Jedro

Ker sodišče v sodbi ni upoštevalo, da je bila z novelo KZ-1I v drugem odstavku 246. člena dodana nova izvršitvena oblika kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva, ki po vsebini inkriminira tudi ravnanje, ki je bilo pred tem vpisano kot kaznivo dejanje velike tatvine (storjeno na vdoren način) po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, pri čemer gre sedaj za bistveno milejše kaznivo dejanje (predpisana kazen do treh let zapora), je podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP.

Določba drugega odstavka 246. člena KZ-1 se lahko nanaša tudi na ravnanje, ki je bilo pred novelo KZ-1I opredeljeno kot kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, če je bilo na primer storjeno z uporabo na nezakonit način pridobljene bančne kartice.

Izrek

Ob odločanju o pritožbi obtoženčevega zagovornika se izpodbijana sodba v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji po uradni dolžnosti spremeni tako, da se: - dejanja opisana pod točko A/I.1, II., III.1, IV. - XVI pravno opredelijo kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1; - dejanje opisano pod točko A/I.2 pravno opredeli kot poskus kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1; - dejanji opisani pod točkama A/III.2 in 3 pravno opredelita kot poskus nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1 in drugim odstavkom 7. člena KZ-1. Obtožencu se določijo kazni: - za dejanje pod točkami A/I.1, II., III.1, IV. - XVI. po prvem odstavku 205. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 54. člena KZ-1 3 (tri) leta in 4 (štiri) mesece zapora, - za dejanje pod točko A/I.2 po drugem odstavku 246. člena KZ-1 2 (dva) meseca zapora, - za dejanje pod točkama A/III.2 in 3 po drugem odstavku 246. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1 3 (tri) mesece zapora.

Obtožencu se na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 v zvezi s 3. in 7. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1, upoštevajoč kot določene: - kazni zapora, določene v tej sodbi, - nespremenjene kazni, določene v sodbi sodišča prve stopnje, in sicer: kazen 2 (dva) meseca zapora za dejanje pod točko B, kazen 4 (štiri) mesece zapora za dejanje pod točko C, kazen 6 (šest) mesecev zapora in stranska kazen izgona tujca iz države za dobo 4 (štirih) let za dejanje pod točko D ter - enotna kazen 2 (dve) leti zapora ter stranska kazen izgona tujca iz države za dobo 3 (treh) let, izrečena obtožencu s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 15420/2020 z dne 19. 5. 2020, pravnomočna 12. 3. 2021, izreče

enotna kazen 6 (šest) let in 3 (tri) mesece zapora in

enotna stranska kazen izgon tujca iz države za dobo 5 (pet) let. Sicer se pritožba obtoženčevega zagovornika zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo na podlagi priznanja krivde obtoženega A. A. spoznalo za krivega, da je z dejanji pod točko A)/I. - XVI. izreka storil nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. in 3. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1, z dejanjem pod točko B) poskus kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1, z dejanji pod točko C) nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1 in z dejanji pod točko D) nadaljevano kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. Sodišče je določilo kazni: za dejanje pod točko A) štiri leta zapora, za dejanje pod točko B) dva meseca zapora, za dejanje pod točko C) štiri mesece zapora in za dejanje pod točko D) šest mesecev zapora in stransko kazen izgon tujca iz države za dobo 4 (štirih) let; nato pa je upoštevajoč kot določene kazni zapora in stransko kazen izgona tujca iz države po izpodbijani sodbi ter enotno kazen dve leti zapora in stransko kazen izgon tujca iz države za dobo 3 (treh) let, izrečeno obtožencu s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 15420/2020 z dne 19. 5. 2020, pravnomočno dne 12. 3. 2021, na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1 v zvezi s 3. in 7. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen 6 (šest) let in 6 (šest) mesecev zapora in enotno stransko kazen izgon tujca iz države za dobo 5 (petih) let, pri čemer se trajanje izgona šteje od pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu pa se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi 55. in 56. člena KZ-1 je odločilo, da se v izrečeno enotno zaporno kazen všteje čas pridržanja in pripora od dne 11. 3. 2020 od 21.00 ure do 28. 5. 2020 in del prestane kazni od 28. 5. 2020 dalje (vse po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 15420/2020 z dne 19. 5. 2020, pravnomočna dne 12. 3. 2021). Odločilo je, da je obtoženec dolžan plačati 150,00 EUR, to je denarni znesek, ki ustreza protipravno pridobljeni premoženjski koristi ter zneske s strani oškodovancev podanih premoženjskopravnih zahtevkov, v obsegu in na način kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrada zagovornika, ki je bil obtožencu postavljen po brezplačni pravni pomoči, bremenijo proračun v skladu z določili Zakona o brezplačni pravni pomoči. 2. Zoper sodbo se je pritožil zagovornik zaradi odločbe o kazenski sankciji, po prvem odstavku 374. člena ZKP in višjemu sodišču predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu zniža enotno kazen in zniža stransko kazen izgon tujca iz države, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožba ni utemeljena; je pa sodišče druge stopnje v okviru uradnega preizkusa (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP) ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v škodo obtoženca kršilo kazenski zakon, ker je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe uporabljen zakon, ki se ne bi bil smel uporabiti (4. točka 372. člena ZKP), zato je po uradni dolžnosti poseglo v izpodbijano sodbo glede odločb o pravni opredelitvi in kazenski sankciji, v obsegu in na način kot izhaja iz izreka te sodbe, ter iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju.

**_K pritožbi obtoženčevega zagovornika_**

4. Očitek, da je sodišče prve stopnje _kršilo načelo enakosti_ pred zakonom iz 14. člena Ustave Republike Slovenije, ker je obtožencu izreklo prestrogo zaporno kazen, ni utemeljen, saj pritožnik pod videzom ustavne kršitve, z argumentacijo, da je sodišče prve stopnje dalo prevelik poudarek obteževalnim okoliščinam in premalo upoštevalo olajševalne okoliščine, dejansko izraža zgolj nestrinjanje z višino izrečene kazni, pri čemer pa s strani pritožnika izpostavljeni razlogi niso upoštevni in utemeljeni.

5. Kot izhaja iz vsebine izpodbijane sodbe1, je sodišče prve stopnje natančno ugotovilo, kritično ocenilo ter tudi sistematično, analitično in po posameznih vsebinskih sklopih obrazložilo okoliščine, ki so bile skladno s splošnimi pravili za odmero kazni2 relevantne za odmero tako posameznih, kot tudi enotne kazni. Pri tem se je v naboru večjega števila objektivnih in subjektivnih okoliščin, na katere se pritožbeno sodišče (razen v delu, ko je prišlo do spremembe pravne opredelitve kaznivih dejanj) v izogib ponavljanju v celoti sklicuje, opredelilo tudi do s strani obrambe izpostavljenih dejstev (ki jih zagovornik ponavlja v pritožbi), da je obtoženec oče treh otrok in da ima v matični državi ostarele starše. 6. V tej zvezi je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno in edino logično stališče, da starševstvo otrok lahko predstavlja skrb v smislu varstva, vzgoje in preživljanja, torej v situacijah, ko obtoženec dejansko s svojimi aktivnimi prispevki skrbi za dobrobit svojih otrok v najširšem pomenu besede. To pa v obravnavani zadevi ni izkazano ob ugotovitvi, da je obtoženčevo življenje že daljše časovno obdobje prepredeno z izvrševanjem kaznivih dejanj na območju kar treh različnih držav (Avstrija, Nemčija, Madžarska), zaradi česar je bil daljša časovna obdobja tudi na prestajanju zapornih kazni, ko niti ni mogel, niti ni želel očetovske dolžnosti izvrševati na način, ki bi bil v korist otrok. In v dani situaciji tudi okoliščina, da ima obtoženec bolne starše (katerim že iz povsem objektivnih razlogov odsotnosti, ni mogel biti v oporo in pomoč), nima razbremenilnega pomena.

7. Obtoženčevo priznanje je prvostopenjsko sodišče ustrezno upoštevalo pri odmeri kazni, zato zgolj z drugačnim vrednotenjem in pavšalnim sklicevanjem na to, da je obtoženi uvidel svoje „napake“ in da je do njih kritičen, pritožnik v zavzemanju za izrek nižje zaporne kazni ne more uspeti. Še manj pa z navedbo, „da je obtoženi pokazal odkrito lojalnost do strank, do katerih je bil spoštljiv“, saj se le-ta ob v izpodbijani sodbi opisanih posledicah in nevšečnostih, ki so jih prav vsi oškodovanci utrpeli zaradi obtoženčevih delikventnih ravnanj (ko ni šlo zgolj za odtujitev gotovine in mobilnih telefonov, pač pa tudi različnih osebnih dokumentov)3, pokaže kot povsem nesprejemljiva in tudi brez podlage v spisovnem gradivu.

8. Pritožbeni očitek, da stopnja ogroženosti javnega reda ali javne varnosti zaradi bivanja obtoženega v Republiki Sloveniji ni tolikšna oziroma tako resna, da bi bilo potrebno obtožencu izreči izgon tujca iz države za dobo petih let, ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je glede na dejstvo, da gre za kazniva dejanja, za katera se sme izreči kazen več kot dve leti zapora, izhajalo iz ugotovitve, da je obtoženec tujec, državljan Madžarske in da ga na Slovenijo ne vežejo nobene posebne okoliščine ali življenjske vezi; poleg tega pa je upoštevalo tudi nadaljnji pogoj glede konkretnih osebnih okoliščin obtoženca, na podlagi katerih je podana resna grožnja za javni red ali javno varnost. V tej zvezi je utemeljeno in v skladu z uveljavljeno sodno prakso izpostavilo, da gre evidentno za obtoženca, ki je načrtno in usmerjeno prihajal iz svoje matične države na ozemlje Slovenije z edinim namenom, da tukaj izvršuje tovrstna (premoženjska) kazniva dejanja, zaradi katerih je procesuiran v tem postopku. Nadalje je upoštevalo, da se je obtoženec ves čas prosto gibal in dejansko skozi večletno časovno obdobje izvrševal večje število premoženjskih kaznivih dejanj, pri čemer je načrtno izbiral obljudene kraje oziroma dele mesta, kjer se pričakovano zadržuje večje število oseb, tudi tujcev oziroma turistov, kjer je tudi večja možnost za „uspeh“, med oškodovanci pa so se znašli tudi številni tujci, katere je z odtujitvijo številnih predmetov, ne le denarja, ampak tudi potovalnih in identifikacijskih dokumentov, v tuji državi spravil v veliko stisko in nezavidljiv položaj. Nenazadnje je sodišče kot eno izmed ključnih okoliščin izpostavilo tudi to, da je obtožencu šele odvzem prostosti na ozemlju Slovenije preprečil nadaljnje izvrševanje takšnih kaznivih dejanj in prekinil tok njegove kriminalne aktivnosti v Sloveniji, ki predstavlja tako resno grožnjo za javni red in javno varnost v smislu varnosti kot premoženja, tako prebivalcev kot tudi obiskovalcev slovenskih mest, da je vse to tudi po oceni pritožbenega sodišča narekovalo in utemeljevalo izrek stranske kazni izgon tujca iz države v trajanju petih let. **_Glede kršitve kazenskega zakona_**

9. Kot je bilo že pojasnjeno v točki 3 te sodbe, je pritožbeno sodišče v okviru uradnega preizkusa ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče v škodo obtoženca kršilo kazenski zakon, ker je bil glede kaznivega dejanja, ki je predmet obtožbe, uporabljen zakon, ki se ne bi bil smel uporabiti (4. točka 372. člena ZKP).

10. Gre za dejanja opisana pod točko A) I.2, III.2 in 3, ki so bila v obtožnici in posledično tudi v izreku izpodbijane sodbe, skupaj s še z ostalimi 16 posamičnimi fakti opisanimi pod točko A), opredeljena kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. in 3. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. V okviru nadaljevanega kaznivega dejanja so bile torej procesuirane velike tatvine storjene na predrzen način oziroma poskusi tovrstnih dejanj (3. točka prvega odstavka 205. člena KZ-1) in „navadne“ tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1; pod točkami A) I.2 , III.2 in 3 pa je šlo za dejanja, ko je obtoženec poskušal dvigniti gotovino z bankomatov s pomočjo (predhodno) ukradenih bančnih kartic, kar pa se je po že kar nekaj let uveljavljeni sodni praksi kvalificiralo kot dejanje velike tatvine storjene na vdoren način po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, za katerega je sicer zagrožena kazen do pet let zapora.

11. Zadnja Novela KZ-1I (ki je stopila v veljavo 15. 12. 2021) je v tem slednjem delu prinesla novost, saj je bila v drugem odstavku 246. člena dodana nova izvršitvena oblika kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva4, ki pa po vsebini inkriminira (tudi) ravnanje, ki je bilo pred tem v določenem primeru (opisanem v predhodni točki) opredeljeno kot kaznivo dejanje velike tatvine (storjene na vdoren način) po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-15, s to razliko, da je za ravnanje po določbi drugega odstavka 246. člena KZ-1I, predpisana kazen do treh let zapora. Torej gre za milejše kaznivo dejanje, kar pa pomeni, da bi bilo v obravnavani zadevi, za dejanja opisana pod točkami A) I.2 , III.2 in 3 (sicer storjena v letu 2019, torej v času veljavnosti KZ-1H), izhajajoč iz določbe drugega odstavka 7. člena KZ-16, potrebno uporabiti za obtoženca milejši zakon, to pa je KZ-1I.

12. Tega prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo, zato je v tem delu podana kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena KZ-1, ki jo je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti saniralo na način, da je skladno s pooblastilom iz prvega odstavka 394. člena ZKP, izpodbijano sodbo v odločbi o pravni opredelitvi spremenilo tako, da je dejanja opisana pod točkami A) I.2, III.2 in 3 izvzelo iz konstrukcije že omenjenega nadaljevanega kaznivega dejanja, ter jih pravno opredelilo: dejanje pod točko A) I.2 kot poskus kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1I v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 in drugim odstavkom 7. člena KZ-1, dejanji pod točko A) III.2 in 3 izreka pa (glede na to, da gre za zaporedno storjeni dejanji, za isto oškodovanko, izrabo enakih priložnosti in enoten motiv glede pridobitve premoženjske koristi) kot poskus nadaljevanega kaznivega dejanja zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva po drugem odstavku 246. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 in 54. členom KZ-1 in drugim odstavkom 7. člena KZ-1. Vsled navedene spremembe je pritožbeno sodišče vsa ostala dejanja opisana pod točkami A) I.1, II, III.1 in IV.- XVI. izreka, pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1. 13. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja7, da se že omenjena določba drugega odstavka 246. člena KZ-1I, lahko nanaša tudi na ravnanje, ki je bilo pred novelo KZ-1I pravno opredeljeno kot kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, če je bilo na primer storjeno z uporabo na nezakonit način pridobljene bančne kartice, kot je to opisano v točkah B), C) in D) izreka izpodbijane sodbe. Gre pa v tem delu za kazniva dejanja, za katera je po določbi prvega odstavka 211. člena KZ-1 predpisana kazen do treh let zapora, torej enaka kazen kot jo determinira določba drugega odstavka 246. člena KZ-1I, kar pa pomeni, da v tem primeru uporaba načela „milejšega zakona“ ne pride v poštev, zato pritožbeno sodišče glede na določbo prvega odstavka 7. člena KZ-1, v s strani prvostopenjskega sodišča podano pravno opredelitev dejanj po prvem odstavku 211. člena KZ-1, opisanih pod točkami B), C) in D) izreka, ni poseglo.

14. Kot rečeno so bila dejanja pod točkami A) I.2, III.2 in 3 (iz že zgoraj pojasnjenih razlogov) izvzeta iz konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja in pravno opredeljena po drugem odstavku 246. člena KZ-1I, zato je pritožbeno sodišče v dani situaciji poseglo tudi v odločbo o kazenski sankciji in sicer na način, da je za kaznivo dejanje opisano pod točko A) I.2 določilo kazen dva meseca zapora, za nadaljevano kaznivo dejanje opisano pod točkama A) II.2 in 3 je določilo kazen tri mesece zapora; kazen določeno za nadaljevano kaznivo dejanje opisano pod točkami A) I.1, II, III.1 in IV.- XVI., pa je (zaradi manjše kriminalne količine) znižalo iz štirih let (kot je bila določena z izpodbijano sodbo) na tri leta in štiri mesece zapora. Ob upoštevanju kazni določenih v tej sodbi, nadalje nespremenjenih kazni, določenih v izpodbijani sodbi (dva meseca zapora za dejanje pod točko B), štiri mesece zapora za dejanje pod točko C), šest mesecev zapora za dejanje pod točko D) in stranska kazen izgon tujca iz države za dobo štirih let) ter ob upoštevanju kazni dveh let zapora in stranske kazni izgon tujca iz države za dobo treh let, izrečeni s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 15420/2020 z dne 19. 5. 2020, pravnomočno dne 12. 3. 2021, je sodišče druge stopnje po določbi prvega odstavka 55. člena KZ-1 v zvezi s 3. in 7. točko drugega odstavka 53. člena KZ-1 obtožencu izreklo enotno kazen šest let in tri mesece zapora, ki je (glede na objektivne in subjektivne okoliščine ugotovljene v izpodbijani sodbi in okoliščine ugotovljene v pritožbenem postopku) primerna, ustrezna in pravična kazenska sankcija, kar pa iz razlogov pojasnjenih v točki 8 te sodbe, velja tudi za izrečeno enotno stransko kazen izgon tujca iz države za dobo petih let. 15. Iz povedanega torej izhaja, da je sodišče druge stopnje ob ugotovljeni kršitvi iz 4. točke 372. člena ZKP, izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti spremenilo v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji v obsegu in na način kot izhaja iz izreka te sodbe; glede pritožbenih navedb obtoženčevega zagovornika pa je ugotovilo, da le-te niso utemeljene, zato je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

1 Točke 7 do 21. 2 Določba 49. člena KZ-1. 3 Točka 18 izpodbijane sodbe. 4 Kdor uporabi ček, kreditno kartico ali plačilno kartico ali drugo negotovinsko plačilno sredstvo v izvorni obliki, ki ga ni upravičen uporabljati ali je bilo pridobljeno na nezakonit način, ter s tem sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist, se kaznuje z zaporom do treh let. 5 Glej članek dr. Matjaža Ambroža, objavljen v Pravni praksi z dne 19. 5. 2022, „Dvig na bankomatu z ukradeno kartico- po novem“. 6 Če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. 7 Tako stališče je zavzeto tudi v že omenjenem članku dr. Ambroža.