Jedro

Zahtevi obeh zagovornikov pri utemeljevanju zatrjevane procesne kršitve pravilno opozarjata na citirana drugi odstavek 236. člena ZKP in 237. člen ZKP, ki predvideva procesno sankcijo v primeru kršitve določb zakona v postopku pridobivanja izpovedbe prič. Dosledno spoštovanje določb drugega odstavka 236. člena ZKP je v obravnavani procesni situaciji narekovalo, da bi morala preiskovalna sodnica po tem, ko je izvedela za razmerje med pričama in obdolžencema, priči ponovno zaslišati oziroma opravo tega procesnega dejanja vrniti na začetek. Brž, ko se je seznanila z razmerjem prič do obdolžencev, bi morala priči ponovno povabiti na zaslišanje in ju pred zaslišanjem poučiti o tem, da jima ni treba pričati, ter v primeru, da bi izjavili, da se tej pravici odpovedujeta in da želita pričati, priči opozoriti tudi, da se bo na njuno izpovedbo lahko oprla sodna odločba, četudi se bosta na glavni obravnavi pričevanju odpovedali. Nato pa, kar je bistveno za obravnavano zadevo, priči ponovno zaslišati skladno z določbami 241. člena ZKP. Po tem členu se od priče po splošnih vprašanjih zahteva, naj pove vse, kar ve o zadevi; nakar se ji postavljajo vprašanja, da se njene izpovedbe preskusijo, dopolnijo in razjasnijo (prvi odstavek 241. člena ZKP), pri čemer je treba pričo vselej vprašati tudi, od kod ve to, o čemer priča (drugi odstavek 241. člena ZKP).

S tem, ko je preiskovalna sodnica priči naknadno poučila o privilegiju iz drugega odstavka 236. člena ZKP in ju ob izjavi, da se privilegiju odpovedujeta, opozorila, da se bo na njuni izpovedbi lahko oprla sodna odločba, njuni izpovedbi z dne 24. 6. 2010, na kateri sta se tedaj sklicevali, nista postali procesno veljavna dokaza. Preiskovalna sodnica bi ob ponovnem zaslišanju, ob analogni uporabi 335. člena ZKP, v primeru, če bi ugotovila, da sta priči pri prejšnjem zaslišanju povedali dejstva, ki se jih več ne spominjata, ali če bi spremenili izpovedbi, kvečjemu lahko prebrala njuni izpovedbi z dne 24. 6. 2010 in na ta način pričama osvežila spomin. Vendar tega preiskovalna sodnica ni storila, kar je, ob upoštevanju, da sta priči nepismeni, še dodaten razlog, da zapisnika z dne 24. 6. 2010 nista (postala) procesno veljavna dokaza.

Zaradi napačne pravne presoje, kdaj neko sredstvo šteti kot nevarno v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, nižji sodišči nista ugotavljali vseh tistih pomembnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče presoditi, ali je bilo leseno robato poleno v okoliščinah obravnavanega primera nevarno sredstvo, pri tem pa obšli tudi navedbe izvedenca dr. K. Povedano z drugimi besedami, odločilna dejstva, na podlagi katerih bi bilo omogočeno zanesljivo pravno vrednotenje, ali je bilo pri storitvi obravnavanega kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe uporabljeno sredstvo v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, so ostala neugotovljena. Ob odsotnosti konkretnih dejstev pa pravna presoja, ali je leseno robato poleno v konkretnem primeru predstavljalo nevarno sredstvo, ni mogoča. Taka presoja bo mogoča šele na podlagi dopolnitve dokaznega postopka v navedeni smeri.

Izrek

Zahtevama obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti se ugodi, sodbi sodišč prve in druge stopnje se razveljavita in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Novem mestu je s sodbo z dne 28. 10. 2016 obsojenega S. B. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obsojeno R. B. pa za krivo storitve kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 122. člena KZ-1. Obsojencema je na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreklo pogojni obsodbi, v katerih je S. B. na podlagi prvega odstavka 191. člena KZ-1 določilo kazen eno leta zapora, R. B. pa na podlagi drugega odstavka 122. člena KZ-1 kazen pet mesecev zapora, ki ne bosta izrečeni, če obsojenec v preizkusni dobi petih let, obsojenka pa v preizkusni dobi treh let ne bosta storila novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je S. B. v kazen vštelo čas, prestan v pridržanju in priporu od 6. 6. 2010 od 19.45 ure do 15. 7. 2010 do 15.30 ure. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oba obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 31. 5. 2017 pritožbi državnega tožilca ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v odločbah o kazenski sankciji tako, da je obsojenemu S. B. na podlagi prvega odstavka 191. člena KZ-1 izreklo kazen eno leto zapora, obsojeni R. B. pa na podlagi drugega odstavka 122. člena KZ-1 kazen pet mesecev zapora. Obsojenemu S. B. je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 v izrečeno kazen vštelo čas, prestan v pridržanju in priporu od 6. 6. 2010 od 19.45 ure do 15. 7. 2010 do 15.30 ure. Pritožbi zagovornikov obeh obsojencev pa je višje sodišče zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je še, da se oba obsojenca oprostita plačila sodne takse.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili: − zagovornik obsojenega S. B., kot navaja v uvodu, zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP ter drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodbe. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi, izpodbijani sodbi in sklep Okrožnega sodišča v Novem mestu z dne 3. 10. 2016 razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Predlaga tudi, naj Vrhovno sodišče odloži izvršitev pravnomočne sodbe; − zagovornik obsojene R. B., kot navaja, iz razlogov po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi, izpodbijani sodbi in sklep Okrožnega sodišča v Novem mestu z dne 3. 10. 2016 spremeni in obtožbo zavrne, podrejeno pa, da izpodbijane odločbe razveljavi in zadevo vrne nižjemu sodišču v novo odločanje; − obsojena R. B., ki Vrhovnemu sodišču, ne da bi pobliže opredelila razloge, zaradi katerih jo vlaga, predlaga, da "postopek razveljavi in ga vrne v ponovno odločanje pred drugim sodnikom oziroma sodiščem."

3. Na zahteve za varstvo zakonitosti je 31. 7. 2017 in 11. 4. 2018 odgovoril vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc, ki meni, da zahteve niso utemeljene in predlaga, naj jih Vrhovno sodišče zavrne. Po njegovi oceni sodišče ni kršilo določb ZKP, ker iz spisa ni izločilo zapisnikov o zaslišanju privilegiranih prič D. in K. H., saj je navedenima pričama omogočilo, da z izpovedbama sami razpolagata. Glede na potek dogodkov v preiskavi je po tožilčevem mnenju bistveno, da sta se priči pravni dobroti po tem, ko jima je bil dan ustrezen pouk, odpovedali, kar onemogoča sklepanje, da priči v postopku nista hoteli pričati. Po tožilčevi oceni tudi ni podana kršitev kazenskega zakona, ki jo v zahtevi zatrjuje obsojenkin zagovornik. Nižji sodišči sta leseno robato poleno pravilno šteli kot predmet, s katerim se lahko telo hudo poškoduje ali zdravje hudo okvari. Navedbe obsojenčevega zagovornika, s katerimi nasprotuje ugotovitvam sodišča, da je bil obsojenec nasilen, pa predstavljajo uveljavljanje nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Obsojenka ne more uspeti s posplošenimi navedbami, s katerimi v svoji zahtevi graja postopke, vodene zoper Rome. To velja tudi za navede, da izjave prič v tem postopku niso bile snemane. V preostalem delu zahteve pa obsojenka nedopustno izpodbija s pravnomočno sodbo ugotovljeno dejansko stanje.

4. Vrhovno sodišče je odgovora vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencema in njunima zagovornikoma. O odgovoru z dne 31. 7. 2017 sta se izjavila obsojenkin zagovornik in obsojeni S. B. Obsojenkin zagovornik v izjavi z dne 21. 8. 2017 vztraja pri stališču, da sta zapisnika o zaslišanju prič D. in K. H. nedovoljena dokaza, ki bi morala biti izločena iz spisa. Obsojeni S. B. pa v izjavi z dne 20. 8. 2017 nasprotuje odgovoru vrhovnega državnega tožilca, izraža nestrinjanje z dokazno oceno pravnomočne sodbe in izrečeno kaznijo ter podaja lasten pogled na potek kazenskega postopka.

B.

5. Obsojenčeva zagovornika v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljata absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbami, da se pravnomočna sodba opira na zapisnika o zaslišanju privilegiranih prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010, ki bi morala biti iz spisa izločena, saj pričama pred zaslišanjem ni bil dan pouk, da jima ni treba pričati (drugi odstavek 236. člena ZKP). Menita, da bi morala preiskovalna sodnica takoj, ko je ugotovila, da imata omenjeni priči status privilegiranih prič, na podlagi drugega odstavka 83. člena ZKP v zvezi z 237. členom ZKP zapisnika o zaslišanju prič izločiti iz spisa. Ker tega ni storila, ampak je priči ponovno vabila na zaslišanje za dne 1. 10. 2010, na katerem ju je vprašala, če vztrajata pri prvotnih izpovedbah, pri tem pa jima teh izpovedb, kljub temu, da sta priči nepismeni, ni prebrala, je podana zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka. Sicer drži, da sta se priči po tem, ko ju je preiskovalna sodnica poučila po 236. členu ZKP, da jima ni treba pričati, privilegiju odpovedali in izjavili, da pri prvotnih izpovedbah vztrajata, vendar s tem njuni izpovedbi nista konvalidirali in postali sestavni del zapisnikov z dne 1. 10. 2010. S tem pa tudi ni prenehala dolžnost sodišča, da zapisnika o njunem zaslišanju z dne 24. 6. 2010 na podlagi določb 83. in 237. člena ZKP izloči iz spisa.

6. Iz podatkov spisa v obravnavani kazenski zadevi izhajajo naslednja, z vidika zatrjevane kršitve, procesnopravno relevantna dejstva: − priči D. in K. H.1 sta bili v preiskavi prvič zaslišani dne 24. 6. 2010; − ob prvem zaslišanju nista bili poučeni o pravni dobroti iz drugega odstavka 236. člena ZKP, da jima ni treba pričati, saj preiskovalna sodnica tedaj ni vedela za njuno razmerje do obdolžencev ‒ v zapisniku o zaslišanju je v rubriki „razmerje do obdolžencev“ navedeno, da sta priči do obdolžencev „brez razmerja“; − ko je preiskovalna sodnica izvedela za njuno razmerje do obdolžencev, je priči ponovno povabila na zaslišanje; − iz zapisnikov o zaslišanju z dne 1. 10. 2010 izhaja, da sta priči po tem, ko ju je preiskovalna sodnica poučila, da jima ni treba pričati, izjavili, da se privilegiju odpovedujeta in da bosta pričali, hkrati pa sta izjavili, da vztrajata pri izpovedbah z dne 24. 6. 2010, pri čemer sta pri izpovedbah vztrajali tudi po opozorilu, da se bo nanju lahko oprla sodna odločba; − preiskovalna sodnica prič 1. 10. 2010 ponovno ni zaslišala, prav tako jima ni prebrala ali predočila njunih izpovedb z dne 24. 6. 2010; − iz zapisnikov o zaslišanju prič izhaja, da priči ne znata brati in pisati; − na glavni obravnavi dne 20. 5. 2016 sta se priči po tem, ko ju je predsednik senata poučil, da jima ni treba pričati, poslužili pravne dobrote in izjavili, da ne bosta pričali, nakar je predsednik senata prebral njuni izpovedbi iz preiskave z dne 24. 6. 2010; − iz razlogov pravnomočne sodbe izhaja, da se sodba v precejšnji meri opira na njuni izpovedbi z dne 24. 6. 2010. 7. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi in posebnem sklepu z dne 3. 10. 2016, s katerim je na podlagi četrtega odstavka 340. člena ZKP zavrnilo predlog obsojenčevih zagovornikov za izločitev dokazov, presodilo, da sta zapisnika o zaslišanju prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010 dovoljena dokaza, na katera se sodba lahko opira. Navedlo je, da je pravica do odpovedi pričanja privilegij, s katerim (privilegirana) priča prosto razpolaga, kar pomeni, da je odločitev o tem, ali bo pričala, prepuščena samo njeni volji, pri čemer je pomembno, da je volja jasno in nedvoumno izražena. Resda priči na prvem zaslišanju nista bili poučeni o pravni dobroti, da jima ni treba pričati, vendar to po presoji prvostopenjskega sodišča ni bistveno, saj sta se priči na ponovnem zaslišanju dne 1. 10. 2010 po prejemu pravnega pouka privilegiju odpovedali in izjavili, da v celoti vztrajata pri svojih prejšnjih izpovedbah. Sodišče je ob tem dodalo, da ni nujno, da bi bili prejšnji izpovedbi prič ponovno povzeti v nov zapisnik o zaslišanju. Bistveno je, da sta priči po prejetem pouku jasno izrazili voljo do pričanja, kar je D. H. podkrepila z izjavo, da ji je obsojenec storil preveč hudega, da bi svojo izjavo umaknila.

8. Pritožbeno sodišče se je do vsebinsko enakih očitkov opredelilo v 8. točki obrazložitve sodbe, v kateri je v celoti pritrdilo presoji in razlagi sodišča prve stopnje, da zatrjevana procesna kršitev ni podana. Pri tem je kot neutemeljene zavrnilo očitke, da se za izpovedbo šteje le tisto, kar je izrecno zapisano na zapisnikih z dne 1. 10. 2010, ne pa tudi vsebina zapisnikov z dne 24. 6. 2010. Ker sta se priči na ponovnem zaslišanju pred preiskovalno sodnico sklicevali na izpovedbi z dne 24. 6. 2010, je po navedbah pritožbenega sodišča vsebina le-teh postala sestavni del zapisnikov z dne 1. 10. 2010. 9. V obravnavani zadevi se torej kot bistveni postavljata vprašanji, ali sta izpovedbi privilegiranih prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010, ki sta ju dali v preiskavi, ne da bi bili predhodno poučeni o privilegiju (pravni dobroti), da jima ni treba pričati, (ne)dovoljena dokaza, na katera se sodba skladno z 237. členom ZKP (ne) sme opirati oziroma, ali je bila z naknadnim poukom preiskovalne sodnice po drugem odstavku 236. člena ZKP in z odpovedjo privilegiju ter izjavo prič, da vztrajata pri prvotnih izpovedbah, sanirana začetna pomanjkljivost pri pridobivanju njunih izpovedb in sta izpovedbi s tem postali procesno veljaven in dovoljen dokaz.

10. Odgovor na slednje vprašanje je po presoji Vrhovnega sodišča, ob upoštevanju vseh procesno relevantnih dejstev, ki izhajajo iz podatkov spisa, nikalen. Po drugem odstavku 236. člena ZKP je sodišče, ki vodi postopek, dolžno poučiti osebe iz prvega odstavka tega člena (t. i. relativno privilegirane priče), da jim ni treba pričati, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Če priča izjavi, da se odpoveduje tej pravici in da želi pričati, se jo mora opozoriti, da se bo na njeno izpovedbo lahko oprla sodna odločba, četudi se bo na glavni obravnavi odpovedala pričevanju. Pouk in odgovor se vpišeta v zapisnik. ZKP v 237. členu predvideva procesno sankcijo v primeru, ko pride pri zaslišanju prič do kršitev določb ZKP, med drugim, če je bil kot priča zaslišan kdo, ki ni bil dolžan pričati, pa o tem ni bil poučen ali se izrecno ni odpovedal tej pravici ali pa pouk in odpoved pričevanju nista zapisana v zapisnik, …, in sicer ima takšna kršitev vselej za posledico, da je izpovedba priče nedovoljen dokaz, ki se mora izločiti iz spisa, in se sodna odločba nanjo torej ne sme opreti.2 Če pa se sodba na tak dokaz opira, je podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.3

11. Držijo navedbe sodišč prve in druge stopnje, da je pravna dobrota iz drugega odstavka 236. člena ZKP ustanovljena v korist priče, in ne obdolženca, in da je zato le od priče odvisno, ali bo v primeru, ko je podana katera izmed okoliščin, navedenih v prvem odstavku 236. člena ZKP, pričala. Drži tudi, da sta priči D. in K. H. po tem, ko ju je preiskovalna sodnica dne 1. 10. 2010 poučila o pravni dobroti, da se lahko odpovesta pričanju, vztrajali pri izpovedbah z dne 24. 6. 2010. Prav tako drži, da razlog, da priči ob prvem zaslišanju nista prejeli ustreznega pravnega pouka, ni bil na strani preiskovalne sodnice, saj za pričino razmerje do obdolžencev ni vedela. Vendar pa navedeno za presojo, ali sta izpovedbi privilegiranih prič z dne 24. 6. 2010 dovoljena (zakonita) dokaza, glede na okoliščine konkretnega primera, ni odločilno.

12. Procesna veljavnost zapisnika o zaslišanju priče v kazenskem postopku je v prvi vrsti odvisna od tega, ali so bila pri pridobivanju pričine izpovedbe spoštovana pravila, ki jih zakon določa za opravo tega procesnega dejanja; procesna veljavnost zapisnika ter verodostojnost oziroma dokazna vrednost izpovedbe priče kot vira za ugotavljanje odločilnih dejstev pa je v veliki meri odvisna tudi od načina zasliševanja priče.4 Povedano izhaja že iz splošne zahteve, da se mora država kot ena od udeleženih strani v kazenskem postopku držati pravil, ki si jih (sama) postavlja. Če pravni sistem dokazne prepovedi jemlje resno, mora zato zagotoviti tudi učinkovito sankcioniranje njihovih kršitev; v nasprotnem primeru ostajajo dokazne prepovedi samo načelna vodila, ki v dejanskih pravnih postopkih nimajo upoštevne vrednosti.5

13. Zahtevi obeh zagovornikov pri utemeljevanju zatrjevane procesne kršitve pravilno opozarjata na citirana drugi odstavek 236. člena ZKP in 237. člen ZKP, ki predvideva procesno sankcijo v primeru kršitve določb zakona v postopku pridobivanja izpovedbe prič. Dosledno spoštovanje določb drugega odstavka 236. člena ZKP je v obravnavani procesni situaciji narekovalo, da bi morala preiskovalna sodnica po tem, ko je izvedela za razmerje med pričama in obdolžencema, priči ponovno zaslišati oziroma opravo tega procesnega dejanja vrniti na začetek. Brž, ko se je seznanila z razmerjem prič do obdolžencev, bi morala priči ponovno povabiti na zaslišanje in ju pred zaslišanjem poučiti o tem, da jima ni treba pričati, ter v primeru, da bi izjavili, da se tej pravici odpovedujeta in da želita pričati, priči opozoriti tudi, da se bo na njuno izpovedbo lahko oprla sodna odločba, četudi se bosta na glavni obravnavi pričevanju odpovedali. Nato pa, kar je bistveno za obravnavano zadevo, priči ponovno zaslišati skladno z določbami 241. člena ZKP. Po tem členu se od priče po splošnih vprašanjih zahteva, naj pove vse, kar ve o zadevi; nakar se ji postavljajo vprašanja, da se njene izpovedbe preskusijo, dopolnijo in razjasnijo (prvi odstavek 241. člena ZKP), pri čemer je treba pričo vselej vprašati tudi, od kod ve to, o čemer priča (drugi odstavek 241. člena ZKP).

14. S tem, ko je preiskovalna sodnica priči D. in K. H. naknadno poučila o privilegiju iz drugega odstavka 236. člena ZKP in ju ob izjavi, da se privilegiju odpovedujeta, opozorila, da se bo na njuni izpovedbi lahko oprla sodna odločba, njuni izpovedbi z dne 24. 6. 2010, na kateri sta se tedaj sklicevali, nista postali procesno veljavna dokaza. Preiskovalna sodnica bi ob ponovnem zaslišanju, ob analogni uporabi 335. člena ZKP, v primeru, če bi ugotovila, da sta priči pri prejšnjem zaslišanju povedali dejstva, ki se jih več ne spominjata, ali če bi spremenili izpovedbi, kvečjemu lahko prebrala njuni izpovedbi z dne 24. 6. 2010 in na ta način pričama osvežila spomin. Vendar tega preiskovalna sodnica ni storila, kar je, ob upoštevanju, da sta priči nepismeni, še dodaten razlog, da zapisnika z dne 24. 6. 2010 nista (postala) procesno veljavna dokaza.

15. Sprejeti stališče, da sta izpovedbi prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010 dovoljena dokaza, lahko vodi do (napačnega) sklepa, da potek in način zasliševanja privilegirane priče ter vrstni red posameznih opravil v postopku zasliševanja ni pomemben. Vendar temu ni tako. Skladnost pridobivanja izjave privilegirane priče z zakonom in dosledno _lege artis_ spoštovanje vrstnega reda posameznih opravil pri tem procesnem dejanju ni abstraktna in formalistična zahteva. Njena logika je v tem, da se (le) priča, ki je predhodno poučena o tem, da ji ni treba pričati, lahko informirano in svobodno odloči o tem, ali bo pričala, in nato ob predpostavki, da se privilegiju odpove, poda svojo izpovedbo. Privilegirana priča mora biti torej o svojem pravnem položaju poučena še preden da kakršnokoli izjavo. Samo v takem primeru ji je v polni meri zagotovljeno, da se lahko prosto odloči, ali bo privilegij koristila. Zato je pomembno, da sodišče pričo o tem pouči vsakokrat na začetku oprave procesnega dejanja oziroma (v jeziku besedila drugega odstavka 236. člena ZKP) vsakokrat preden jo zasliši, brž ko zve za okoliščine, zaradi katerih je oproščena dolžnosti pričevanja. Dejstvo je, da D. in K. H. kot privilegirani priči v obravnavanem postopku nista bili nikoli zaslišani na način in po postopku, kot ga za zaslišanje privilegiranih prič predvideva ZKP, torej tako, da bi bili predhodno poučeni o pravni dobroti, da jima ni treba pričati, in opozorjeni na to, da se bo sodba na njuni izpovedbi lahko oprla, četudi se bosta na glavni obravnavi odpovedali pričevanju, kar se je zgodilo v obravnavani zadevi. Samo po sebi se ob tem tudi postavlja vprašanje, kakšna bi sploh bila vsebina njunih izpovedb, če bi bili dne 1. 10. 2010 po tem, ko jima je bil dan ustrezen pravni pouk po drugem odstavku 236. člena ZKP, ponovno zaslišani. Odgovor na vprašanje, kaj bi povedali oziroma ali bi izpovedovali vsebinsko enako, kot pri prvem zaslišanju, je lahko zgolj hipotetičen. To pa je še dodaten razlog, zakaj po presoji Vrhovnega sodišča izpovedbi prič D. in K. H. v tem postopku ne moreta biti veljavna dokaza.

16. Stališče, ki sta ga glede procesne veljavnosti oziroma dovoljenosti izpovedb privilegiranih prič D. in K. H. zavzeli nižji sodišči, bi lahko vodilo do rahljanja procesnih pravil in sankcij, predvidenih za kršitve dokaznih prepovedi, ko bi bilo določeno procesno hibo pri pridobivanju dokaza, četudi ta ne izhaja iz sfere države, preprosto mogoče naknadno odpraviti z dopolnitvijo (s hibo) opravljenega procesnega dejanja, s čimer bi izvorno oporečen dokaz konvalidiral oziroma postal procesno veljaven. Sprejeti takšno tezo bi nasprotovalo namenu instituta ekskluzije dokazov, ki je ne le v zagotavljanju enakosti orožij v vsakem konkretnem postopku posebej, temveč tudi v preprečevanju bodočega nezakonitega delovanja države oziroma njenih organov.6

17. Vrhovno sodišče je glede na vse navedeno presodilo, da sta izpovedbi privilegiranih prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010, ki sta ju dali v preiskavi, ne da bi bili pred tem poučeni o pravni dobroti iz drugega odstavka 236. člena ZKP, nedovoljena dokaza, torej dokaza, na katera se po določbi 237. člena ZKP sodna odločba ne sme opirati. Ker se izpodbijana pravnomočna sodba nanju opira, obsojenčeva zagovornika v zahtevah za varstvo zakonitosti utemeljeno navajata, da je v obravnavani zadevi podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

18. Zagovornik obsojene R. B. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona, ker izrek sodbe ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe po drugem odstavku (v zvezi s prvim odstavkom) 122. člena KZ-1. Zatrjevano kršitev utemeljuje z navedbami, da sredstvo, s katerim je bilo storjeno kaznivo dejanje lahke telesne poškodbe, v opisu dejanja ni v zadostni meri konkretizirano. Iz krivdoreka izpodbijane sodbe izhaja le, da je bila lahka telesna poškodba povzročena z lesenim robatim polenom, kar pa ne zadostuje za sklepanje, da se s tem predmetom lahko telo hudo poškoduje ali zdravje hudo okvari. Nižji sodišči bi morali ob odsotnosti natančnejših podatkov skladno z načelom _in dubio pro reo_ zato vzeti v obzir take značilnosti polena, ki so obsojenki v največjo korist. Zagovornik ob tem tudi navaja, da mora biti sredstvo, s katerim je storjeno kaznivo dejanje lahke telesne poškodbe po drugem odstavku 122. člena KZ-1, bodisi že samo po sebi takšno, da se z njim lahko telo hudo poškoduje ali zdravje okvari, bodisi mora biti na tak način uporabljeno v konkretnem primeru. Česa takega pa v obravnavanem primeru ni mogoče trditi, zato ni podano kaznivo dejanje po drugem, ampak po prvem odstavku 122. člena KZ-1, zanj pa je kazenski pregon že zastaral. 19. V drugem odstavku 122. člena KZ-1 je inkriminirana kvalificirana oblika kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe. Kaznivo dejanje lahke telesne poškodbe po tem odstavku je podano, če je poškodba iz prvega odstavka prizadejana z orožjem, nevarnim orodjem, drugim sredstvom ali na tak način, da se lahko telo hudo poškoduje ali zdravje hudo okvari. Za opredelitev kaznivega dejanja po drugem odstavku 122. člena KZ-1 pride torej med drugim v poštev tudi katerokoli drugo sredstvo, s katerim se lahko povzroči huda telesna poškodba ali huda okvara zdravja. Nevarnost sredstva je treba presojati glede na njegovo običajno uporabo, hkrati pa tudi glede na način uporabe v vsakem konkretnem primeru posebej. Zato je pri presoji, ali uporabljeno sredstvo ustreza pojmu nevarnega sredstva v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, pomembno ugotoviti, kako je bilo sredstvo uporabljeno v konkretnem primeru, ob tem pa tudi, v kateri del oškodovančevega telesa je bil napad storilca usmerjen.7

20. V izpodbijani pravnomočni sodbi se kot sredstvo, s katerim se lahko telo hudo poškoduje in zdravje hudo okvari, navaja leseno robato poleno, s katerim je obsojenka v kabini osebnega vozila sunila oškodovanko v levi predel ledvenega dela njenega telesa in ji povzročila udarnino in podplutbo levega ledvenega predela, zaradi česar so bili oslabljeni poškodovani mehki deli oškodovankinega ledvenega predela in je bila njena zmožnost za delo zmanjšana za sedem dni. Natančnejše dimenzije lesenega robatega polena iz izpodbijanih sodb niso razvidne.

21. Sodišči prve in druge stopnje sta leseno robato poleno šteli kot nevarno sredstvo, s katerim se lahko telo hudo poškoduje in zdravje hudo okvari. Sodišče prve stopnje se je pri obrazlagi takega zaključka sklicevalo na izvedensko mnenje izvedenca medicinske stroke dr. I. K., ki ga je povzelo v 15. točki obrazložitve sodbe, in iz katerega izhaja, da v konkretnem primeru zaradi manjše sile udarca uporabljeni predmet ni predstavljal nevarnega predmeta, če pa bi bil udarec s tem predmetom zadan z večjo silo in na kakšnem drugem delu telesa, na primer obrazu, pa bi lahko povzročil tudi hudo telesno poškodbo oziroma hudo okvaro zdravja. V 18. točki obrazložitve sodbe je zaključilo, ne da bi svoj zaključek pobliže utemeljilo, da je bila lahka telesna poškodba povzročena s predmetom, s katerim se telo lahko hudo poškoduje in zdravje hudo okvari. Na vsebinsko enake pritožbene očitke o kršitvi kazenskega zakona, ki jih zagovornik ponavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti, je sodišče druge stopnje odgovorilo v 14. točki obrazložitve sodbe. Navedlo je, da je leseno robato poleno nevarno sredstvo, s katerim se lahko telo hudo poškoduje in zdravje hudo okvari, in sicer ne glede na to, ali je z njim uporabljena večja ali manjša sila. Svojo presojo je utemeljilo z argumentacijo, da bi bilo s polenom oškodovanko mogoče udariti tudi po vitalnih delih telesa, ko bi lahko nastale hude poškodbe in bi bilo zdravje hudo okvarjeno. Ker pa je obsojenka v obravnavanem primeru oškodovanko sunila v hrbet, in to z manjšo silo, ji je povzročila le udarnino in podplutbo tega predela telesa.

22. Razlaga, s katero sta nižji sodišči utemeljili svojo presojo o nevarnosti lesenega robatega polena v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, ni pravilna. Leseno robato poleno, če ob odsotnosti natančnejših podatkov vzamemo v obzir tipične (običajne) lastnosti tega predmeta, ni samo po sebi nevarno sredstvo, lahko pa takšno postane v okoliščinah konkretnega primera. Sodišči prve in druge stopnje bi se morali zato pri presoji, ali navedeni predmet ustreza pojmu drugega sredstva, s katerim se lahko telo hudo poškoduje ali zdravje hudo okvari, osredotočiti na konkretne okoliščine primera, pri tem pa upoštevati zlasti način njegove uporabe, silo in intenziteto udarca, del oškodovankinega telesa, zoper katerega je bil usmerjen napad obsojenke in vse druge pomembne dejavnike, ki vplivajo na to, ali je določen predmet mogoče šteti kot nevarno sredstvo v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, ker lahko njegova uporaba v okoliščinah konkretnega primera povzroči nastanek hude telesne poškodbe ali hudo okvaro zdravja. Utemeljevanje sodišča druge stopnje, da bi do kakšnih poškodb lahko prišlo, je napačno, saj sodišče ne izhaja iz okoliščin primera, pač pa svojo presojo utemeljuje na abstraktnem in od obravnavanega primera oddaljenem hipotetičnem sklepanju, kaj bi se zgodilo, če bi bila sila udarca večja in usmerjena v katerega od vitalnih delov oškodovankinega telesa.

23. Zaradi napačne pravne presoje, kdaj neko sredstvo šteti kot nevarno v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, nižji sodišči nista ugotavljali vseh tistih pomembnih dejstev, navedenih v prejšnji točki obrazložitve te sodbe, na podlagi katerih bi bilo mogoče presoditi, ali je bilo leseno robato poleno v okoliščinah obravnavanega primera nevarno sredstvo, pri tem pa obšli tudi navedbe izvedenca dr. K. Povedano z drugimi besedami, odločilna dejstva, na podlagi katerih bi bilo omogočeno zanesljivo pravno vrednotenje, ali je bilo pri storitvi obravnavanega kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe uporabljeno sredstvo v smislu drugega odstavka 122. člena KZ-1, so ostala neugotovljena. Ob odsotnosti konkretnih dejstev pa pravna presoja, ali je leseno robato poleno v konkretnem primeru predstavljalo nevarno sredstvo, ni mogoča. Taka presoja bo mogoča šele na podlagi dopolnitve dokaznega postopka v navedeni smeri. Ob povedanem je treba pravnomočno sodbo glede kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe, ki se očita R. B., razveljaviti tudi zato, ker so zaradi napačne pravne presoje v njej izostali razlogi o odločilnih dejstvih.

C.

24. Glede na ugotovljene kršitve zakona je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP ugodilo zahtevama zagovornikov obsojenih in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, zato vsebine zahteve obsojene R. B. ni presojalo. Prvostopenjsko sodišče bo moralo najprej odpraviti ugotovljeno kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in iz spisa izločiti zapisnika o zaslišanju prič D. in K. H. z dne 24. 6. 2010, nato pa sprejeti odločitev o obtožbi glede na ostale v postopku izvedene dokaze, po potrebi pa oceniti tudi navedbe v zahtevi obsojene R. B. Prav tako bo moralo v ponovljenem sojenju ugotoviti obstoj konkretnih dejstev, odločilnih za presojo, ali je bilo leseno robato poleno v okoliščinah konkretnega primera sredstvo, s katerim se lahko telo hudo poškoduje ali zdravje hudo okvari, ter nato presoditi, ali je R. B. mogoče očitati storitev kvalificirane oblike kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe po drugem v zvezi s prvi odstavkom 122. člena KZ-1. 1 D. H. je nečakinja obsojene R. B., hkrati pa je bila izvenzakonska partnerka obsojenega S. B., priča K. H. pa je sestra obsojenke in teta obsojenca. 2 Tako sodba Vrhovnega sodišča I Ips 1008/2010-35 z dne 6. 10. 2011. Gl. tudi Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, str. 548. 3 Gl. sodba Vrhovnega sodišča I Ips 1008/2010-35 z dne 6. 10. 2011. 4 Gl. Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, str. 557. 5 Gl. Šugman Stubbs, K., Gorkič, P., Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana, 2011, str. 265. 6 Gl. Šugman Stubbs, K., Gorkič, P., Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana, 2011, str. 271. 7 Gl. tudi Deisinger, M., Kazenski zakonik 2017 - posebni del, s komentarjem, sodno prakso in literaturo, Poslovna založba MB, založništvo, d. o. o., Maribor, 2017, str. 149.