Jedro

Glede na to, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, kar izhaja tudi iz dokazno ocenjene korespondence, da podjemno pogodbo zaključita na način, da E. več ne deluje v smeri zagotavljanja brezhibnega delovanja vgrajene naprave, temveč, da se projekt zaključi z delnim odkupom vgrajene opreme, je skladno z načelom svobodne pogodbene volje in načelom vestnosti in poštenja tudi, da A. sprosti zadržnino, ker sprostitve logično ni bilo mogoče več vezati na funkcionalni prevzem naprave, ker ta zaradi delne demontaže niti ni bil več izvedljiv.

Če je sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju presodilo drugače kot v prvem sojenju, nikakor ne moremo govoriti o sodbi presenečanja, saj je sodišče odločalo na podlagi istih trditev kot v prvotnem sojenju in v okviru istih pravnih naziranj, in pritožnici je bila dana možnost da se glede vseh trditev nasprotne stranke in pravnih naziranj izjasni. Za sodbo presenečanja bi šlo tedaj, če bi sodišče prve stopnje presodilo na podlagi pravnih naziranj, ki pritožnici niso mogla biti znana in se glede njih ne bi mogla izjasniti, za takšen primer pa v obravnavani zadevi ne gre.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke A. d.o.o. v izpodbijani II. točki izreka sodbe glede 8.009,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 11. 2016 dalje do plačila se delno ugodi, tako da se v tem delu izrek spremeni in glasi: ″od 8.009,26 EUR za čas od 22. 12. 2017 dalje do plačila, v presežku za čas od 1. 11. 2016 do 21. 12. 2017 se tožbeni zahtevek glede vtoževanih zakonskih zamudnih obresti zavrne‶ v preostalem še izpodbijanem delu glede II. točke izreka sodbe se pritožba zavrne in potrdi izpodbijana sodba.

II. Pritožba tožene stranke E. d.o.o. glede izpodbijane I., III., V. in VI. točke izreka sodbe se zavrne in se v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

III. Tožena stranka A. d.o.o. in tožena stranka E. d.o.o. sami nosita svoje pritožbene stroške.

IV. Tožena stranka A. d.o.o. mora tožeči stranki E. d.o.o. povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 373,32 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

V. Tožena stranka E. d.o.o. mora tožeči stranki A. d.o.o. povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 923,78 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 211/2021 z dne 5. 7. 2021 izreklo: ‶I. Tožena stranka E. d.o.o. je dolžna plačati tožeči stranki A. d.o.o. znesek 45.000,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 22. 12. 2017 dalje do plačila in 74,00 EUR izvršilnih stroškov, prav tako skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 18. 5. 2018 dalje do plačila, vse pa v 15 dneh, da ne bo izvršbe. II. Tožeča stranka A. d.o.o. je dolžna plačati toženi stranki E. d.o.o znesek 10.394,10 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1.664,32 EUR za čas od 25. 1. 2018 dalje do plačila, od 8.009,26 EUR za čas od 1. 11. 2016 dalje do plačila in od 720,52 EUR za čas od 24. 3. 2018 dalje do plačila in 44,00 EUR izvršilnih stroškov, prav tako skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 19. 5. 2018 dalje do plačila, vse pa v 15 dneh, da ne bo izvršbe. III. Zavrne se tožbeni zahtevek tožene stranke E. d.o.o. za plačilo 13.142,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.686,00 EUR od 27. 11. 2016 dalje do plačila in od zneska 5.456,00 EUR od 21. 3. 2015 dalje do plačila. IV. Pobotni ugovor tožene stranke E. d.o.o. za znesek 13.142,00 EUR se zavrže. V. Ugotovi se, da ne obstoji v pobot uveljavljena terjatev E. d.o.o. za znesek 7.800,00 EUR. VI. E. d.o.o. je dolžan v roku 15 dni A. d.o.o. povrniti pravdne stroške v višini 6.811,82 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od poteka paricijskega roka dalje do plačila.‶

2. Zoper to sodbo je po svoji pooblaščenki pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka in tožena stranka po pridruženi zadevi A.d.o.o. glede II. točke izreka sodbe v zvezi z naloženim plačilom 8.009,26 EUR s pripadki iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izrek sodbe v II. točki izreka spremeni tako, da zavrne zahtevek E. d.o.o. za znesek 8.009,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 11. 2016 do plačila, prav tako pa naj naloži E. d.o.o. povrnitve nadaljnjih stroškov pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi za primer zamude pri plačilu, podredno pa predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Tožeča stranka oziroma tožena stranka A. d.o.o. priglaša stroške pritožbe.

4. Zoper sodbo je po svoji pooblaščenki pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka in tožena stranka po pridruženi zadevi E. d.o.o. zoper I., III., V. in VI. točko izreka sodbe iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne in in obveže tožečo stranko na plačilo pravdnih stroškov, podredno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno obravnavo, stroške te pritožbe pa šteje kot nadaljnje stroške tega pravdnega postopka.

5. Tožeča stranka in tožena stranka E. d.o.o. priglaša stroške pritožbe.

6. Pravdni stranki sta odgovorili na pritožbi in pritožbenemu sodišču predlagali njuno zavrnitev.

7. Pravdni stranki obe priglašata stroške odgovora na pritožbo.

8. Pritožba tožeče stranke in tožene stranke A. d.o.o. je delno utemeljena. Pritožba tožeče stranke in tožene stranke E. d.o.o. ni utemeljena.

**Trditve pravdnih strank**

9. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhajajo naslednje trditve pravdnih strank: (-) A. je navajala, da je E. izdelal čistilno napravo, ki ni delovala, zato je bil med strankama sklenjen dogovor, da E. odkupi opremo, ki jo je inštaliral za ceno 70.000,00 EUR, cena je bila dogovorjena na sestanku 18. 8. 2017 in iz zapisnika s sestanka izhaja, da je tega dne dokončana demontaža opreme iz nevtralizacije, in sicer centrifuga in sistem za čiščenje vod z reverzno osmozo in pripadajočimi rezervoarji ter usedalnikom, E. pa je odmontirano opremo odpeljal dne 6. 12. 2017, delno plačilo 15.000,00 EUR je bilo izvedeno 4. 12. 2017, dne 22. 2. 2018 pa še 10.000,00 EUR, preostalega zneska pa E. ni poravnal in tako je ostal neplačan znesek 45.000,00, ki je predmet tožbenega zahtevka; (-) E. je trdil, da je bila rekonstrukcija objekta kislinska polirnica v celoti in pravilno izvedena, vrednost posla je bila 318.551,04 EUR, od česar A. še vedno ni plačala 10 % od računa 80.092,52 EUR (IR-0505/2016 z dne 4. 8. 2016), torej 8.009,26 EUR, dolguje tudi 1.664,32 EUR in 720,52 EUR, vsi trije zneski so vtoževani po tožbi; (-) da je E. zahteval oziroma razširil tožbo še za plačilo zneska, ki bi naj nastal kot angažiranje njihovih delavcev, ta strošek je nastal po krivdi A., na kontroli dinamike izpustov je bilo opravljenih 520 ur dela po vrednosti 15,00 EUR, kar znaša 7.800,00 EUR in ta znesek je ugovarjan v pobot; (-) E. je uveljavljal v pobot še znesek 6.300,00 EUR, ki bi naj ga A. dolgovala po naročilu 450004586 z dne 11. 12. 2016 za potrošni material, to so membrane in je menjava le teh obvezni strošek vzdrževanja, membrane so del reverzne osmoze, pred reverzno osmozo pa so nameščeni filtri, ki filtrirajo grobe delce iz odpadne vode in ker delavci A. niso upoštevali navodil, je prišlo do zamašitev teh filtrov, kar je potem povzročilo, da so se membrane zamašile, na kar pa E. ni imel vpliva; (-) da je E. vtoževal še 13.142,00 EUR s pripadki ter pojasnil, da gre za znesek na podlagi dveh računov in sicer računa št. 1R-0373/2019 z dne 17. 10. 2016 za znesek 7.686,00 EUR, s katerim so bile A. zaračunane membrane za reverzno osmozo (6.300,00 EUR z 22 % DDV) ter na podlagi računa št. IR-0144/2015 z dne 18. 2. 2015 za znesek 5.456,00 EUR, s katerim so bile A. zaračunane črpalke DEPA ter njihova menjava in popravilo (z vsemi stroški).

**Procesne okoliščine v zadevi**

10. Sodišče prve stopnje je v sodbi najprej pojasnilo, da je tožeča stranka A. d.o.o. kot upnica 4. 5. 2018 vložila predlog za izvršbo zoper toženo stranko E. d.o.o. kot dolžnico, in sicer za plačilo zneska 45.000,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Okrajno sodišče v Ljubljani je 4. 5. 2018 izdalo sklep o izvršbi opr. št. VL 36480/2018, s katerim je dolžniku naložilo plačilo terjatve, dovolilo predlagano izvršbo, odmerilo stroške upnika in določilo tudi izvršitelja. Zoper navedeni sklep o izvršbi je E. kot dolžnik obrazloženo ugovarjal. Izvršilno sodišče je glede na ugovor E. sklep o izvršbi z dne 4. 5. 2018, s sklepom z dne 18. 5. 2018 razveljavilo in zadevo odstopilo v nadaljnji postopek pred Okrožno sodišče v Celju. Zadeva se je pred Okrožnim sodiščem v Celju vodila pod I Pg 241/2018. 11. Sodišče prve stopnje je nadalje pojasnilo, da je tožena stranka oziroma E. kot upnik vložil dne 7. 5. 2018 predlog za izvršbo zoper dolžnika A., in sicer za plačilo treh računov v skupni vrednosti 10.394,36 EUR in sodišče je na njihov predlog izdalo sklep o izvršbi opr. št. VL 36855/2018, v katerem je prav tako dovolilo predlagano izvršbo, naložilo dolžniku plačilo terjatve in odmerilo stroške upnika. Ta sklep je bil izdan dne 7. 5. 2018. Zoper ta sklep je A. ugovarjala in izvršilno sodišče je sklep o izvršbi v celoti razveljavilo in s sklepom z dne 31. 5. 2018 odločilo, da se bo o zahtevku in stroških odločalo v pravdnem postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju. Zadeva se je pred Okrožnim sodiščem v Celju vodila pod I Pg 297/2018. 12. Sodišče prve stopnje je na predlog pravdnih strank s sklepom z dne 9. 11. 2018 sklenilo, da se zgoraj navedeni pravdni zadevi združita v skupno obravnavanje in se zadeva vodi pod I Pg 241/2018. 13. Sodišče prve stopnje je zaradi lažjega razumevanja uporabljalo za tožečo stranko in toženo stranko oznako A., za tožečo stranko in toženo stranko pa oznako E. 14. V zadevi, ki se je vodila pod I Pg 214/2018 je sodišče prve stopnje odločilo s sodbo in sklepom z dne 25. 9. 2020 in je odločilo: I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 36855/2018 z dne 7. 5. 2018, se v celoti razveljavi v delu o zahtevku in stroških E. d.o.o. in se postopek nadaljuje kot s tožbo. II. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani opr. št. VL 36480/2018 z dne 4. 5. 2018, se v celoti razveljavi v delu o zahtevku in stroških A. d.o.o. in se postopek nadaljuje kot s tožbo. III. Sprememba tožbe, ki jo je dne 5. 6. 2019 podal E. d.o.o. za plačilo 13.142,00 EUR se dovoli. IV. Ugotovi se, da obstoji terjatev A. d.o.o. v višini 54.934,67 EUR.V. Ugotovi se, da obstoji v pobot uveljavljena terjatev E. d.o.o. v višini 2.884,41 EUR. VI. Izvede se pobotanje do višine 2.884,41 EUR.VII. Ugotovi se, da ne obstojijo v pobot uveljavljena terjatve E. d.o.o. v višini 7.686,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 11. 2016 dalje do plačila, v višini 5.456,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 21. 3. 2015 dalje do plačila in 7.800,00 EUR. VIII. E. d.o.o. je dolžan v roku 15 dni A. d.o.o. plačati znesek 52.050,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 9. 2020 dalje do plačila. IX. E. d.o.o. je dolžan v roku 15 dni A. d.o.o. povrniti pravdne stroške v višini 6.992,76 EUR EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od poteka paricijskega roka dalje do plačila.‶

15. Zoper sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki in pritožbeno sodišče je sklepom Cpg 24/2021 z dne 19. 4. 2021 odločilo: ″I. Pritožbama tožeče stranke (tožene stranke po pridruženi zadevi) in tožene stranke (tožeče stranke po pridruženi zadevi) zoper sodbe se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje. II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.‶

16. Pritožbeno sodišče je obrazložilo, da je ob uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ugotovilo, da se je sodišču prve stopnje pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ki lahko predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je odločalo o pobotnem ugovoru glede celotnega tožbenega zahtevka, kolikor ga ni delno spregledalo, čeprav spisovno gradivo takšne podlage ne daje in tudi iz same obrazložitve izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi tožena stranka glede celotnega svojega tožbenega zahtevka uveljavlja pobotni ugovor.

17. Pritožbeno sodišče je pojasnilo, da iz obrazložitve izpodbijane odločbe (III. točka izreka sklepa) izhaja, da je sodišče prve stopnje dovolilo spremembo tožbe, ki jo je 5. 6. 2019 podal E. d.o.o za plačilo 13.142,00 EUR. V 14. točki obrazložitve odločbe je sodišče prve stopnje obrazložilo, da je E. vtoževal 1.664,32 EUR in 720,52 EUR in v 15. točki je obrazložilo, da je vtoževal še 8.009,34 EUR, v pobot pa je uveljavljal terjatev 7.800,00 EUR, v 16. točki obrazložitve pa je navedlo, da je s pripravljalno vlogo z dne 5. 6. 2019 še razširil svoj tožbeni zahtevek za 13.142, 00 EUR s pripadki. V 17. točki obrazložitve je sodišče prve stopnje obrazložilo, da je spremembo tožbe dovolilo skladno z določbo prvega odstavka 185. člena ZPP. Ne glede na takšno procesno stanje pa je sodišče prve stopnje štelo, da tožena stranka E. d.o.o. uveljavlja pobotni ugovor za celotno svojo terjatev in tako tudi razsodilo.

18. Kot je razlogovalo pritožbeno sodišče, je sodišče prve stopnje z odločanjem o pobotnem ugovoru vzpostavilo procesno situacijo, ki pomeni odločanje o tožbenem zahtevku, o katerem že teče pravda in s tem kršilo določbo tretjega odstavka 189. člena ZPP, ki določa, da dokler pravda teče, se ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istima strankama, če pa se takšna pravda začne, sodišče zavrže tožbo. Gre za procesno situacijo, ki se imenuje visečnost pravde ali litispendenca. Kolikor sodišče prve stopnje to spregleda in kljub temu odloči, gre za absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. V slovenskem pravu in sodni praksi velja, da litispendenco ustvari tudi uveljavljanje ugovora pobotanja terjatve in enako ni mogoče uveljavljati v pobot terjatve, o kateri že teče pravda.1 Sodišče prve stopnje je kljub pravilnim ugotovitvam, da je tožena stranka E. skupaj vtoževala 10.394,34 EUR s pripadki in razširila tožbeni zahtevek še za 13.142,00 EUR s pripadki in da je v pobot uveljavlja le terjatev 7.800,00 EUR, o celotni terjatvi tožene stranke odločalo kot o pobotni terjatvi skladno z določbo 319. člena ZPP.

19. Sodišče prve stopnje je zaradi opustitve materialnega procesnega vodstva procesnega z izpodbijano sodbo ustvarilo procesno situacijo, da je ne glede na že vtoževano terjatev isto terjatev še upoštevalo kot pobotno terjatev, ki pa je tako ustvarila litispendenco, s tem pa je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 12. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

20. Pritožbeno sodišče je obrazložilo, da ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka ne more odpraviti samo, ker mora sodišče prve stopnje najprej ugotoviti ali tožena stranka E. d.o.o. celotno svojo terjatev, ki jo vtožuje morda vendarle ne uveljavlja v pobot (in bo tedaj morala tožbo iz razlogov litispendence umakniti) ali pa morda ne vztraja pri procesni situaciji, kakršna je v zadevi ob zaključku postopka na prvi stopnji in tedaj bo moralo sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožene stranke razsoditi, kot v pobotni terjatvi pa razsojati le glede 7.800, 00 EUR, če tudi glede te tožena stranka ne bo vložila tožbe. Nadalje je pritožbeno sodišče opozorilo, da sodišče prve stopnje ni odločilo o tožbenem zahtevku glede vtoževanih 8.009,34 EUR, čeprav je v razlogih navedlo, da ni utemeljen, ni pa o tem odločilo v izreku.

21. V ponovljenem postopku je E. na poziv sodnice najprej opredelil točen znesek dela zahtevka, izhajajočega iz izvršbe, saj se je v vlogah tekom postopka za decimalno vejico pojavljal različen zapis in pravilno ta glasi 8.009,26 EUR, tako kot izhaja iz računa, ki je podlaga za ta del zahtevka. Glede pobotnega ugovora je na poziv sodnice E. opredelil svoj pobotni ugovor, ki se nanaša na znesek sicer dopuščene razširitve tožbe 13.142,00 EUR (seštevek 5.456,00 EUR + 7.686,00 EUR) in znesek 7.800,00 EUR iz naslova opravljenih delovnih ur, katerih plačilo zahteva.

22. Sodišče prve stopnje je v delu, kolikor je tožena stranka E. terjatev v višini 13.142,00 EUR uveljavljala v pobot in hkrati za isto terjatev vztrajala pri tožbi, štelo pobotni ugovor kot nedopusten, saj o tem zahtevku že teče pravda, hkrati pa je bil ta pobotni ugovor jasno podan šele na zadnjem naroku v ponovljenem postopku in je glede na določilo četrtega odstavka 286.člena ZPP tudi prepozen. Sodišče prve stopnje je tako pobotni ugovor v tem delu zavrglo (točka IV. izreka sodbe). V tem delu je odločitev sodišča prve stopnje pravnomočna.

**Presoja sodišča prve stopnje**

23. Sodišče prve stopnje je ugotovilo in presodilo: (-) da sta sedaj pravdni stranki poslovno sodelovali in sicer sta sklenili pogodbo, s katero se je E. zavezal, da za A. izvede rekonstrukcijo za tretiranje odpadlih voda objekta kislinska polirnica oziroma, kot je navedeno na ponudbi E. št. 2276-C/2014 za sanacijo sistema nevtralizacije odpadne vode za pogodbeno ceno 331.824,00 EUR, pri čemer je projekt potekal v večih fazah; (-) da je med njima zaradi težav pri zagonu naprave in različnih pogledov na to, kako težave odpraviti prišlo do dogovora o odmontiranju in povratnem prevzemu/odkupu dela opreme, ki je bila montirana pri A.; (-) A. je za izvedena dela plačala pretežni del dogovorjenega zneska in sicer: 46.000,00 EUR dne 30.1.2015, 55.000,00 EUR dne 3. 3. 2015, 28.683,00 EUR dne 22. 4. 2015, 14.000,00 EUR dne 15. 5. 2015, 14.683,00 EUR dne 25. 5. 2015, 48.055,00 EUR dne 16. 12. 2015, 32.037,00 EUR dne 30. 12. 2015 ter 72.083,26 EUR dne 4. 8. 2016 in je A. tako po vseh izvedenih delnih plačilih E. dolgovala le še znesek 8.009,26 EUR, pri tem pa ta dolgovani znesek predstavlja 10 % vrednosti zadnjega računa št. IR-0505/2016 z dne 11. 7. 2016, pri tem pa je iz dopisa E. z dne 30. 6. 2015 ugotoviti, da je sam kot izvajalec del, je še pred izdajo navedenega računa, predlagal, da se glede na izvedena dela, zadnja situacija zniža in sicer na 70 % od predvidenega zneska v višini 160.185,00 EUR, naročnik s tem zadrži 30 % zneska, za katera pa se nato računa izstavita in sicer v višini 20 % po končanju 4 faze (končno čiščenje RO) ter 10 % po končanju vseh del in uspešno delujočem sistemu in ko je izdan sedaj vtoževani račun, je E. na njem tudi navedel, da se 10 % vrednosti končne situacije zadrži do funkcionalnega prevzema t.j. predvidoma 1 mesec po zagonu; (-) da projekt ni bil nikoli povsem zaključen in do njegovega funkcionalnega prevzema nikoli ni prišlo, čeprav je bil sistem sicer večkrat zagnan, da je v vmesnih obdobjih več ali manj ustrezno deloval, vendar je vedno znova prihajalo do zaustavitev delovanja, prihajalo je do napak pri obratovanju in je bilo potrebno sistem zaustaviti; (-) da za funkcionalni prevzem neke naprave šteje okoliščina, da je to napravo po začetnem zagonu mogoče nemoteno uporabljati za namen, za katerega je bila prvotno namenjena in ker sistem nevtralizacije ni deloval, kot je A. pričakovala, ni mogoče zaključiti, da je prišlo do funkcionalnega prevzema celotnega sistema; (-) da sta pogodbeni stranki in sedaj pravdni stranki projekt zaključili z dogovorom, da se del opreme, to je tretja faza celotnega projekta, demontira in jo E. odkupi nazaj; (-) da je dogovor med strankama pomenil sporazumno rešitev in zaključek posla, A. pa je bila zavezana še k plačilu zadržanih sredstev, kar potrjuje tudi pisna elektronska korespondenca med strankama v novembru 2017, vezana sicer na plačilo kupnine za povratni odkup odmontirane opreme; (-) da sta se pogodbeni stranki in sedaj pravdni stranki dogovorili, da znaša odkupna cena za opremo 70.000,00 EUR in je bila med strankama glede tega dela sklenjena prodajna pogodba skladno z določbo 435. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ); (-) da je račun za opremo A. izdala dne 30. 11. 2017, pri čemer je bilo dogovorjeno, tako pa izhaja tudi iz samega račun, da bo E. del kupnine v višini 15.000,00 EUR poravnal takoj, preostali del v višini 55.000,00 EUR pa do 21. 12. 2017, plačilo pa je potekalo tako, da je E. del kupnine v višini 15.000,00 EUR poravnal dne 4. 12. 2017 ter nato še del v višini 10.000,00 EUR dne 22. 2. 2018, v preostanku pa je obveznost E. iz naslova plačila kupnine za odmontirano in odpeljano opremo ostala odprta in je tožbeni zahtevek A. v delu, kjer od E. vtožujejo znesek 45.000,00 EUR utemeljen, utemeljen pa je tudi v obrestnem delu za zakonske zamudne obresti od 22. 12. 2017 dalje, saj če je dolžnik v zamudi z izpolnitvijo denarne obveznosti, dolguje poleg glavnice še zamudne obresti (prvi odstavek 378. člena OZ), pa tudi sicer v obrestnem delu zahtevku ni bilo ugovarjano, enako pa velja glede izvršilnih stroškov (točka I. izreka sodbe); (-) da je utemeljen tudi celoten prvotni tožbeni zahtevek E. v skupnem znesku 10.394,10 EUR, ki je sestavljen iz zneska 8.009,26 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 11. 2016 dalje po računu IR 0505/2016, zneska 1.664,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 1. 2018 dalje po računu št. IR 0037/2018 in zneska 720,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 3. 2018 dalje po računu št. IR-0145/2018, pri čemer je A. bila pozvana k plačilu 8.009,26 EUR ob sporazumnem zaključku investicijskega posla na način, da je E. odkupil del vgrajen opreme, delo po pogodbi pa se v celoti plača, ostalima dvema vtoževanima zneskoma pa A. sploh ni ugovarjala (točka II. izreka sodbe); (-) da se terjatev za znesek 6.300,00 EUR, kar z dodanim DDV znaša 7.686,00 nanaša na membrane na reverzni osmozi, za katere je A. sicer izdala naročilnice št. 4500048546 z dne 6. 10. 2016, vendar je že ob izdaji naročilnice izrecno navedla, da stroška ne bo nosila, ker delovanje reverzne osmoze ni bilo brezhibno, saj so se membrane pričele mašiti že nekaj dni po uporabi, minimalno delovanje membrane pa je tri mesece, tako da ne gre za vzdrževalni strošek in je temu bilo slediti ter v tem delu tožbeni zahtevek zavrniti(točka III. izreka sodbe); (-) da je utemeljen ugovor zastaranja v z vezi z vtoževano terjatvijo 5.456,00 EUR po računu št. IR-0411/2015 z dne 23. 2. 2015 za črpalke, po katerem je terjatev zapadla zapadlo v plačilo 20. 3. 2015, A. ga je zavrnila z dopisom z dne 13. 3. 2015, tožba za plačilo pa je bila vložena s pripravljalno vlogo z dne 5. 6. 2019 in glede na to, da je bil vtoževani račun izdan 18. 2. 2015, v plačilo pa je zapadel 20. 3. 2015, je vtoževana terjatev zastarala, saj terjatve iz gospodarskih pogodb v skladu z določilom 349. člena OZ zastarajo v treh letih, kar je v obravnavanem primeru 20. 3. 2018 in je tudi v tem delu tožbeni zahtevek E. za plačilo zneska 5.456,00 EUR, neutemeljen (točka III. izreka sodbe(točka III. izreka sodbe); (-) da je neutemeljena v pobot uveljavljana terjatev 7.800,00 EUR iz naslova dodatno opravljenih ur delavcev E., saj je priča U. U. izpovedal, da so delavci E. praviloma prisotni dokler se za rokovanje z napravo ne usposobijo delavci naročnika in kot je pojasnil, so usposabljanja bila izvedena, vendar je E. imel v projektu predvidenega svojega operaterja, ki bo ves čas prisoten in bo delavcem A. kazal, kako se rokuje in upravlja s čistilno napravo, vse do funkcionalnega prevzema, do katerega pa nikoli ni prišlo; (-) da je pobotni ugovor glede v pobot uveljavljenega zneska 7.800,00 EUR s strani E. neutemeljen (točka V. izreka sodbe).

**Pritožbene navedbe in presoja pritožbenega sodišča** **a) Pritožba A.**

24. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, saj iz dokazov v spisu ne izhaja, da bi prišlo do funkcionalnega prevzema, prav tako pa je v tem delu izrek nasprotuje razlogom sodbe, oziroma razlogov za tako odločitev ni, zaradi česar je bila storjena absolutna bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 338. člena ZPP. Prav tako tožeča stranka meni, da je bila storjena absolutna bistvena kršitev postopka po 15. točki drugega odstavka 338. člena ZPP zaradi napačne dokazne ocene listin - komunikacije med pravdnima strankama po dogovorjenem prevzemu opreme, poleg tega pa sodišče ni z ničemer obrazložilo, zakaj je odločilo, da zakonske zamudne obresti od spornega zneska tečejo od 1. 11. 2016 dalje. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, saj bi moralo glede zadržanega zneska 8.009,26 EUR izdati dopolnilno sodbo, s katero bi zahtevek v tem delu zavrnilo, glede na podano obrazložitev sodbe v prvotnem sojenju, če so za izdajo dopolnilne sodbe bili izpolnjeni pogoji, če pa temu ni bilo tako, pa bi moralo šteti, da je v tem delu tožba E. umaknjena.

25. Pritožbeni očitki so neutemeljeni, saj je sodišče prve stopnje podalo razloge glede vseh za presojo odločilnih dejstev in se sodišču prve stopnje neutemeljeno očita bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s presojo glede pritožbeno izpodbijanega dela pod II. točko izreka sodbe v zvezi s plačilom 8.009,26 EUR.

26. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da sta sedaj pravdni stranki, ne glede na to, da ni prišlo do funkcionalnega prevzema čistilne naprave oziroma objekta sanacije, dogovorili, da projekt sporazumno zaključita na način, da E. odkupi del naprave, ki jo je sicer zgradil in sta v ta namen dogovorili tudi odkupnino 70.000,00 EUR , pri tem pa je na podlagi dokazne ocene korespondence, na katero se sklicuje tudi pritožba, pravilno presodilo, da je E. zahteval plačilo zadržnine 8.009, 26 EUR in da je do sprostitve zadržnine upravičen, ker pogodbeni stranki nista več spornega razmerja urejali po podjemni pogodbi, pač pa na podlagi posebnega sporazuma.

27. Glede na to, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, kar izhaja tudi iz dokazno ocenjene korespondence, da podjemno pogodbo zaključita na način, da E. več ne deluje v smeri zagotavljanja brezhibnega delovanja vgrajene naprave, temveč, da se projekt zaključi z delnim odkupom vgrajene opreme, je skladno z načelom svobodne pogodbene volje in načelom vestnosti in poštenja tudi, da A. sprosti zadržnino, ker sprostitve logično ni bilo mogoče več vezati na funkcionalni prevzem naprave, ker ta zaradi delne demontaže niti ni bil več izvedljiv.

28. Pritožbeni očitek, da zadržnina ni zapadla v plačilo se tako pokaže kot neutemeljen in sodišče prve stopnje ni zmoto uporabilo materialno pravo, ko je tožbenemu zahtevku E. za plačilo 8.009,26 EUR ugodilo.

29. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na to, da bi sodišče moralo glede na odločbo v prvem sojenju izdati dopolnilno sodbo, saj je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da potem, ko je pritožbeno sodišče sodbo iz prvega sojenja v celoti razveljavilo tudi odpadla procesna možnost izdaje dopolnilne sodbe.

30. Po razveljavitvi prvotne sodbe,se je procesno vzpostavilo stanje kot pred izdajo te sodbe in E. je smel vztrajati pri tožbenem zahtevku v celoti, saj ni izrecno umaknil tožbe glede 8.009, 26 EUR, sodišče prve stopnje pa je moralo o njem odločiti.

31. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da ne gre za bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, če pritožba meni, da je sodišče prve stopnje napačno dokazno ocenilo korespondenco, temveč gre za morebitni pritožbeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP pa je podana le tedaj, če sodišče v tehničnem smislu napačno povzame vsebino listin ( jo napačno prepiše v sodbo), takšnega očitka pa pritožba ne poda.

32. Če je sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju presodilo drugače kot v prvem sojenju, nikakor ne moremo govoriti o sodbi presenečanja, saj je sodišče odločalo na podlagi istih trditev kot v prvotnem sojenju in v okviru istih pravnih naziranj, in pritožnici je bila dana možnost da se glede vseh trditev nasprotne stranke in pravnih naziranj izjasni. Za sodbo presenečanja bi šlo tedaj, če bi sodišče prve stopnje presodilo na podlagi pravnih naziranj, ki pritožnici niso mogla biti znana in se glede njih ne bi mogla izjasniti, za takšen primer pa v obravnavani zadevi ne gre.

33. Prav pa ima pritožba, da dolžnost sprostitve zadržnine 8.009,26 EUR ni nastala 1. 11. 2016, ko je bil izdan račun, s katerim je bilo ugotovljeno, da ima A. pravico do zadržnine do funkcionalnega prevzema naprave, temveč šele potem, ko sta se pogodbeni stranki dogovorili, da pogodbeno razmerje zaključita na način, da E. odkupi del vgrajene opreme, s tem je tudi vezanost zapadlosti zadržnine na funkcionalni prevzem logično odpadla, ni pa odpadla obveznost A., da v celoti plača ceno projekta, torej še zadržani del. Zadržani del pa je lahko zapadel v plačalo šele tedaj kot plačilo po računu za opremo v znesku 70.000,00 EUR, kot je to terjal E., to pa je 21. 12. 2017 in od naslednjega dne 22. 12. 2017 je A. v zamudi s plačilom.

34. Glede na navedeno je bilo pritožbi A. delno ugoditi in v izpodbijanem delu pod II. točko izreka sodbo spremeniti, tako da sedaj glasi: ″od 8.009,26 EUR za čas od 22. 12. 2017 dalje do plačila, v presežku za čas od 1. 11. 2016 do 21. 12. 2017 se tožbeni zahtevek glede vtoževanih zakonskih zamudnih obresti zavrne‶ v preostalem še izpodbijanem delu glede II. točke izreka sodbe se pritožba zavrne in potrdi izpodbijana sodba (358. člen ZPP v zvezi s 353. členom ZPP).

**b) Pritožba E.**

35. Pritožba očita predvsem, da je toženi stranki E. kršena pravica do izjave in da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni dopustilo in izvedlo dokaza z izvedencem strojne ali gradbene stroke in izvedencem kemijske stroke, ki bi potrdili, kar vseskozi trdi pritožnica, da je naprava, ki jo je po pogodbi zgradila za A. delovala brezhibno in zadostila vsem standardom, ki opredelijo funkcionalnost delovanja takšne naprave.

36. Pritožbeno sodišče ugotavlja, na kar opozarja tudi odgovor na pritožbo, da pritožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje niti v prvem niti v drugem sojenju ni grajala bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ko je sodišče prve stopnje sklenilo, da teh dokazov ne bo izvedlo. Ko je temu tako, je skladno z določbo 286b. člena ZPP pritožbeno prekludirana za uveljavljanje bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ne gre za kršitev na katero bi moralo pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, pritožba pa ne pove, zakaj te kršitve ni mogla uveljavljati pred sodiščem prve stopnje.

37. Pritožba tudi neutemeljeno očita, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da se je sodišču prve stopnje pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje temeljito dokazno ocenilo vse izvedene dokaze in tudi podalo jasne in logične razloge za svojo presojo.

38. Pritožba izostanke razlogov vidi predvsem v tem, da sodišče ni pridobilo izvedenskih mnenj glede funkcionalnosti vgrajene opreme, glede tega pa je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da je pritožnica sama ustvarila procesno situacijo, da ta dokaz ni bil izveden in zato je sodišče razloge podalo v okviru izvedenih dokazov in na podlagi izvedenih dokazov ter na podlagi njih ugotovljenega dejanskega stanja.

39. Pritožbeno zatrjevanje, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo da sta pogodbeni, sedaj pravdni stranki, dogovorili, da posel končata na način, da E. odkupi del vgrajene opreme, A. pa plača še preostanek dolga (katerega plačilo je bilo zadržano do funkcionalnega prevzema), je neutemeljeno, saj pritožbene trditve izpodbija zakonita zastopnica E. sama, ki je potrdila, da se strinja z odkupom dela opreme in s ceno (e - mail 29. 11. 2017 listna številka spisa) in ko je temu tako, so vse obširne pritožbene navedbe, da odkup ni bil dogovorjen, nerelevantne.

40. Nerelevantne so tudi obširne pritožbene navedbe, da odkup ni bil potreben, ker je naprava delovala brezhibno in nerelevantna so vsa obširna sklicevanja na korespondenco v zvezi z zagonom in delovanjem naprave, ker v ničemer ne morejo spremeniti dejstva, da sta sedaj pravdni stranki vse zaplete v zvezi z novo napravo za čiščenje, ki jo je zgradil E. rešili tako, da se je A. zahtevkom iz podjemne pogodbe odrekla na račun tega, da sta z E. sklenili prodajno pogodbo, po kateri je ta odkupil del vgrajene opreme. Takšna rešitev je skladna z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij, ki sta mu sledili obe pogodbeni stranki.

41. Po povedanem je pritožbeno izpodbijanje I. točke izreka sodbe, po katerem mora E. plačati 45.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 12. 2017 dalje neutemeljeno. Neutemeljeno je tudi pritožbeno izpodbijanje glede prisojenih izvršilnih stroškov 74,00 EUR, saj tožena stranka prvič šele v pritožbi nasprotuje temu delu tožbenega zahtevka, čeprav ga je tožeča stranka postavila že z dopolnitvijo tožbe in so pritožbeni očitki sedaj prepozni, posebne obrazložitve glede tega dela tožbenega zahtevka pa sodišče prve stopnje ni bilo dolžno dajati, saj je jasno, da gre za stroške izvršilnega postopka, obrazložilo pa je, da jim tožena stranka ni nasprotovala.

42. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe glede zavrnjenega dela tožbenega zahtevka za 13.142,00 EUR in sicer glede vtoževane terjatve 7.686,00 EUR, ker pritožba ne izpodbije uspešno, da so se membrane kvarile, ker so se pojavljale napake v delovanju naprave, nasprotno pa bi pritožnica morda uspela dokazati, če bi bila skrbna in bi pravočasno zahtevala izvedbo dokaza z izvedencem, s tem pa je prekludirana, kot je že pojasnjeno.

43. Prav tako pritožba ne izpodbija izpovedbe priče U. U., zaposlenega pri toženi stranki, ki je povedal, da se je E. sam odločil, da bo izvajal kontrolo z lastnimi ljudmi vse dokler objekt ne bo funkcionalno prevzet in ko je temu tako, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je pobotni ugovor v znesku 7.800,00 EUR za stroške delovne sile neutemeljen, saj funkcionalni prevzem ni bil izveden, tožena stranka pa nasprotnega ni uspela dokazati, ker ni pravilno in pravočasno vztrajala pri izvedbi dokaza z izvedencem.

44. Pritožba izreka o stroških ni določno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev določb pravdnega postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

45. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da ni zastarala vtoževana terjatev 5.456,00 EUR, saj je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo po 349. členu OZ, ki določa, da terjatve iz gospodarskih pogodb zastarajo v treh letih, terjatev po računu št. IR-0411/2015 z dne 23. 2. 2015 je zapadla v plačilo 20. 3. 2015, tožba vložena 5. 6. 2019 pa je vložena po izteku triletnega zastaralnega roka.

46. Pritožbeni očitek, da gre za pobotno terjatev in da se lahko pobota z nasprotno terjatvijo, če ni bila zastarana takrat, ko se sreča z nasprotno terjatvijo, pa ni upošteven, saj tožena stranka kot tožeča stranka te terjatve ni uveljavljala kot pobotne terjatve, kolikor pa jo je, je bila zavržena zaradi litispendce (IV. točka izreka sodbe).

47. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke E. d.o.o. glede izpodbijane I., III., V. in VI. točke izreka sodbe zavrnilo in v tem delu izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

**Stroški pritožbenega postopka**

48. Tožena stranka A. d.o.o. in tožena stranka E. d.o.o. sami nosita svoje pritožbene stroške (prvi in drugi odstavek 165. člena ZPP). Tožena stranka A. je s pritožbo uspela le v delu glede dela zakonskih zamudnih obresti, zato mora sama nositi svoje pritožbene stroške.

49. Tožena stranka A. d.o.o. mora tožeči stranki E. d.o.o. povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 373,32 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude (prvi odstavek 154. člena ZPP in prvi odstavek 165. člena ZPP).

50. Pritožbeno sodišče je stroške odmerilo na podlagi OT in kot potrebne stroške priznalo po tarf. št. 21 OT 500 točk, po 11. členu OT 10 točk za materialne stroške, kar skupaj znaša 510 točk in ob vrednosti točke 0,60 EUR stroški znašajo 306,00 EUR, povečano za 22 % DDV pa so priznani stroški 373,32 EUR. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 51. Tožena stranka E. d.o.o. mora tožeči stranki A. d.o.o. povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 923,78 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude (prvi odstavek 154. člena ZPP in prvi odstavek 165. člena ZPP).

52. Pritožbeno sodišče je stroške odmerilo na podlagi OT in kot potrebne stroške priznalo po tarf. št. 21 OT 1250 točk, po 11. členu OT 12 točk za materialne stroške, kar skupaj znaša 1262 točk in ob vrednosti točke 0,60 EUR stroški znašajo 757,20 EUR, povečano za 22 % DDV pa so priznani stroški 923,78 EUR. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 1 Primerjaj VSRS sklep II Ips 131/2019 z dne 28. 8. 2020.