Jedro

Tožnik toženki očita, da ga o sklepu o ustavitvi postopka ni pravočasno obvestila in je opustila vložitev pritožbe zoper sklep o ustavitvi postopka, s katero bi uspela. Glede na pomembnost zadeve za tožnika, kratkost pritožbenega roka (osem dni) ter dejstvo, da je tožnik toženko obvestil, da je kupnino za nepremičnini plačal, je materialnopravno pravilna presoja sodišča prve stopnje, da toženka, ker ni uporabila (tudi) telefonske komunikacije preko A. A., ni ravnala s skrbnostjo dobrega strokovnjaka v skladu z določilom 783. člena OZ. Drži, da je v sklepu o ustavitvi sodišče prve stopnje navedlo, da tožnik kupnine ni plačal, vendar pa glede na to, da je bila toženka s strani tožnika že pred tem seznanjena z dejstvom, da je tožnik kupnino plačal, bi lahko dvom glede plačila kupnine odpravila bodisi s tem, da bi to okoliščino preverila preko telefona ali z vpogledom v spis oziroma vložila pritožbo, saj je razpolagala s tožnikovim podatkom o plačani kupnini.

Za presojo predvidljivosti škode je ključen trenutek kršitve pogodbe v letu 2009, torej vrednost nepremičnine, ki jo je toženka lahko pričakovala ob kršitvi leta 2009. Tega odločilnega dejstva, koliko je znašala vrednost nepremičnine ob kršitvi pogodbe, sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča v postopku ni ugotavljalo, saj je pri oceni za dolžnika predvidljive škode napačno izhajalo iz sedanje vrednosti nepremičnine.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se v izpodbijanem delu (v I. in III. točki izreka) sodba sodišča prve stopnje razveljavi in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati odškodnino v višini 100.213,55 EUR na njen TRR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (I. točka izreka). Kar je tožeča stranka zahtevala več (še plačilo 100.213,55 EUR s pripadki), je zavrnilo (II. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka (v nadaljevanju toženka) iz vseh zakonsko predvidenih pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Podrejeno predlaga razveljavitev sodbe v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje je kršilo razpravno načelo in načelo kontradiktornosti, ker se je v zvezi s presojo višine škode oprlo na sklep Okrajnega sodišča v Kopru In 66/2011, pri čemer nobena stranka vpogleda v citirani sklep sodišča sploh ni predlagala. Na naroku dne 9. 12. 2014 je sodišče na vprašanje toženke pojasnilo, da bo glede na podan predlog tožnika vpogledalo v končne odločbe in v cenitve, čemur je toženka ugovarjala in uveljavljala, da se vpogleda samo v tiste odločbe, ki jih je tožnik konkretiziral in predlagal kot dokaz. Kljub ugovoru toženke se je sodišče oprlo na sklep In 66/2011, ki ne predstavlja končne odločbe v zadevi, temveč predstavlja vmesni sklep, zato ni mogoče šteti, da bi bilo sodišče v konkretni zadevi nanj vezano. Ker tega sklepa nobena izmed strank ni predlagala kot dokaz, je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju z razpravnim načelom (7. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP) in 13. členom ZPP, obenem pa toženki v celoti odreklo pravico do kontradiktorne obravnave, saj je izdalo sodbo presenečenja, s čimer je storilo absolutno bistveno kršitev določil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, posledično je kršen tudi 22. člen Ustave Republike Slovenije (URS). Navedeni dokaz je namreč bistven za odločitev sodišča o višini škode, zato je očitno vplival na zakonitost in pravilnost sodbe. Poleg tega se je sodišče prve stopnje v zvezi s presojo višine škode oprlo na cenilno poročilo sodnega cenilca, angažiranega v postopku izvršbe, ki se je vodila pred Okrajnim sodiščem v Kopru pod opr. št. 66/2011, čeprav v tistem postopku toženka ni imela možnosti sodelovati, s cenitvijo ni bila seznanjena in nanjo ni mogla dati pripomb, zato je ta cenitev v tem sodnem postopku ne more zavezovati in se sodba nanjo ne more opreti. S takim ravnanjem je sodišče prve stopnje kršilo načelo kontradiktornosti in 22. člen URS ter 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Prav tako je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo določilo 243. člena Obligacijskega zakonika (OZ) o obsegu odškodnine. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da bi toženka ob ugotovljeni kršitvi pogodbe morala vedeti, da bo tožnik prikrajšan za nepremičnino, katere vrednost je leta 2009 večja od kupnine, ki je bila določena v letu 2002 na 52.596,60 EUR, da je lahko predvidela, da cena nepremičnin z leti narašča in da bo, če pride do kršitve pogodbe in tožnik ne bo dosegel nakupa po ceni 52.596,90 EUR, tožniku nastala škoda zaradi višje vrednosti nepremičnine. Sodišče prve stopnje pa v sodbi ni obrazložilo odločilne okoliščine, zakaj bi toženka ob opustitvi dolžne skrbnosti morala pričakovati izgubljeni dobiček v vrednosti 200.427,10 EUR kot možno posledico kršitve pogodbe. V zvezi s tem je toženka na prvem naroku dne 9. 12. 2014 izrecno ugovarjala, da škode v višini, kot jo zatrjuje tožnik, ni mogoče šteti za možno posledico dolžne opustitve. S tem, ko sodišče tega odločilnega dejstva kot bistvene predpostavke odškodninske odgovornosti ni obrazložilo, izpodbijana sodba nima razlogov o vseh odločilnih dejstvih, kar predstavlja tudi bistveno kršitev določil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, s čimer je bila toženi stranki odvzeta pravica do učinkovitega pravnega sredstva. Opustitev vložitve sporne pritožbe namreč po rednem teku stvari ne bi imela za posledico povečanja vrednosti nepremičnine, kot to zmotno zaključuje sodišče prve stopnje. Nenazadnje je splošno znano, da so vrednosti nepremičnin od leta 2009 bistveno padle. Poleg tega je tožena stranka na istem naroku opozorila, da ni in ni mogla pričakovati, da bi opustitev pritožbe po rednem teku imela za posledico škodo v vtoževani višini. Četudi bi namreč toženka vložila pritožbo, bi tožnik postal lastnik nepremičnine v vrednosti 52.596,90 EUR, za kolikor jo je kupil. Ta znesek pa je bil tožniku vrnjen, zato mu ni nastala nobena škoda. Poleg tega je toženka na naroku dne 21. 5. 2012 predložila pogodbo o neposredni prodaji, iz katere izhaja, da je bila sporna nepremičnina 21. 5. 2012 prodana neposredno za znesek 180.000,00 EUR, zaradi česar je bil izvršilni postopek ustavljen. Na podlagi navedenih ugovorov toženke, podanih na naroku 9. 12. 2014, bi bil tožnik višino odškodnine dolžan dokazati s pomočjo izvedenca ustrezne stroke, česar pa ni storil. Napačen je tudi zaključek sodišča, da je podana vzročna zveza med opustitvijo toženke in nastalo posledico, škodo. Sodišče bi moralo dokazati dejstvo, da bi tožnik spor dobil, če ne bi bilo toženkinega nedopustnega ravnanja. O teh odločilnih dejstvih sodba nima razlogov. Toženka bi namreč s pritožbo uspela zgolj, če bi v pritožbi trdila, da je tožnik kupnino plačal in hkrati priložil dokazilo o plačilu kupnine, česar toženka od tožnika ni prejela, zato pritožba ni imela realnih izgledov za uspeh. Do navedenega se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zato je sodišče zagrešilo kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in toženki odvzelo pravico do učinkovitega pravnega sredstva. Prav tako je sodišče prve stopnje previsoko ocenilo soprispevek toženke k nastali škodi v višini 50%, saj se tožnik vse od opominjanja toženke na plačilo računa z dne 24. 9. 2008 na pozive toženke ni odzival, prav tako toženki kot kraj vročanja ni določil kraja svojega dejanskega prebivališča in se mu pošta ni vročala v njegov hišni predalčnik, temveč na naslov bližnjega soseda, ki pa mu ni naročil, da ga takoj obvesti o prejemu pošte. Prav tako toženke o svoji kakršnikoli odsotnosti v kritičnem obdobju ni obvestil, sporne pošte ni prevzel, ker je pač ni šel iskat in je rajši šel v muzej, poleg tega ni imel telefona, A. A. tudi ni bila ves čas dosegljiva na telefon. Glede na to, da je tožnik do kritične pošiljke toženkine pošiljke sproti sprejemal in se vedno v postavljenem roku obrnil na toženko z navodili o nadaljnjem delu, da je toženka vlagala pritožbe zgolj na tožnikovo izrecno zahtevo in ob tem, da je tožnik vedel, da sodeluje v izvršilnem postopku, v katerem so roki izredno kratki, je soprispevek tožnika odločilen in prevladujoč in presega 50%. Toženka opozorja, da je sporni dopis tožniku posredovala dne 26. 11. 2009 in ga je tožnik v hišni predalčnik prejel 27. 11. 2009. Osemdnevni rok za pritožbo se je iztekel 3. 12. 2009, kar pomeni, da je imel tožnik dovolj časa, da bi lahko kontaktiral toženko in ji naložil vložitev pritožbe. Dolžnost, da bi toženka morala tožnika še poklicati, je sodišče prve stopnje toženki naložilo povsem neutemeljeno. Poleg tega je priča A. A. izpovedala, da je bilo dogovorjeno, da če je kaj nujnega, da se pošta pošlje tudi na njen naslov, česar tožnik ni zatrjeval. Zmoten je tudi zaključek sodišča, da naj bi priča B. B. izpovedala, da je toženka klienta klicala v nujnih primerih, s čimer je sodišče zagrešilo kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede na to, da tožnik sploh ni imel telefona in da se tudi A. A. ni vedno oglašala na telefon, poleg tega pa tožnik in A. A. v novembru 2009 nista živela skupaj in sta se videla zgolj občasno, tožnik pa se že od oktobra oziroma novembra 2008 ni več odzival na pozive, je edino logično, da je toženka tožnika o tako pomembni zadevi, kot je bil sklep z dne 19. 11. 2009, obveščala po pošti, še zlasti zato, ker dogovor o klicanju iz izpovedbe A. A. ne izhaja. Pravno zmotno je tudi stališče, da bi toženka morala vložiti pritožbo ne glede na to, ali je imela izrecno pooblastilo tožnika, saj je bil med njima običaj, da je toženka pritožbe vlagala le na izrecno zahtevo tožnika. Poleg tega bi toženka s tem tožniku povzročila le dodatne stroške, iz obrazložitve sklepa izvršilnega sodišča pa je izhajalo, da kupnina ni bila plačana. Tudi preverjanje navedb sodišča z vpogledom v spis ni smiselno, saj bi toženka s tem tožniku zgolj povzročila višje stroške, saj se je spis nahajal v Kopru, medtem ko ima toženka sedež v Ljubljani. Z dokazilom o plačilu kupnine toženka ni razpolagala. Poleg tega tožnik ni zatrjeval vrednosti nepremičnine na dan odločanja in ni pravočasno predlagal ustreznega dokaza s postavitvijo izvedenca ustrezne stroke zaradi ugotovitve višine nastanka zatrjevane škode, čeprav je bilo dokazno breme na tožniku. Vrednosti nepremičnine na dan odločanja tožnik sploh ni zatrjeval, temveč se je skliceval na cenitev iz leta 2011. Poleg tega je zmoten tudi zaključek sodišča prve stopnje, da toženka ne trdi, da je vrednost nepremičnine danes manjša od vrednosti ugotovljene leta 2011, toženka je namreč izrecno prerekala cenitev in vrednost nepremičnine iz izvršilnega postopka, ki se vodi pred Okrajnim sodiščem v Kopru. Sodišče prve stopnje tudi ni obravnavalo ugovorov toženke v zvezi z višino nastale škode, niti ni obrazložilo, zakaj jih ne šteje za utemeljene, s čimer je toženki odvzelo pravico do kontradiktorne obravnave, sodba tako nima razlogov o odločilnih dejstvih, posledično je kršen 22. člen URS. Toženka izpodbija tudi stroškovno odločitev. V dopolnitvi pritožbe je toženka izpostavila predvsem zmotno uporabo materialnega prava sodišča pri presoji dolžnostnega ravnanja odvetnika.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeni očitek, s katerim toženka uveljavlja kršitev razpravnega načela (7. člen ZPP) in načela kontradiktornosti (8. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), ker se je sodišče prve stopnje v zvezi s presojo višine škode oprlo na sklep Okrajnega sodišča v Kopru In 66/2011, z utemeljitvijo, da nobena izmed pravdnih strank vpogleda v navedeni sklep ni predlagala, ni utemeljen. Kot izhaja že iz 3. točke tožbe, je tožnik vpogled v navedeni sklep izrecno predlagal kot dokaz. Zato sodišče prve stopnje, ki je v navedeni sklep kot dokaz vpogledalo in ga dokazno ovrednotilo, ni zagrešilo očitanih kršitev. Posledično ni utemeljen niti pritožbeni očitek, da je izpodbijana sodba zaradi navedenega posegla v pravico toženke do enakega varstva pravic iz 22. člena URS ter pravico do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. 6. Obsežne pritožbene navedbe, ki izpodbijajo materialnopravno presojo obstoja dolžnostnega ravnanja toženke, niso utemeljene. Tožnik je toženki očital, da ga ni pravočasno obvestila o odločitvi Okrajnega sodišča v Kopru z dne 19. 11. 2009, s katerim je bil izvršilni postopek ustavljen, čeprav je tožnik, kateremu sta bili nepremičnini parc. št. 1 in 2 k. o. X s sklepom domaknjeni, kupnino zanju plačal. Tožnik toženki očita, da ga o sklepu o ustavitvi postopka ni pravočasno obvestila in je opustila vložitev pritožbe zoper sklep o ustavitvi postopka, s katero bi uspela. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je toženka tožnika o sporni pošiljki obvestila po navadni pošti dne 26. 11. 2009 ter tudi priporočeno z dopisom, s katerim je hkrati tožniku odpovedala pooblastilo za zastopanje, prav tako pa tožnika pozvala, da ji do 1. 12. 2009 sporoči, ali naj zoper sklep o ustavitvi toženka vloži pritožbo. Ko je tožnik, ki sicer ni imel telefona, pošto prejel, je 8-dnevni rok za vložitev pritožbe že potekel. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, kar trdi toženka, da tožnik ni imel telefona in da je tekom zastopanja spreminjal naslove prebivanja, vendar je na podlagi izpovedbe tožnika ugotovilo tudi, da je bilo med strankama dogovorjeno, da toženka v nujnih primerih tožnika o pomembnih zadevah obvesti preko A. A., kar je potrdila tudi priča A. A., navedeno pa je potrdil tudi dopis toženke v prilogi A27. Glede na pomembnost zadeve za tožnika (v tej zadevi je toženka že pred sporno odločitvijo vložila ustavno pritožbo, s katero je uspela), glede na kratkost pritožbenega roka (osem dni), ki se je iztekel 3. 12. 2009, ter dejstvo, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik toženko obvestil, da je kupnino za nepremičnini plačal, je materialnopravno pravilna presoja sodišča prve stopnje, da toženka, ker ni uporabila (tudi) telefonske komunikacije preko A. A., ni ravnala s skrbnostjo dobrega strokovnjaka v skladu z določilom 783. člena OZ. Drži, da je v sklepu o ustavitvi sodišče prve stopnje navedlo, da tožnik kupnine ni plačal, vendar pa glede na to, da je bila toženka s strani tožnika že pred tem seznanjena z dejstvom, da je tožnik kupnino plačal, bi lahko dvom glede plačila kupnine odpravila bodisi s tem, da bi to okoliščino preverila preko telefona ali z vpogledom v spis oziroma vložila pritožbo, saj je razpolagala s tožnikovim podatkom o plačani kupnini. Zato obsežna pritožbena izvajanja, da toženka dolžne skrbnosti ni opustila, niso utemeljena.

7. Glede na to, da je sodišče prve stopnje na podlagi izpovedbe tožnika, priče A. A. in dopisa toženke (A27) ugotovilo, da je bila med strankama dogovorjena v nujnih primerih telefonska komunikacija preko priče A. A., pritožbeni očitek o zmotnosti zaključka o telefonskem obveščanju strank v nujnih primerih, sprejet na podlagi izpovedbe priče B. B. (zaposlene pri toženki), s katerim toženka uveljavlja absolutno bistveno kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, za presojo obstoja dogovora med strankama, ki ga potrjuje tudi sam dopis toženke (A27), ni relevanten.

8. Pritožbena graja obstoja vzročne zveze med opustitvijo vložitve pritožbe in nastalo škodo (nemožnostjo nakupa nepremičnin, ki so bile tožniku že domaknjene v izvršilnem postopku), ni utemeljena. Ne drži namreč očitek pritožbe, da sodba sodišča prve stopnje o dejstvu, ali bi tožnik s pritožbo zoper sklep o ustavitvi izvršilnega postopka uspel, nima razlogov. Sodišče prve stopnje se je glede tega dejstva izrecno in jasno izreklo v 27. točki obrazložitve, tak zaključek pa kot pravilen sprejema tudi pritožbeno sodišče. Ker sodba sodišča prve stopnje vsebuje razloge o tem odločilnem dejstvu, ni utemeljen pritožbeni očitek o zagrešeni kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, niti očitek o kršitvi ustavne pravice do učinkovitega pravnega sredstva. Prav tako se je sodišče prve stopnje izreklo glede dokazila o plačilu kupnine, pri čemer se je pravilno sklicevalo tudi na razveljavitveni sklep Višjega sodišča v Kopru II Cp 2673/2015, ki potrjuje realnost pritožbenega uspeha v primeru vložitve pritožbe zoper sklep o ustavitvi postopka. Zato pritožbeno navajanje, da vložena pritožba ne bi imela realnih izgledov za uspeh, ni utemeljeno.

9. Pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje previsoko ocenilo soprispevek tožnika k nastali posledici, ni utemeljen. Glede na ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bilo tožniku znano, da so roki v izvršilnem postopku kratki, sosedu, pri katerem je prejemal pošto (sam ni imel predalčnika), pa ni naročil, naj ga takoj obvesti o prejemu sodne ali odvetnikove pošte, pri čemer je tožnik vedel, da toženka pritožbe zoper sklepe sodišča vlaga le na njegovo izrecno zahtevo, je sodišče prve stopnje soprispevek tožnika k nastali posledici (zamudi roka za pritožbo) tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno ocenilo na 50%. Okoliščine, ki jih pri presoji soprispevka tožnika izpostavlja pritožba, da tožnik ni imel telefona, da se priča A. A. ni vedno oglašala na telefon in da se tožnik od opominjanja na plačilo računa z dne 24. 9. 2008 na pozive toženke ni odzival, je sodišče prve stopnje pri presoji višine soprispevka tožnika ustrezno ovrednotilo, zato očitek o zmotni uporabi materialnopravnega določila prvega odstavka 171. člena OZ ni utemeljen.

10. Utemeljen pa je pritožbeni očitek v zvezi s predvidljivostjo škode. Prvi odstavek 243. člena OZ ureja situacijo, ko kršitelj pogodbe ravna z najblažjo obliko krivde, to je z običajno, navadno malomarnostjo. Če je škoda posledica navadne, običajne malomarnosti dolžnika, je upnik upravičen do odškodnine za tisto navadno škodo in izgubljeni dobiček, ki sta bila za dolžnika glede na okoliščine, ki so mu bile ob kršitvi znane oziroma bi mu morale biti znane, predvidljiva. Predvidljivost škode mora izhajati iz okoliščin na strani pogodbi zveste stranke. Priznava se škoda, ki jo je bilo mogoče pričakovati glede na dejstva, ki so bila ob kršitvi kršitelju znana ali pa bi mu bila lahko znana (VS RS, sklep II Ips 178/2014). Predvidljivost se presoja le z vidika stranke, ki je kršila pogodbo, tj. dolžnika. Le dolžnik je moral škodo, kakršna je nastala, predvideti kot možno posledico svoje kršitve pogodbe. Pri tem ni potrebno, da je dolžnik škodo natančno in v vseh podrobnostih predvidel oziroma lahko predvidel ali morebiti poznal celo znesek škode. Bistveno je, ali je dolžnik lahko pričakoval, da bo kršitev pogodbe povzročila škodo, ki bo v bistvenem takšne vrste in obsega, kot je v resnici nastala.(1) Tožnik v tožbi trdi, da mu je zaradi kršitve pogodbe nastala škoda v znesku 200.427,10 EUR, kar predstavlja razliko med sedanjo vrednostjo nepremičnin (parc. št. 1 in 2 k. o. X), ki po cenitvi v izvršilnem postopku, ki je bila potrjena s sklepom izvršilnega sodišča, ki je postal pravnomočen 10. 12. 2011, znaša 253.024,00 EUR, in zneskom kupnine v višini 52.596,90 EUR, za kolikor je tožnik nepremičnini kupil na javni dražbi 8. 7. 2002. Navedena kupnina v znesku 52.596,90 EUR je predstavljala polovico cene ocenjene vrednosti nepremičnine leta 2002, kar izhaja iz sklepa o domiku Ig 625/1997 z dne 1. 10. 2002 v prilogi A2. Sodišče prve stopnje je pri presoji višine odškodnine navedlo, da bi toženka ob kršitvi pogodbe lahko vedela oziroma morala vedeti, da bo tožnik ob kršitvi pogodbe prikrajšan za nepremičnino, katere vrednost je leta 2009 večja od kupnine, ki je bila v letu 2002 določena na 52.596,60 EUR, saj je lahko predvidela naraščanje cen nepremičnin. Višino škode pa je sodišče izračunalo tako, da je od vrednosti nepremičnine na dan odločanja 253.024,00 EUR odštelo znesek kupnine 52.596,90 EUR. Takšno materialnopravno izhodišče pa je napačno zato, ker je za presojo predvidljivosti škode ključen trenutek kršitve pogodbe v letu 2009, torej vrednost nepremičnine, ki jo je toženka lahko pričakovala ob kršitvi leta 2009, česar pa sodišče prve stopnje v postopku ni ugotavljalo. Oškodovanec je namreč tisti, ki je dolžan dokazati višino škode (glej točko 14.3.6. sodbe VS RS II Ips 178/2014). Tega odločilnega dejstva, koliko je znašala vrednost nepremičnine ob kršitvi pogodbe, sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča v postopku ni ugotavljalo, saj je pri oceni za dolžnika predvidljive škode, kot izhaja iz 38. in 39. točke obrazložitve, napačno izhajalo iz sedanje vrednosti nepremičnine, torej vrednosti nepremičnine po kršitvi pogodbe, to je leta 2011. Višino škode je tožnik sicer dokazoval s cenitvijo, opravljeno v izvršilnem postopku iz leta 2011, prav tako pa je zaradi dokazovanja višine škode v postopku predlagal tudi izvedbo dokaza s postavitvijo izvedenca gradbene stroke (list. št. 224). Glede na to, da je cena nepremičnine, ki jo je lahko toženka pričakovala ob kršitvi pogodbe leta 2009, odločilno dejstvo pri ugotavljanju višine škode (ki je tožniku nastala, ker zaradi kršitve pogodbe ni postal lastnik nepremičnin), sodišče prve stopnje pa materialnega procesnega vodstva(2) glede tega odločilnega dejstva ni opravilo (285. člen ZPP), zavrnitev tožnikovega dokaza kot prepoznega (prekluzija) ni upravičena. Ker je posledično dejansko stanje glede tržne vrednosti nepremičnine ob sami kršitvi pogodbe leta 2009, ki bi jo toženka lahko predvidevala, ostalo neugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

11. V ponovljenem sojenju naj sodišče prve stopnje upošteva v 10. točki navedena izhodišča in pri ugotavljanju višine škode izhaja iz vrednosti nepremičnine, ki bi jo lahko toženka predvidela ob kršitvi leta 2009 (ne pa kasneje) in zaradi ugotovitve tega dejstva izvede tudi predlagani dokaz tožnika z izvedencem gradbene stroke ter nato ponovno odloči o zadevi.

12. Ostale pritožbene navedbe za odločitev o pritožbi niso odločilnega pomena, zato pritožbeno sodišče nanje posebej ne odgovarja (prvi odstavek 360. člena ZPP).

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je pridržana za končno odločbo (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Damjan Možina: Odškodninska odgovornost za kršitev pogodbe, Podjetje in delo, 2016, št. 2, stran 260. Op. št. (2): N. Betetto: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, stran 585: „Če je bilo materialno procesno vodstvo sodišča na prvem naroku nezadostno, je treba stranki omogočiti, da naknadno navede nova dejstva in dokaze.“