Jedro

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita, saj dvodnevnega izostanka ni mogoče šteti za hujšo kršitev pogodbenih oziroma drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Takšen zaključek potrjujejo preostale okoliščine primera: več kot dveletna odsotnost tožeče stranke z dela, ki je posledica njene hude bolezni, pri čemer je toženo stranko redno obveščala o svojem bolniškem staležu in se je takoj po prejemu odločbe ZZZS javila na delo pri toženi stranki.

Izrek

Pritožbi tožeče in tožene stranke se zavrneta in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pravdni stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2009 nezakonita in jo razveljavilo (1. točka izreka) ter da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2009, ampak še traja. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki vzpostaviti delovno razmerje po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, jo pozvati nazaj na delo, ji za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati delovno dobo, jo prijaviti v socialna zavarovanja, ji obračunati bruto plačo od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pa do ponovnega nastopa dela in ji po plačilu ustreznih davkov in prispevkov izplačati neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posamičnih mesečnih zneskov plače dalje do plačila ter ji priznati in izplačati vse druge pravice in denarne prejemke iz delovnega razmerja, vse v roku osem dni pod izvršbo (2. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek tožeče stranke, da ji je tožena stranka dolžna plačati premalo plačano neto nadomestilo plače za obdobje od 1. 5. 2009 do 31. 7. 2009, premalo izplačano neto plačo za mesec avgust 2009 ter premalo plačano neto nadomestilo plače za 1., 2. in 3. september 2009 v višini in z zapadlostjo, razvidno iz izreka sodbe in na neto zneske obračunati in plačati davke in prispevke z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka). O stroških postopka je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožeči stranki pa mora povrniti njene stroške postopka v višini 235,14 EUR v roku osem dni, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva izteka roka za prostovoljno izpolnitev do plačila (4. točka izreka). S sklepom, ki ni pod pritožbo, je dopustilo spremembo tožbe z dne 2. 3. 2010. Zoper navedeno sodbo sta vložili pritožbo obe pravdni stranki.

Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo in izpodbija 1. in 2. točka izreka sodbe (ugotovitev o nezakonitosti izredne odpovedi in njeni razveljavitvi ter obstoju delovnega razmerja z reintegracijo) ter odločitev o stroških iz 4. točke izreka zaradi bistvene kršitev določb pravdnega postopka, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi v celoti ugodi, izpodbijano sodbo pa spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži povračilo pravdnih stroškov. Sodišče prve stopnje napačno bere določbo 3. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, saj navedena določba ne določa, da je kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu izrecno opredeljena najmanj petdnevna neupravičena odsotnost z dela, temveč le in zgolj dejstvo, da delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti svojega delodajalca, čeprav bi moral in mogel storiti. ZDR sankcionira dejstvo, da delavec delodajalca ne obvesti o razlogih za svojo odsotnost, pri čemer so seveda ti razlogi lahko tudi povsem opravičeni. Sodišče ne obrazloži, kako je mogoče dvo, tri ali štiridnevno neupravičeno odsotnost z dela opredeliti s terminom „vestno opravljanje dela“, kar določa 31. člen ZDR. V konkretnem primeru delodajalec delavcu očita, da je kršil 31. člen ZDR, poleg tega pa tudi 34. člen ZDR, pa tudi določila svoje pogodbe o zaposlitvi. Hkrati pa je delodajalec dokazal ravno to, da je delavec navedeno kršitev storil celo naklepoma, pa čeprav bi za to izredno odpoved zadoščala že huda malomarnost. Pri tem se tožena stranka sklicuje na sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, npr.: VIII Ips 226/2008 (neizpolnjevanje navodil), opr. št. VIII Ips 160/2008 (opustitev obveznosti) in na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 400/2004, kjer je sodišče ob skorajda identičnem dejanskem stanju ugotovilo, da je izredna odpoved nezakonita, vendar ne zato, ker dvodnevni neupravičen izostanek delavca ne bi bil razlog za izredno odpoved, temveč zato, ker delodajalcu ni uspelo dokazati za to potrebne delavčeve krivde. Podobno tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. VIII Ips 85/2009, kjer tudi ni bila vprašljiva dvodnevna neupravičena odsotnost, temveč dejstvo, da delodajalcu predvsem ni uspelo dokazati okoliščin in interesov za nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja. V konkretnem primeru pa je tožena stranka prepričana, da je tožniku za storjene kršitve dokazala naklep, čeprav bi zadoščala že huda malomarnost, prav tako pa je dokazala, da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati, pri tem pa opozarja na sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 284/2008 in opr. št. VIII Ips 366/2008. Pripominja, da je pravno nerelevantna trditev, da je tožnik ustrezno priglasil dopust, pa četudi bi to bilo res, kar pa ne drži, tudi sodišče prve stopnje povsem prezre določbe ZDR o letnem dopustu. Delavec namreč letni dopust ne koristi na podlagi „ustrezne priglasitve“, pač pa na podlagi delodajalčeve odobritve. Celo, če bi bilo mogoče tožnikovo odsotnost šteti za koriščenje dopusta, bi šlo v tem primeru za hujšo kršitev delovnih obveznosti tožnika iz 31. člena ZDR, saj bi to koriščenje bilo samovoljno (npr. sodba opr. št. Pdp 26/2007 in opr. št. VIII Ips 279/2007). V obeh primerih je sodišče samovoljno koriščenje dopusta štelo za utemeljen razlog izredne odpovedi. Sodišče je bistveno kršilo določbe pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ker v obrazložitvi ne pojasni, zakaj naj bi bilo čisto vseeno kdaj je tožnik prišel k delodajalcu, niti to, kako ga je v začetku junija lahko seznanil s svojo odsotnostjo, ki je nastopila šele v začetku avgusta. Obrazložitev sama ne more mimo ugotovljenega dejstva, da je odločba o delazmožnosti tožnika izdal ZZZS šele 1. 7. 2009. Trditev sodišča je torej v nasprotju s samo s seboj in z izvedenimi dokazi, ko ugotavlja, da je vseeno ali je tožnik obiskal nekatere zaposlene delodajalce v začetku junija ali v juliju. Še toliko bolj, ker tožnik v juniju ni imel nobenega razloga, da bi „prijavljal“ dopust, bil je namreč na bolniški, niti mu ni bila še izdana odločba o delazmožnosti niti se zoper njo ni pritožil in torej v zvezi s pritožbo ni imel kaj pričakovati. V nasprotju z v obrazložitvi ugotovljenimi dejstvi in ustaljeno prakso je tudi zatrjevanje sodišča, da je tožnik glede na dolgotrajno bolezen utemeljeno pričakoval, da mu bo bolniški stalež podaljšan. Pri tem sodišče ne pove, od kod to utemeljeno pričakuje, saj je nekako bolj logično pričakovati, da dlje kot bolniški stalež traja, večja verjetnost je, da se bo enkrat končal. Tožniku je namreč bolniški stalež na podlagi njegove pritožbe bil podaljšan le do 31. 7. 2009, ne pa tudi do 4. 8. 2009. Ker se je tožnik povsem jasno zavedal pomena neupravičene odsotnosti z dela, kot tudi pomena njegove zakonske dolžnosti, da delodajalca o svoji odsotnosti obvesti, saj je tožnik dobil povsem jasno navodilo, kako ga lahko koristi in kakšen je postopek v zvezi z njegovim odobravanjem, ni jasno, kako sodišče lahko ugotovi, da tožnik ni storil hujših kršitev pogodbenih obveznosti in da je s svojo neupravičeno odsotnosti celo pravilno seznanil delodajalca ter na zakonit način koristil dopust. Priglaša pritožbene stroške.

Tožeča stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper 3. in 4. točko izreka sodbe iz razlogov nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v 3. in 4. točki izreka spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke pod točko 3 sodbe v celoti ugodi ter spremeni izrek o stroških postopka tako, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki priglašene stroške tudi v zvezi s tem zahtevkom ter naloži toženi stranki tudi plačilo pritožbenih stroškov. Navaja, da je sodišče pri svoji odločitvi o zavrnitvi zahtevka pod točko 3 nepravilno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče je nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ko je ugotovilo, da je delavec nastopil delo po pogodbi o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006, saj pogodba z dne 16. 6. 2006 ni bila uveljavljena. V pogodbi z dne 16. 6. 2006 v točki XIX namreč ni navedeno, da preneha pogodba o zaposlitvi za vodilne delavce, temveč pogodba o zaposlitvi delavca pri delodajalcu s pripadajočimi aneksi. Zato se je pogodba za vodilne delavce z dne 31. 12. 2004 izvrševala naprej in ni prenehala 1. 1. 2009, ko se je iztekel čas, za katerega je bila sklenjena. Pred 1. 1. 2009 in po 1. 1. 2009 je tožeča stranka uresničevala vse pravice in obveznosti po pogodbi z dne 31. 12. 2004. Na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006 tožeča stranka ni nastopila dela po tej pogodbi, ker je tožeča stranka nadaljevala z opravljanjem del določenih po pogodbi o zaposlitvi za vodilne delavce z dne 31. 12. 2004 ter po tej pogodbi tudi uresničevala vse pravice in obveznosti. Da pogodba z dne 16. 6. 2006 ni bila uveljavljena, izhaja tudi iz obračuna plač, ker je razvidno, da je pred sklenitvijo pogodbe z dne 16. 6. 2006 plača bila enaka kot po sklenitvi pogodbe ter tudi po 1. 1. 2009, ko naj bi potrditvah tožene stranke pogodba z dne 31. 12. 2004 prenehala veljati. Ker je bila tožeča stranka od 1. 3. 2007 do 31. 7. 2009 na bolniški, je osnova za nadomestilo povprečna mesečna plača in nadomestila oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost. Sodišče je nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ker ni ugotovilo, da pogodba z dne 16. 6. 2006 ni bila uveljavljena in v posledici tudi nepravilno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da nadomestilo plače ne more biti večje kot plača, ki bi jo prejemal na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006. Pogodba o zaposlitvi za vodilne delavce z dne 31. 12. 2004, ni vezana na mandat, temveč se je sklepala z upravo in ta je določala za kakšen čas se pogodba sklepa. Zato se lahko tudi spremeni za nedoločen čas. Iz izjav prič tudi izhaja, da dokler niso bile sklenjene nove individualne pogodbe, se je plača obračunavala po prejšnji individualni pogodbi. Iz konkludentnega ravnanja strank, da delavec opravlja delo naprej, delodajalec pa to sprejme, izhaja volja strank po nadaljevanju njunega delovnega razmerja tudi še po izteku prvotno dogovorjene pogodbe o zaposlitvi. Tožeča stranka je bila sicer 1. 1. 2009 na bolniškem staležu, vendar pa je tožena stranka izpolnjevala pogodbo o zaposlitvi za vodilne delavce z dne 31. 12. 2004 še naprej, saj je izplačevala nadomestilo plače po tej pogodbi, tožeča stranka pa je to sprejemala. Pogodba se je torej naprej izvrševala in se je zato spremenila v pogodbo za nedoločen čas. Zaradi navedenega je sodišče nepravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da je pogodba o zaposlitvi za vodilne delavce z dne 31. 12. 2004 prenehala veljati s 1. 1. 2009. Glede na to, da nova pogodba ni bila sklenjena, je bila tožeča stranka upravičena do plače oziroma posledično do nadomestil plače v skladu s pogodbo z dne 31. 12. 2004, saj se je spremenila v pogodbi za nedoločen čas. Priglaša pritožbene stroške.

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene trditve tožene stranke in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo v celoti zavrne, tožeči stranki (pravilno: toženi stranki) pa naloži plačilo pritožbenih stroškov tožeče stranke vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožena stranka je tožeči stranki pogodbo o zaposlitvi odpovedala le iz razloga, da je delavec naklepno ali iz hude malomarnosti kršil pogodbene in druge obveznosti, ker 3. 8. 2009 in 4. 8. 2009 ni prišel na delo, o razlogih pa ni obvestil delodajalca. Sodišče je v sodbi ugotovilo, da tožnik očitanih kršitve pogodbenih in drugih obveznosti ni storil, sploh pa te kršitve ni mogel storiti naklepoma niti iz malomarnosti, saj je prišel na delo prvi dan zatem, ko mu je bila vročena odločba, s katero mu ni bil podaljšan bolniški stalež. Za dopuste pa je bil običajen način obveščanja ustni in ni bila potrebna odobritev. Tožeča stranka je predlagala, naj tožena stranka predloži odobritev dopustov za vodilne delavce, ki pa jih tožena stranka ni predložila, kar potrjuje trditev tožeče stranke, da ni nikoli prejela pisne odobritve dopusta in jo niso tudi drugi vodilni delavci. Če bi bila praksa v podjetju takšna, da bi bile odobritve potrebne, bi tožena stranka na poziv tožeče stranke to predložila. Tožnik je toženo stranko seznanil z odločbo, s katero mu ni bil odobren bolniški stalež in da se bo zoper njo pritožil. Torej je to moglo biti po 7. 7. 2009. Je pa res, da so priče to zanikale in trdile, da je bilo to prej, očitno iz razloga, ker so še zaposleni pri toženi stranki in to storili zaradi strahu pred izgubo službe, ker je toženi stranki veliko do tega, da tožeči stranki preneha delovno razmerje. Ne glede na navedeno pa je potrebno upoštevati dejstvo, da je bil tožnik v bolniškem staležu dve leti in pol, da je bil brez delovne mize in brez stola, ko je dne 5. 8. 2009 prišel na delo, da mu nihče ni dal nobenih delovnih nalog in da mu je bil takoj odrejen dopust, ko je prišel na delo. Prav tako ni podano napačno ugotovljeno dejansko stanje, saj v pogodbi ni določeno, da je dvodnevni izostanek z dela hujša kršitev delovnih obveznosti, temveč so podane druge kršitve. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbi tožeče in toženi stranki nista utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti in na katere opozarja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno je uporabilo tudi materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je lahko presodilo miselno pot sodišča prve stopnje zakaj je presodilo tako, kot izhaja iz izreka in obrazložitve sodbe, prav tako pa razlogi iz obrazložitve sodbe ne nasprotujejo sami sebi in tudi niso nejasni, prav tako pa ni podano nasprotje med razlogi in izrekom sodbe. Sodišče prve stopnje je izvedlo tudi vse relevantne dokaze in jasno obrazložilo, zakaj je sprejelo takšno dokazno oceno in pritožbeno sodišča nima pomislekov v pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje.

K pritožbi tožene stranke: V skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, pri tem pa ob upoštevanju vseh okoliščin in obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi (111. člen ZDR v povezavi s 1. odstavkom 110. člena ZDR), pri čemer mora obstoj vseh teh predpostavk dokazati delodajalec. Navedena zakonska ureditev je v skladu z določbo 4. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Ur. l. SFRJ – Mednarodne pogodbe, št. 4/84 – Konvencija MOD št. 158), po kateri delovno razmerje delavcu ne preneha, če za to ni resnega razloga v zvezi s sposobnostjo ali obnašanjem delavca.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožeči stranki izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi dne 3. 9. 2009 na podlagi 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR in kot razlog za odpoved navedla hujšo kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki naj bi jih tožeča stranka storila s tem, ko v dneh 3. 8. 2009 in 4. 8. 2009 ni prišla na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca. Sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka sam postopek izredne odpovedi izvedla skladno z zakonskimi določili, v nadaljevanju pa ugotavljalo, ali je podan tudi resen in utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. V dokaznem postopku je zaslišalo tožečo stranko, direktorja kadrovsko-splošnega sektorja V.K., delavskega direktorja I.S. in vodja obračuna plač M.R.. Glede na izpovedi tožnika in prič je ugotovilo, da je bila tožeča stranka od 1. 3. 2007 do 31. 7. 2009 začasno nezmožna za delo (v bolniškem staležu, saj je bila februarja 2007 operirana zaradi invazivnega ploščato-celičnega karcinoma, po operaciji pa je imela obsevanja in je bila od operacije dalje na bolniškem staležu). Zoper odločbo ZZZS z dne 1. 7. 2009, s katero je bilo odločeno, da je zmožna za delo od 4. 7. 2009 dalje (B2), je tožeča stranka vložila pritožbo (A7), hkrati pa naj bi toženi stranki že 7. 7. 2009 prijavila dopust in sicer do prejema odločitve o tej pritožbi. Kadrovski službi je pojasnila, da je vložena pritožba zoper odločbo ZZZS, s katero ji je bil zaključen bolniški stalež. Z odločbo ZZZS z dne 29. 7. 2009 (B5) je bilo pritožbi tožeče stranke delno ugodeno tako, da je bil tožeči stranki odobren bolniški stalež od 4. 7. 2009 do 31. 7. 2009. Tožeča stranka je navedeno odločbo prejela 4. 8. 2009 in naslednjega dne 5. 8. 2009 že nastopila delo. Glede na izpovedbo prič, ki so zatrjevale, da se tožeča stranka dne 7. 7. 2009 ni oglasila pri toženi stranki, ampak da je to bilo v juniju 2009, je bistven zaključek sodišča prve stopnje, da so vse priče potrdile, da je tožeča stranka prišla k toženi stranki ter jo seznanila z razlogi za svojo odsotnost in s situacijo v zvezi z bolniškim staležem. Iz izpovedi prič izhaja, da so se dejansko pogovarjali tudi o koriščenju dopusta za primer neodobritve bolniškega staleža, oziroma po njegovem zaključku, priče pa so tožečo stranko opozorile na ustaljen postopek priglasitve dopusta, ki naj bi zahteval odobritev nadrejenega delavca. O tem, kakšna naj bi bila običajna praksa pri toženi stranki glede odobravanja dopusta vodilnim delavcem, so priče in tožeča stranka izpovedale različno. Tožeča stranka je zatrjevala, da vodilni delavci za koriščenje dopusta niso potrebovali posebne odobritve nadrejenega, temveč da so dopust koristili po lastni presoji na podlagi letnih planov. Tako je tudi v aprilu 2009 koristila dopust, pa takrat posebna odobritev nadrejenega delavca ni bila potrebna. V predmetnem delovnem sporu je bistveno, da je bila tožeča stranka več kot dve leti v bolniškem staležu zaradi resne bolezni in da je odločbo ZZZS z dne 29. 7. 2009, s katero ji je bil bolniški stalež podaljšan do 31. 7. 2009, prejela dne 4. 8. 2009 in se torej takoj, ko je bila seznanjena s potekom bolniškega staleža, javila pri toženi stranki in nastopila delo dne 5. 8. 2009. O obveznosti tožeče stranke, da bi toženo stranko morala obveščati o odsotnosti z dela oziroma v zvezi s podaljšanjem in zaključkom bolniškega staleža, se pritožba tožene stranke pravilno sklicuje na določbo 34. člena ZDR. Res je to predvsem dolžnost delavca samega, toda tožena stranka spregleda, da je tožeči stranki pogodbo o zaposlitvi odpovedala, ker naj bi ta svojo obveznost kršila naklepoma oziroma iz hude malomarnosti. Dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje pa tega ne potrjujejo. Sodišče je ugotovilo, da je bil o podaljšanju bolniškega staleža tožeče stranke obveščen tudi delodajalec, sicer pa je tožeča stranka toženo stranko redno obveščala o svojem bolniškem staležu, tudi o vloženi pritožbi zoper odločitev ZZZS. Tožeči stranki ni mogoče očitati, da je ravnala iz hude malomarnosti ali celo naklepoma, ker se je takoj po prejemu zaključenega bolniškega staleža (z dne 4. 8. 2009) javila na delu pri toženi stranki (to je dne 5. 8. 2009). Poudariti je potrebno, da je pri razlogu za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR potrebno izkazati vsaj hudo malomarnost delavca v zvezi s kršitvijo njegovih delovnih obveznosti, ki mora biti hujše oblike. Tega tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče ugotoviti. Tožena stranka si zmotno tolmači sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v zadevah opr. št. VIII Ips 160/2008, opr. št. VIII Ips 85/2009, opr. št. VIII Ips 284/2008, opr. št. VIII Ips 366/2008 in opr. št. VIII Ips 179/2007, saj je v citiranih zadevah šlo za drugačno dejansko stanje in posledično navedenemu tudi drugačno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožena stranka tudi ni dokazala obstoja nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja do poteka odpovednega roka, kar je po 110. členu ZDR pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ugotovilo je, da zgolj dvodnevni izostanek z dela ni mogoče šteti za hujšo kršitev pogodbenih in drugih obveznosti, ki opravičuje najstrožji ukrep, ki ga ima delodajalec na razpolago, to pa je izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Očitana kršitev ni tako huda, kot jo opisuje tožena stranka. Na to pa kažejo tudi konkretne okoliščine primera, to je več kot dveletna odsotnost tožeče stranke z dela, ki je posledica njene hude bolezni, pri čemer je toženo stranko redno obveščala o svojem bolniškem staležu in se je takoj po prejemu odločbe ZZZS javila na delo pri toženi stranki, ne pomeni tako hude kršitve, ki bi opravičevala izredno odpoved, zlasti glede na dejstvo, da dne 5. 8. 2009, ko je prišla tožeča stranka na delo, ni imela svoje pisalne mize, ne stola in tudi ni imela dela, v kadrovski službi pa so ji izročili podpisan obrazec, s katerim je bila napotena na dopust od 5. 8. 2009 do 31. 8. 2009. Neupravičeni izostanek z dela je sicer lahko razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, vendar je bilo v konkretnem primeru ugotovljeno, da iz upravičenih razlogov tožeče stranke na delu ni bilo dne 3. 8. 2009 in 4. 8. 2009, pri čemer pri toženi stranki niti niso pričakovali, da bo tožeča stranka prišla na delo, saj ni imela ne mize in tudi delo ji ni bilo odrejeno, temveč bila takoj poslana na dopust. Glede na navedene dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje sporna dvodnevna odsotnost tožeče stranke ni mogla predstavljati okoliščine, ki bi nadaljevanje delovnega razmerja do poteka odpovednega roka onemogočala. Delovni proces pri toženi stranki je bilo potrebno v vsakem primeru organizirati drugače. K pritožbi tožeče stranke: Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, s katerim se strinja tudi pritožbeno sodišče, izhaja, da je tožeča stranka imela s toženo stranko istočasno sklenjeni dve pogodbi in sicer osnovno pogodbo o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006 za nedoločen čas za delovno mesto „svetovalec predsednika uprave“ (A5) in individualno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „vodja kabineta predsednika uprave“ za obdobje od 1. 1. 2005 do 1. 1. 2009 (A4). Vse priče so skladno izpovedale, da je individualna pogodba vezana na mandat, v katerega je imenovan delavec s strani nadzornega sveta. Individualne pogodbe so bile terminsko določene, osnovna pogodba pa je bila v primeru tožeče stranke sklenjena za nedoločen čas. Osnova za obračun plače je bila individualna pogodba in sicer za obdobje mandata, po prenehanju mandata, pa se je vsak posameznik dogovarjal z upravo za podaljšanje individualne pogodbe. Če individualna pogodba ni bila podaljšana, so se plače obračunavale po osnovi iz pogodbe o zaposlitvi. Tožeča stranka je bila na bolniškem staležu od 1. 3. 2007 pa do 31. 7. 2009, od 5. 8. 2009 do 31. 8. 2009 je bila na dopustu in od 1. 9. 2009 dalje zopet na bolniškem staležu. Ker je bila individualna pogodba o zaposlitvi sklenjena za obdobje od 1. 1. 2005 do 1. 1. 2009, kot je to izrecno zapisano v 1. točki pogodbe in kasneje ni bila podaljšana, je s potekom dogovorjenega obdobja prenehala veljati. Glede na to, da stranki nista sklenili nove individualne pogodbe, je bila od 1. 1. 2009 dalje veljavna pogodba o zaposlitvi med strankama sklenjena z dne 16. 6. 2006 za nedoločena čas. Tožena stranka je tako plačo za mesec avgust 2009, ko je bila tožeča stranka na dopustu, pravilno obračunala in izplačala na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006, zato je sodišče prve stopnje zahtevek tožeče stranke v tem delu pravilno zavrnilo. Glede premalo izplačanega nadomestila za obdobje od maja 2009 do julija 2009 in za 1., 2. in 3. 9. 2009, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je glede obračuna in izplačila nadomestila plače za čas bolniške odsotnosti tožeče stranke potrebno upoštevati določila 31. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ – Ur. l. RS, št. 9/92 in nadaljnji), ki v 1. odstavku določa, da je osnova za nadomestilo povprečna mesečna plača in nadomestilo oziroma povprečna osnovna plača za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost od dela. Po 2. odstavku 31. člena ZZVZZ pa znaša nadomestilo ob zadržanosti od dela zaradi bolezni 90 % osnove. Nadomestilo pa ne more biti višje od plače, ki bi jo zavarovanec dobil, če bi delal, oziroma od osnove, po kateri je v času zadržanosti od dela zavarovan (4. odstavek 31. člena ZZVZZ). Ker je v vtoževanem obdobju s pogodbo o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006 bila tožeči stranki določena nižja plača kot po individualni pogodbi o zaposlitvi in ker nadomestilo plače glede na določbo 4. odstavka 31. člena ZZVZZ ne more biti višja od plače, ki bi jo dobila, če bi delala, za obdobje od maja do julija 2009 in za začetek septembra 2009 ni pravne podlage za obračun in izplačilo nadomestila plače po individualni pogodbi o zaposlitvi, saj je s 1. 1. 2009 med strankama prenehala veljati individualna pogodba o zaposlitvi, ki je bila sklenjena za določen čas (za obdobje od 1. 1. 2005 do 1. 1. 2009 – 1. točka pogodbe, A4). Res je tožena stranka tožeči stranki vse od aprila 20009 nadomestilo plače obračunavala in izplačevala glede na individualno pogodbo o zaposlitvi, kar je kasneje ugotovila in napako poskušala odpraviti (B15), vendar navedeno ne pomeni, da je tožena stranka s konkludentnimi ravnanji izkazala voljo o nadaljevanju individualne pogodbe o zaposlitvi tudi še po izteku dogovorjenega mandata in naj bi se zato spremenila v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišče prve stopnje je pravilno materialnopravno zaključilo, da je individualna pogodba o zaposlitvi sklenjena za obdobje od 1. 1. 2005 do 1. 1. 2009 prenehala veljati s 1. 1. 2009, ker kasneje ni bila podaljšana, stranki pa tudi nista sklenili nove individualne pogodbe o zaposlitvi, zato je bila edina veljavna pogodba o zaposlitvi med strankama od 2. 1. 2009 dalje sklenjena pogodba o zaposlitvi z dne 16. 6. 2006 za nedoločen čas. Po prenehanju veljavnosti individualne pogodbe se je namreč vsak delavec z upravo dogovarjal za podaljšanje, če pa individualna pogodba ni bila podaljšana, so se plače obračunavale po osnovni pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas (izpoved M.R.). Individualna pogodba je bila namreč vezana na mandat, za katerega je bila sklenjena, zato je sodišče prve stopnje glede na zgoraj obrazloženo pravilno zavrnilo zahtevek tožeče stranke za plačilo višjega nadomestila plače za obdobje od maja do julija 2009 in za september 2009. Ker niso bili podani niti s pritožbama uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbi tožeče in tožene stranke zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da tožeča in tožena stranka sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka, ker s pritožbo nista uspeli (1. odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 154. členom ZPP).