samo Republika Slovenija, ki odgovarja za ravnanja svojih organov.

6. Tožeča stranka je s tožbenim zahtevkom uveljavljala škodo, ki naj bi ji nastala zaradi protipravnega ravnanja organov tožene stranke v postopku oddaje javnega naročila. Le-ti naj bi kršili določilo šestega odstavka 44. člena Zakona o javnih naročilih, veljavnega v času oddaje javnega naročila (ZJN-2, Ur. l. RS, št. 18/2011), ki je določal obveznost ponudnika, da ponudbi predloži izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Tožeča stranka je naročniku javnega razpisa (Direkciji RS za ceste) in Državni revizijski komisiji (DKOM) očitala, da sta v postopku oddaje in revizije javnega naročila upoštevali ponudbo izbranega ponudnika C. d. d. kot popolno kljub temu, da je na dan roka za oddajo ponudb (dne 20. 5. 2011) obstajala zapadla obveznost tega ponudnika do tožeče stranke kot njegovega podizvajalca iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Družba C. je namreč na ta dan tožeči stranki dolgovala 980,32 EUR iz naslova zamudnih obresti, ki jih je kasneje tudi plačala.

7. Ne drži pritožbeni očitek, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ali da so ti nejasni. Sodišče prve stopnje je pritrdilo stališču DKOM, da ravnanje tožene stranke ni bilo protipravno, ker je bila obveznost izbranega ponudnika do tožeče stranke kot njegovega podizvajalca iz predhodnega postopka javnega naročanja na dan izteka roka za oddajo ponudb sporna. Po mnenju prvostopnega sodišča (in DKOM) se šesti odstavek 44. člena ZJN-2 nanaša le na nesporne obveznosti, takšna pa obveznost izbranega ponudnika do tožeče stranke v višini 980,32 EUR v času oddaje naročila ni bila, saj je glede te obveznosti med tožečo stranko in izbranim ponudnikom tekel pravdni postopek pred pristojnim sodiščem, ki se do izteka roka za oddajo ponudb še ni zaključil. Razlogi prvostopenjske sodbe so jasni in jih je mogoče preizkusiti.

8. Določilo šestega odstavka 44. člena ZJN-2 na vprašanje, ali se obveznost ponudnika, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, nanaša le na nesporne obveznosti, ne daje odgovora. Najverjetnejša se zdi predpostavka, da zakonodajalec teh vprašanj niti ni imel v mislih in da se z njimi tudi ni ukvarjal. Zato je odgovore treba poiskati z ustrezno razlago, ob upoštevanju tako namena in ciljev samega zakona, njegovih načel, pa tudi varstva z ustavo zavarovanih pravic. Ena od teh je, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče (23. člen Ustave RS). Takšna razlaga zakonskega določila, da bi moral ponudnik, če se želi uspešno udeležiti postopka javnega naročila, poravnati tudi obveznosti, ki jih sam iz kakršnihkoli razlogov ne priznava oz. jih šteje za sporne, bi prizadetemu ponudniku v bistvu odrekala pravico do sodnega varstva in je že iz ustavnopravnih vidikov nevzdržna. Stališče prvostopnega sodišča zato ni nerazumno ali neargumentirano.

9. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča ima vsak ponudnik v postopku oddaje javnega naročila, če se mu očitajo neplačane obveznosti do podizvajalcev, pravico ugovarjati, da le te ne obstojijo, in to ne glede na to, ali o teh obveznostih že teče spor pred rednim sodiščem, ali ne (sprožitev sodnega spora je v takšnih situacijah praviloma odvisna od podizvajalca in ne ponudnika). To pa ne pomeni, da se organom, ki odločajo v postopkih oddaje javnih naročil, z morebitnimi spornimi obveznostmi ponudnika do svojih podizvajalcev sploh ni treba ukvarjati. Tudi sodišče prve stopnje tega ni imelo v mislih, saj je zapisalo, da je tožena stranka na zahtevke tožeče stranke v zvezi z izbiro v konkretnem primeru preučila in svojo odločitev ustrezno obrazložila.

10. Tudi nosilnim razlogom za zavrnitev zahtevkov tožeče stranke s strani organov tožene stranke (sklep DRSC z dne 15.7.2011-B8, sklep DKOM z dne 9.8.2011-B12) je v načelu mogoče pritrditi. Res je, da niti naročnik niti državna revizijska komisija v postopkih oddaje javnih naročil nimata pooblastil, da bi presojala vsebino obligacijskopravnih razmerij ponudnika z drugimi subjekti, izvajala dokaze in odločala o obveznostih strank „spornega“ razmerja. Pritožba pa ima deloma prav, ko nasprotuje zaključku prvostopnega sodišča, da v obravnavanem primeru smiselna uporaba 13. člena Zakona o pravdnem postopku-ZPP ni mogoča. Takšno izključujoče stališče je prestrogo in tudi brez ustrezne zakonske podlage. Vendar je tudi po mnenju pritožbenega sodišča smiselna uporaba 13. člena ZPP (glede ugotavljanja obstoja spornih obveznosti ponudnika) zaradi narave postopkov oddaje javnih naročil bistveno bolj omejena, kot si predstavlja tožeča stranka.

11. Najprej je treba odgovoriti na vprašanje, v kolikšni meri se je organom v postopkih oddaje javnih naročil sploh treba ukvarjati s morebitnimi spornimi obveznostmi, t.j. v kolikšni meri je vprašanje obstoja neplačane zapadle obveznosti ponudnika do svojih podizvajalcev iz prejšnjih postopkov odločilno. Institut predhodnega vprašanja iz 13. člena ZPP je namreč namenjen reševanju pat pozicij v pravdnih postopkih, ko o tožbenem zahtevku sploh ni mogoče odločiti, dokler ni rešeno neko drugo razmerje (ki sicer ni predmet tega postopka). Že praksa organov, ki odločajo v postopkih oddaje javnih naročil, kaže, da v morebitnih spornih obveznostih ponudnikov do njihovih podizvajalcev ne vidijo ključne ovire pri odločanju o izbiri najugodnejšega ponudnika. Ne brez utemeljenih razlogov.

12. Vsebino in pomen pogoja iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2 je treba razlagati v okviru vsebine in pomena celotne določbe, ki govori o finančni sposobnosti ponudnikov, kot tudi v kontekstu zakona, ki ureja področje oddaje javnih naročil. V zvezi s tem je potrebno poudariti, da obligatorne pogoje za ugotavljanje osnovne sposobnosti kandidata ali ponudnika ureja le 42. člen ZJN-2. Če gre za kakšno izmed situacij iz 42. člena ZJN-2, je naročnik dolžan iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za priznanje osnovne sposobnosti. V primeru iz 44. člena ZJN-2 pa gre za pogoje ekonomske in finančne sposobnosti kandidata, ki so dispozitivne narave. To pomeni, da se naročnik samostojno odloča, ali bo od ponudnikov zahteval tudi izpolnjevanje pogojev iz 44. člena. Res načelo transparentnosti javnega naročanja zahteva, da so vsi pogoji, ki jih naročnik terja od kandidatov, v javnem razpisu določeni čim bolj jasno, natančno in nedvoumno in res je tudi, da se mora naročnik držati pravil, ki jih je sam določil. Vendar pa ga zavezuje tudi načelo sorazmernosti in mu je v okviru tega načela treba dopustiti širše polje proste presoje kot v primeru, če bi šlo za obligatorne zakonske pogoje. Ekonomska in finančna sposobnost ponudnika se lahko izkazuje na različne načine: okoliščina, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja je gotovo eden izmed njih, vendar predstavlja samo enega izmed načinov, s katerimi ponudnik izkazuje svojo finančno sposobnost za izpeljavo razpisanih del. Naročnik se lahko torej o ekonomski in finančni sposobnosti ponudnika (pa tudi o njegovi kredibilnosti in korektnosti) prepriča tudi drugače in na pravilnost njegove ocene lahko nima celo nobenega vpliva okoliščina, da ima ponudnik nekaj obveznosti še neporavnanih zato, ker jih pač šteje za sporne (in ne zaradi finančne nediscipline, nelikvidnosti ali nepoštenosti). Ugotavljanje obstoja spornih terjatev ponudnika s stopnjo prepričanja je v postopkih javnega naročanja zato nepotrebno. Uporaba 13. člena ZPP na način, da bi naročnik prekinil postopek izbire najugodnejšega ponudnika in čakal na pravnomočno sodno odločitev o obstoju te terjatve, zato gotovo ne pride v poštev; takšno ravnanje bi bilo skrajno neracionalno, neekonomično in v nasprotju z vsemi osnovnimi načeli vodenja postopkov javnega naročanja. Po drugi strani pa zgolj ugotovitev, da je terjatev sporna, naročnika ne odvezuje dolžnosti, da te trditve v omejenem obsegu vendarle preizkusi, saj bi odsotnost kakršnekoli aktivnosti naročnika v primeru zatrjevane spornosti popolnoma izvotlila zahtevan pogoj plačila vseh zapadlih obveznosti, in omogočala nedovoljene zlorabe. Z ozirom na povedano je smiselna uporaba 13. člena ZPP omejena le na ugotavljanje verjetnosti obstoja sporne terjatve, ki jo mora opraviti naročnik oz. revizijski organ na podlagi opravljenih poizvedb v postopku.

13. Ali je bila ocena verjetnosti terjatve podizvajalca do izbranega ponudnika pravilna, v obravnavani zadevi ni relevantno. Po mnenju pritožbenega sodišča ni nepomembno, da se neplačana terjatev izbranega ponudnika nanaša le na stransko terjatev iz naslova zamudnih obresti, ki je tudi po višini prenizka, da bi lahko imela kakršenkoli resen učinek na ekonomsko in finančno sposobnost izbranega ponudnika, pa tudi ne izpričuje nekorektnega odnosa do podizvajalca. Izločevanje ponudnikov in njihovih ponudb zaradi razmeroma neznatnih neplačanih obveznosti do podizvajalcev bi pomenilo kršitev načela sorazmernosti, izrecno določenega v 1. odstavku 44. člena ZJN-2. Že iz tega razlogov ravnanje tožene stranke ni bilo protipravno in odločitev prvostopnega sodišča pravilna.

14. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na odločilne pritožbene razloge. Ker le-ti niso podani, kot tudi ne razlogi, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti (350. člen ZPP), je pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP). Ker s pritožbo ni uspela, je dolžna tožeča stranka sama nositi svoje pritožbene stroške.