Jedro

Ob upoštevanju dejstva, da se je pri toženi stranki koriščenje letnega dopusta izjemoma lahko odobrilo za nazaj in da je tožnica v času odpovednega roka po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (ker je njeno delo postalo nepotrebno) utemeljeno pričakovala, da bo lahko izkoristila letni dopust, da je huje kršila obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko je brez predhodne odobritve koristila letni dopust.

Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (prvi, drugi, tretji in šesti odstavek izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da sta redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 18. 12. 2009 in izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 2. 2010 nezakoniti, in ju razveljavilo (prvi odstavek izreka). Prav tako je ugotovilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki dne 5. 2. 2010, ne na podlagi izredne odpovedi ne na podlagi redne odpovedi, ni prenehalo in ji še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi (drugi odstavek izreka). Skladno navedenemu je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do ponovne vzpostavitve delovnega razmerja priznati vse pravice iz delovnega razmerja, obračunati bruto nadomestila plač v višini, kot če bi delala, plačati prispevke in davke ter ji izplačati neto zneske plač (vse to znižano za prejemke iz naslova brezposelnosti), z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne mesečne zapadlosti (19. dan v mesecu za pretekli mesec) dalje do plačila, v 8 dneh (tretji odstavek izreka). Zavrnilo je zahtevek za ugotovitev, da izredna odpoved zaradi nezakonite vročitve nima pravnega učinka, vpis delovne dobe v delovno knjižico, obračun in izplačilo nadomestil plače brez znižanja za prejemke iz naslova brezposelnosti (četrti odstavek izreka). S sklepom je tožbo v delu, ki se nanaša na plačilo odpravnine zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zavrglo (peti odstavek izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v višini 1.350,96 EUR v roku 8 dni, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi dalje do plačila (šesti odstavek izreka).

Zoper ugodilni del navedene sodbe (prvi, drugi, tretji in šesti odstavek izreka) se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V kolikor bi pritožbeno sodišče pritožbo štelo za neutemeljeno, pa podrejeno predlaga sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in da se izrek sodbe v tretjem odstavku izreka spremeni tako, da se pri plačilu odštejejo prejemki, ki jih tožnica prejema najmanj od ustanovitve s.p. dalje.

V pritožbi navaja, da je ugotovitev sodišča, da naj bi bila tožnici kršena pravica do obrambe, ker naj bi tožena stranka v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi razširila opis očitanih kršitev v primerjavi z opisom iz pisne obdolžitve, nepravilna, saj je tožena stranka izredno odpoved zgolj dopolnila z dejstvi, ki jih je ugotovila na zagovoru, vsa pa se nanašajo na isti očitek tožene stranke. Sodišče ni navedlo, katere so tiste kršitve, ki naj bi jih tožena stranka nepravilno vključila v izredno odpoved. Iz izredne odpovedi je razvidno, da je tožena stranka le obdobje druge odsotnosti (od 4. 1. 2010 do 13. 1. 2010) podaljšala do dne 15. 1. 2010, bistveni trditvi, ki se nanašata na izpolnjevanje znakov po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, pa sta ostali isti. Ugotovitev tožene stranke, da je bila tožnica odstotna brez obvestila še po 13. 1. 2010 tako ne vpliva na zakonitost odpovedi, saj je odpovedni razlog podan že upoštevajoč odsotnost, navedeno v pisni obdolžitvi. Po pojasnitvi okoliščin na zagovoru v okviru odpovednega razloga se je odpoved razširila v tem smislu, da se tožnici v okviru dejanskega stanja očitajo dodatna dejanja, ki so vezana na isti historični dogodek. Ker je tožena stranka šele po opravljenem zagovoru ustrezno dopolnila iste odpovedne razloge v vsebinskem smislu, tožnici ni bila kršena pravica do obrambe.

Odpovedni razlog iz 3. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR ni podan le v primeru, če delavec peti dan odsotnosti sporoči nek popolnoma neutemeljen razlog za svojo odsotnost in bi to zadostovalo, da mu iz tega razloga ne bi bilo mogoče podati izredne odpovedi. Tolmačenje sodišča, da je navedeni odpovedni razlog podan le v primeru, če se delavec sploh ne javi oziroma je docela ignorantski, pomeni njegovo relativiziranje in ni dopustno. Po stališču tožene stranke je ta odpovedni razlog podan tudi v primeru, če se ugotovi, da je bil delavec pet dni zapored neupravičeno odstoten z dela, kljub morebitnemu obvestilu delodajalcu o izostanku z dela. Za čas odsotnosti od 11. 1. 2010 do 15. 1. 2010 je tožnica sporočila, da bo koristila letni dopust ali da bo v bolniškem staležu. Ker o razlogu svoje odsotnosti delodajalca dejansko ni obvestila, temveč si je pridržala možnost njegove izbire, je tožnica kršila obveznost iz 3. alinee 1. odstavka 111. člen ZDR. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo dejansko stanje s tem, ko je zaključilo, da sporočilo tajnici zadošča za opravičeno odsotnost. Vodja oddelka, v katerem je bila zaposlena tožnica, je bil kot nadrejeni pristojen odobriti letni dopust delavcem. Njegov položaj zato ni primerljiv s položajem tajnice. Tožnica bi tudi v primeru odsotnosti z dela zaradi bolezni ali v primeru nastopa nepričakovanih okoliščin, ki opravičujejo koriščenje letnega dopusta, o tem morala obvestiti vodjo oddelka. Koriščenje letnega dopusta je pogojeno z odobritvijo nadrejenega delavca. Pri odsotnosti zaradi koriščenja letnega dopusta ne zadošča zgolj to, da delavec sporoči, da je odsoten z dela zaradi letnega dopusta, temveč mora za to pridobiti soglasje. Ravnanje tožnice pa predstavlja tudi kršitev njenih delovnih obveznosti po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Tožnica je tajnico le obveščala o svojih odsotnostih, nikoli pa je ni vprašala za dovoljenje oziroma odobritev odsotnosti. Iz elektronske korespondence je jasno razvidno, da je tajnica tožnico opozarjala na to, da ji mora predložiti dovolilnice za koriščenje letnega dopusta. V elektronskem sporočilu z dne 14. 1. 2010 je izrecno zapisala, da naj tožnica svojo odsotnost uskladi z vodjo oddelka. Poleg tega pa je tajnica izpovedala, da njo o odsotnosti delavca obvesti vodja oddelka in da ji ni znano, zakaj je tožnica o svoji odsotnosti obveščala njo in ne nadrejenega B.G.. Do te izjave tajnice in izjave B.G., ki nasprotujejo izjavam tožnice, bi se moralo sodišče prve stopnje opredeliti, zaradi česar je podana kršitev načela kontradiktornosti. Tožnica ni mogla izpolnjevati svojih obveznosti po pogodbi o zaposlitvi, če je na delovnem mestu ni bilo, svoje odsotnosti pa ni pravočasno napovedala ali kako drugače omogočila toženi stranki, da delo prilagodi njeni odsotnosti. Pri tožnici v obdobju od 4. 1. 2010 dalje niso bile podane okoliščine, ki bi narekovale uporabo prakse, kakršna je veljala za nenadne odsotnosti delavcev. Odločitev o koriščenju letnega dopusta ni prepuščena delavcu samemu in ga brez odobritve nadrejenega delavca ne more koristiti. Izostanek z dela je neupravičen, če ga delavec ne napove na način, kot ga določi delodajalec (predvsem to pomeni, da se na primeren način obvesti nadrejenega, da lahko nemoteno organizira delo), pri čemer nikakor ni mogoče šteti, da bo delavec izpolnjeval svoje obveznosti le, če ga bo kdo k temu pozval. Dejstvo je, da je tožnica kršila pogodbene obveznosti s tem, ko ni prišla na delo v spornem obdobju in da delodajalca o svojem izostanku ni niti pravilno niti pravočasno obveščala. Oboje je huda kršitev, zaradi katere je mogoče šteti, da je tožnica naklepno kršila pogodbene obveznosti. Nepravilen je zaključek sodišča, da je tožnica pokazala dovolj skrbnosti, ker je komunicirala s tajnico o svoji odsotnosti. Tožnica je zelo dobro poznala način odobritve dopusta in je bila seznanjena s tem, da se lahko samo nenadni izostanki za posamezni dan urejajo za nazaj. Tega se ni držala, ampak je svojo odsotnost za 10 delovnih dni urejala za nazaj in še z nepristojno osebo, zato je tožnica naklepno kršila pogodbene obveznosti. Glede na tak odnos je tožena stranka izgubila zaupanje v tožnico, zaradi česar nadaljevanje delovnega razmerja ni bilo mogoče niti do poteka odpovednega roka.

V primeru, da bi pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno, predlaga, da se pogodba o zaposlitvi sodno razveže, saj med strankama ni več mogoče nadaljevati delovnega razmerja, kar je razvidno iz okoliščin primera in iz interesa pogodbenih strank. Tožnica je v avgustu 2010 ustanovila s.p., kar je razvidno iz priloženih dokazov. Zaradi dolgoročne rešitve (odpiranje salona v Ljubljani in v Celju) tožnica nima interesa za vrnitev na delo k toženi stranki. Dokaze v zvezi s tem tožena stranka prilaga šele v pritožbi, ker je tožnica šele v avgustu 2010 ustanovila s.p.. V zvezi s tem pa še podredno predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni tretji odstavek izreka sodbe tako, da se od plačil odštejejo prejemki tožnice, ki jih je prejela v času od ustanovitve s.p. dalje.

Glede redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga tožena stranka navaja, da je bistveno, da so se naloge eksterne produkcije črtale, s čimer se je zmanjšal obseg dela. Vendar pa je tožena stranka na interni produkciji že imela določeno število zaposlenih in se je izkazalo, da ni potrebno delo vseh tehnologov, ki so opravljali delo na interni produkciji, zato je tožena stranka odpovedala tožničino pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. V pristojnosti delodajalca je, da v primeru prenehanja potreb po delu iz pogodbe o zaposlitvi odloči, kateremu od zaposlenih bo odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Tožena stranka je preko zaposlitvene agencije pridobila enega delavca, ker se je v obdobju novembra 2009 začasno povečal obseg dela. Tega delavca tožena stranka ni zaposlila, saj gre za delavca zaposlitvene agencije. Dejstvo je, da se agenciji za zagotavljanje dela lažje odpove pogodba, ker gre za odnos med dvema pravnima osebama in je delavec v delovnem razmerju z agencijo in ne s toženo stranko. V primerih začasno povečanega obsega, predvsem pa v primerih, ko se obseg dela hitro menja, je bistvenega pomena, da lahko delodajalec prilagodi delovni proces. Sicer pa je tožena stranka že v odgovoru na tožbo navedla, da se je zaradi zmanjševanja stroškov (kar zagotovo predstavlja ekonomski vidik) odločila, da odpove pogodbo o zaposlitvi tožnici in ne pogodbe z agencijo za zagotavljanje dela, saj v slednjem primeru tožena stranka ne nastopa kot delodajalec. Priglaša pritožbene stroške.

V odgovoru na pritožbo tožnica prereka pritožbene navedbe tožene stranke in ocenjuje, da je pritožba neutemeljena. Navaja, da ji je v primarnem interesu redna zaposlitev, zato naj pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje, podredno pa jo spremeni tako, da razveže pogodbo o zaposlitvi in ji prisodi odškodnino v višini njenih 18 mesečnih plač. Uveljavlja povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja v zadevi pravilno odločilo.

Glede izredne odpovedi Tožena stranka je dne 3. 2. 2010 tožnici podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neupravičene odsotnosti z dela več kot pet dni zaporedoma ter naklepne hude kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja – torej iz razlogov po 2. in 3. alinei 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami). Odpoved je utemeljevala s tem, da je bila tožnica v času odpovednega roka dne 18. 12. 2009 ter v času od 4. 1. do 15. 1. 2010 samovoljno in s tem neupravičeno odsotna z dela. Tožena stranka je tudi v vabilu na zagovor kot razlog, zaradi katere namerava odpovedati pogodbo o zaposlitvi, izpostavila odsotnost z dela več kot pet dni, v obrazložitvi pa tožničino javljanje tajnici, očitek vnaprej neodobrenega letnega dopusta in posledično neupravičeno odsotnost z dela. To je hkrati tudi temeljni očitek v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z upoštevanjem, da je tožena stranka obdobje odsotnosti od 4. 1. do 13. 1. 2010 podaljšala do 15. 1. 2010. Takšno podaljšanje obdobja očitane neupravičene odsotnosti še ne pomeni, da je odpoved nezakonita. Toda na drugi strani ne držijo niti trditve tožene stranke, da je izredno odpoved dopolnjevala le z dejstvi, ki jih je ugotovila na zagovoru in da se vsa nanašajo na isti očitek tožene stranke. Iz obrazložitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi namreč ob odpovednih razlogih izhajajo še drugi očitki: da tožnica ni izvedla primopredaje poslov, da je zavajala sodelavce glede razlogov odsotnosti, da zaradi odsotnosti ni izvajala obveznosti. Ti očitki (povzeti so v predzadnjem odstavku na 10. strani obrazložitve prvostopenjske sodbe) niso predstavljali razlogov, zaradi katerih je tožena stranka nameravala odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Poleg tega pa so logična posledica v odpovedi navedenih razlogov neupravičene odsotnosti oziroma samovoljnega koriščenja letnega dopusta ter opustitve obveščanja tožene stranke, glede katerih pa – kar je bistveno – kršitve pravice do učinkovite obrambe ni mogoče ugotoviti.

Tožnici se očita opustitev obveščanja tožene stranke, v tem okviru pa se zlasti izpostavlja dejstvo, da tajnica V.S. ni bila tista, ki bi se jo obveščalo o odsotnosti in bi odobravala dopust. Pritrditi je potrebno stališču sodišča prve stopnje, da je tajnica, ki je bila pristojna za vodenje evidence prisotnosti oz. odsotnosti, pri toženi stranki predstavljala osebo, ki ji je bilo povsem logično sporočiti odsotnost, hkrati pa od nje pričakovati, da to javi nadrejenim. Še posebej ob upoštevanju elektronske korespondence med njo in tožnico, iz katere izhaja, da je bila tajnica očitno tista oseba, kateri je bilo običajno sporočiti odsotnost in razloge zanjo in da npr. ni izrazila začudenja nad takšnim načinom sporočanja odsotnosti. Sodišče je prav zaradi navedenega obrazložilo, da ni verjelo izpovedi tajnice, da ji ni bilo znano, zakaj je tožnica v spornem obdobju odsotnost sporočala ravno njej in ne nadrejenemu. S tem v zvezi zatrjevana kršitev določb postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana. Ravno tako ni podana kršitev po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi sodišče izjave priče B.G., ki nasprotujejo izjavam tožnice, prezrlo oziroma se do njih ne bi opredelilo. Kršitev kontradiktornosti se namreč nanaša na pravico strank do izjavljanja, ne pa na dokazno oceno izpovedi posameznih prič. Glede na obrazloženo pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnica s tem, ko je o razlogih svoje odsotnosti po elektronski poti seznanjala tajnico, ni kršila zakonske obveznosti obveščanja delodajalca. To pa pomeni, da ni podana kršitev iz 3. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR. Besedilo navedenega določila je jasno in ne dopušča razlag, za katere si prizadeva tožena stranka. Za odpoved po tej alinei je ob dejstvu odsotnosti z dela v trajanju več kot pet dni potrebna še opustitev dolžnosti obveščanja o razlogih odsotnosti s strani delavca, ki pa je kot obrazloženo ni bilo.

Vprašanje, ali je imela tožnica opravičljive razloge za svojo odsotnost, se zato v obravnavanem primeru lahko presoja le v okviru odpovednega razloga iz 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje obrazložilo, da tožnici dopust resda ni bil odobren, vendar pa je bilo pri toženi stranki možno, da se lahko dopust izjemoma odobri za nazaj. Iz elektronske korespondence izhaja, da je za dneve odsotnosti v januarju 2010, enako pa velja za dan odsotnosti v decembru 2009, tožnica nazadnje želela koristiti letni dopust. Tako izraba letnega dopusta kot čas koriščenja preostalega letnega dopusta je, ne glede na obveščanje tajnice, vezana na soglasje oziroma odobritev delodajalca (165. člen ZDR). To izhaja iz elektronskega sporočila tajnice z dne 14. 1. 2010, ko je tožnico opozorila, da pridobi dovolilnice in svojo odsotnost uskladi z vodjo oddelka. Posledice zanašanja delavke na to, da bo odsotnost naknadno „pokrita“ z ustreznim opravičilom, pa se to potem ne zgodi, gre v njeno breme. Ker soglasja s strani tožene stranke oziroma odobritve za odsotnost z dela 4. 1. 2010 do 15. 1. 2010 ni bilo, je tožnica kršila obveznost (prihajati na delo) iz delovnega razmerja. Vendar pa je pri tem potrebno upoštevati, da je do tega prišlo v času odpovednega roka, ko potrebe po delu tožnice pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi po mnenju tožene stranke ni bilo več oziroma je le-ta prenehala. Ni mogoče prezreti niti okoliščine, da je imela tožnica v času odpovednega roka še 14 dni starega dopusta (iz leta 2009) in dodatnih 3 dni novega dopusta za leto 2010, zaradi česar bi bila lahko strnjeno na dopustu celo vse od 4. 1. 2010 do 26. 1. 2010, kar presega sporno obdobje. V času, ko je tekel odpovedni rok, ker je bil njeno delo tehnologa ugotovljeno za nepotrebno, je tožnica mogla računati na koriščenje letnega dopusta, četudi tega vnaprej ni formalno uredila. Kljub temu, da tožnica ni imela s strani tožene stranke odobrenega dopusta, v obravnavanem primeru ni mogoče zaključiti, da je šlo za hujšo kršitev, (posledično pa za take motnje delovnega procesa), zaradi katere upoštevaje opisane okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ne bi bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Končno ima tak zaključek podlago tudi v ravnanju tožene stranke, saj je tožnici po zagovoru dne 1. 2. 2010 omogočila koriščenje letnega dopusta do dejanskega prenehanja delovnega razmerja. Glede na obrazloženo je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Glede redne odpovedi Tožena stranka je tožnici, zaposleni na delovnem mestu tehnolog – oblikovalec, dne 18. 12. 2009 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Ob podpisu pogodbe o zaposlitvi je bila tožnica seznanjena z opisom navedenega delovnega mesta, ki se ves čas trajanja pogodbe o zaposlitvi ni spreminjal, tožnica pa pri toženi stranki ni bila zaposlena le zaradi del na eksterni produkciji. V redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka navedla, da je preverila tudi možnosti zaposlitve tožnice pod spremenjenimi pogoji, prekvalifikacije in dokvalifikacije. Prosti sta bili sicer dve delovni mesti – vodja oddelkov FDF in RCC, kjer je pogoj univerzitetna izobrazba s področja farmacije ali kemije ter ustrezne izkušnje iz področja regulative, ki za tožnico nista prišli v poštev.

V 88. členu ZDR so določeni razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Poslovni razlog je po 1. alinei 1. odstavka 88. člena ZDR opredeljen kot prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca, skladno z drugim odstavkom 88. člena ZDR pa lahko delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi le, če je podan utemeljen razlog, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem. Če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, je dokazno breme na njegovi strani (1. odstavek 82. člena ZDR).

Pritožbeno sodišče sprejema zaključek sodišča prve stopnje, da bi bilo povsem verjetno in logično, da se je pri toženi stranki zaradi ukinitve aktivnosti na področju eksterne produkcije dela zmanjšal obseg preostalega dela, ki ga opravljajo tehnologi, vendar pa iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka mesec pred sporno odpovedjo omogočila delo preko zaposlitvene agencije še enemu tehnologu za določen čas (P.K.). Pri tem se je tožena stranka sklicevala na to, da je tega tehnologa zaposlila zaradi začasno povečanega obsega dela, ni pa navedla, za kolikšen čas naj bi bil zaposlen niti predložila pogodbe, ki je podlaga za njegovo delo. Sodišče prve stopnje je še ugotovilo, da je P.K. kot tehnolog pri toženi stranki delal že pred novembrom 2009 in se je tako delo nadaljevalo tudi kasneje tekom pravde. Priča B.G. je v tej zvezi pojasnil, da so vsi trije tehnologi (tožnica, delavka Z.Z. in delavec preko zaposlitvene agencije K.) v času odpovedi opravljali isto delo, kar je bilo v opisu njihovih del in nalog po pogodbi o zaposlitvi. Predvsem pa ni mogoče spregledati dejstva, da razlog za odpoved ni bila le ukinitev eksterne produkcije, pač pa posledično premajhen obseg dela za tri tehnologe na interni produkciji.

Glede na navedene ugotovitve tožena stranka tudi po presoji pritožbenega sodišča ni uspela dokazati, da je prav delo tožnice, zaposlene za nedoločen čas, postalo odveč. Še zlasti ne zato, ker je tožena stranka en mesec pred odpovedjo zaradi začasno povečanega obsega dela zaposlila na istem delu delavca preko agencije za zaposlovanje. Ne glede na stroškovni vidik take zaposlitve, okoliščina, da se je začasno povečal obseg dela oziroma se je obseg dela spreminjal, kvečjemu pomeni, da pogodbeno zaposleni delavec preko agencije ne bo več potreben. Šele v primeru, če bi se obseg dela zmanjšal tako, da ne bi omogočal ohranitve zaposlitve vseh redno zaposlenih v interni produkciji, bi bilo mogoče med njimi ugotavljati presežne delavce. Povečanje obsega dela za kratek čas, ki ga kot razlog zaposlitve agencije K. navaja tožena stranka, pomeni tako potrebo po dodatnem zaposlovanju, v nobenem primeru pa ne pomeni nadomeščanja redno zaposlenih za nedoločen čas z delavcem preko zaposlitvene agencije. Iz navedenih razlogov je tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi poslovnega razloga nezakonita.

Tožena stranka je v pritožbi še podredno predlagala, da sodišče na podlagi 118. člena ZDR samo razveže pogodbo o zaposlitvi, ker naj bi bilo iz okoliščin primera, pa tudi iz interesa pogodbenih strank razvidno, da delovnega razmerja med strankama ni več mogoče nadaljevati. Tak predlog je utemeljevala s tem, da je tožnica v avgustu 2010 ustanovila s.p. in k tem navedbam priložila dokaze. V odgovoru na pritožbo si tožnica primarno prizadeva za vrnitev nazaj na delo, podrejeno pa predlaga sodno razvezo in prisojo odškodnine. V kolikor sodišče ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, lahko upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo mogoče, na podlagi 2. odstavka 118. člena ZDR odloči o razvezi pogodbe po lastni presoji. Vendar mora delodajalec okoliščine oziroma relevantna dejstva, ki tako odločitev utemeljujejo zatrjevati in predlagati dokaze, ki ta dejstva utemeljujejo. Na podlagi 3. odstavka 118. člena ZDR pa lahko tako delavec kot delodajalec tako možnost uveljavljata vse do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. Tega tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni storila, zato predloga za sodno razvezo v pritožbenem postopku ne more več uveljavljati. Podobno velja za pritožbeni predlog, da se tretji odstavek izreka sodbe sodišča prve stopnje spremeni tako, da se od plačil odštejejo prejemki tožnice, ki jih je prejela v času od ustanovitve s.p., t.j. od avgusta 2010 dalje. Sodišče namreč lahko upošteva le dejansko stanje do konca glavne obravnave. Ker tožena stranka navaja dejstva, nastala po zaključku glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje dne 2. 7. 2010, jih ob odločanju o pritožbi ni mogoče upoštevati.

Ker torej niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrditi sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odstavka 165. člena ZPP. Ker se predmetni spor uvršča v spore o prenehanju delovnega razmerja, tožena stranka glede na določbo 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) sama krije svoje stroške postopka, pa tudi sicer v pritožbenem postopku ni uspela.Tožnica z odgovorom ni bistveno prispevala k razjasnitvi zadeve, zato glede na določbo 1. odstavka 155. člena ZPP ni upravičena do povračila stroškov, ki so ji nastali z vložitvijo odgovora na pritožbo.