Jedro

Glede na to, da se z B.T. v sodnem postopku (ne pred preiskovalnim sodnikom ne na glavni obravnavi) ni bilo mogoče sporazumevati brez tolmača za znakovni jezik (op. pred preiskovalnim sodnikom je za tolmačenje skrbela njegova mati), sam B.T. pa je povedal, da policisti njegovi zahtevi po tolmaču za gluhoneme niso ugodili, je izkazan razumen dvom glede zakonitosti pridobitve obvestil na podlagi katerih so bili nato na podlagi odredb sodišča pridobljeni za obtoženca obremenilni dokazi.

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega A.A. se ugodi in izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A.A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in mu po navedeni zakonski določbi in 3. točki 51. člena KZ-1 izreklo šest mesecev zapora. Odločilo je še, da je po 74. in 75. členu KZ-1 obtoženi dolžan povrniti protipravno premoženjsko korist v višini 40,00 EUR, glede zaseženega 0,21 g heroina in PVC rokavic pa da se po petem odstavku 186. člena KZ vzameta in uničita. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obtoženega delno oprostilo stroškov kazenskega postopka in sicer stroškov iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, stroškov zagovornika po uradni dolžnosti, dolžan pa je povrniti sodno takso po tarifni številki 7111 ZST-1 v višini 100,00 EUR.

Zoper sodbo je zagovornik vložil pritožbo iz pritožbenih razlogov po 8., 9. in 11. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 370. člena ZKP ter po prvem odstavku 373. člena v zvezi s 3. točko prvega odstavka 370. člena ZKP. Po mnenju pritožnika je prvostopenjsko sodišče sodbo sprejelo na podlagi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Predlaga, da Višje sodišče v Kopru pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega A.A. oprosti.

Pritožba je utemeljena.

Zagovornik obtoženega očitek o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP gradi na trditvi, da so policisti dne 19. septembra 2011 nezakonito pregledali prenosni telefon priče B.T., ki je imel takrat vsaj status storilca prekrška po Zakonu o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami glede na navedbo policistov, da so ga ustavili in izvedli osebni pregled na podlagi 38.a člena Zakona o policiji. Zagovornik opozarja na določbo 219.a člena ZKP po kateri je pregled elektronske naprave možen le na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika naprave saj v obravnavani zadevi sodna odredba ni bila izdana. Glede na postopek z B.T. po mnenju zagovornika ni bilo nobene potrebe po začasnem zasegu telefona in je bilo to storjeno izključno zaradi pridobitve podatkov v telefonu shranjene komunikacije. Glede ne izjavo B.T., da ga policija ni vprašala za dovoljenje za pregled telefona niti ni bila dana vnaprejšnja pisna privolitev je tako nezakonito pridobila podatek o opravljeni komunikacije med telefonom B.T. in osumljenčevo telefonsko številko. Te številke jim B.T. ni povedal, saj je ni poznal, njegov telefon pa je pri komunikaciji s telefonsko številko x uporabljal neznanec. Po mnenju zagovornika je bila s tem kršena določba 37. člena Ustave (varstvo tajnosti pisanih drugih občil glede na odločbo US št. Up-106/05). Po mnenju zagovornika je bilo početje policije zvijačno, češ da je zavedla preiskovalnega sodnika s svojim predlogom za hišno preiskavo pri osumljenemu A.A.. Lažno naj bi namreč v predlogu navedla, da je osumljenčevo telefonsko številko povedal B.T., česar pa ni mogel storiti, saj je praktično gluhonem o čemer so se lahko prepričali vsi udeleženci postopka na glavni obravnavi. Meni, da bi sodišče moralo pridobljeni podatek o osumljenčevi telefonski številki izločiti iz spisa.

Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice ( ESČP) na katero se v svoji odločbi Up-106/05 z dne 02.10.2008 sklicuje tudi Ustavno sodišče, izhaja, da so podatki o klicanih telefonskih številkah sestavni del telefonskih komunikacij. Po mnenju ESČP pomeni prepustitev teh podatkov policiji brez pristanka naročnika poseganje v pravico iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP). Tej praksi je sledila tudi naša zakonodaja s spremembami in dopolnitvami Zakona o kazenskem postopku (ZKP-J - Uradni list RS 77/2009) z uvedbo 219a člena v ZKP.

Zagovornik utemeljeno opozarja na pomembna dejstva v zvezi s postopanjem policistov v obravnavani zadevi glede pridobivanja izjave od B.T., torej osebe kateri je bilo zaseženo mamilo, glede na to da je skoraj gluhonem, kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, saj je na glavni obravnavi njegovo zaslišanje potekalo s pomočjo tolmačke za znakovni jezik, poleg tega pa je tudi sam povedal, da komunicira le preko sms-ov (stran 3 zapisnika o nadaljevanju glavne obravnave dne 13.10.2014). Iz predloga PP Preiskovalnemu oddelku Okrožnega sodišča v Kopru z dne 20.09.2011 (list. št. 1 in 2 spisa) na podlagi katerega je bila izdana odredba preiskovalnega sodnika za hišno preiskavo pri obtožencu namreč izhaja, da naj bi obtoženega na telefonsko številko x poklical sam B.T., poleg tega pa predlog vsebuje še obširen zapis o poteku nakupa mamila, vključno z navedbo vzdevka obtoženca, o čemer vse naj bi policiste seznanil prav B.T.. Glede na to, da se z B.T. v sodnem postopku (ne pred preiskovalnim sodnikom ne na glavni obravnavi) ni bilo mogoče sporazumevati brez tolmača za znakovni jezik (op. pred preiskovalnim sodnikom je za tolmačenje skrbela njegova mati), sam B.T. pa je povedal, da policisti njegovi zahtevi po tolmaču za gluhoneme niso ugodili (1), je izkazan razumen dvom glede zakonitosti pridobitve obvestil na podlagi katerih so bili nato na podlagi odredb sodišča pridobljeni za obtoženca obremenilni dokazi. Kot priča zaslišani B.T. je namreč zanikal, da bi dal dovoljenje za pregled njegovega telefona, v spisu tudi ni njegovega pisnega soglasja prav tako ne odredbe sodišča. Zanikal je tudi resničnost ostalih navedb zapisanih v zaznamku o zbranih obvestilih, ki ga je sestavil policist B.K. (list. št. 12 spisa). Glede na določbo 2. odstavka 219a. člena ZKP se sme preiskava elektronskih naprav (med katere spada glede na določbo 1. odstavka navedenega člena tudi telefon) opraviti na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca. Če se preiskava opravi na podlagi odredbe sodišča, se izvod te odredbe pred začetkom preiskave izroči imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, ki naj se preišče. Sodišče prve stopnje se z zakonitostjo pregleda vsebine telefona, ki ga je imel pri sebi B.T., ni ukvarjalo, pa bi se v tem primeru moralo. Da je bila pregledana vsebina le tega ni dvoma, kot tudi, da so bila obvestila, ki naj bi jih policistom dal B.T., ključna za odločitev preiskovalnega sodnika za izdajo odredbe za hišno preiskavo pri obtožencu, rezultati le te pa za nadaljnjo odredbo za preiskavo obtoženčevega mobilnega aparata. To namreč izhaja že iz vsebine zapisnika o zaslišanju obtoženca pred preiskovalnim sodnikom 24.04.2012 (list. št. 71 spisa), ko mu je preiskovalni sodnik predočil, da je iz pregledov njegovega in telefona B.T. razvidna večkratna komunikacija med njima v septembru 2011. Glede B.T. se je sodišče prve stopnje sklicevalo zgolj na določbo 38.a člena Zakona o policiji (ZPol), po kateri sme iz razlogov javne varnosti policist z namenom zasega predmetov opraviti pregled osebe in stvari, ki jih ima ta pri sebi, če je na podlagi neposredne zaznave policista podana utemeljena verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki bi jih bilo v skladu z zakonom treba zaseči. Ni torej presojalo zakonitosti posega v komunikacijsko zasebnost B.T., ki jo predstavljajo tudi podatki o klicanih telefonskih številkah z njegovega telefonskega aparata.

V obravnavani zadevi je torej za zakonito sodbo ključno ali so bila obvestila na podlagi katerih se je začel postopek zoper obtoženca od B.T. pridobljena zakonito. Ker sodba razlogov o teh odločilnih dejstvih nima, je podana kršitev iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, zaradi česar jo je bilo treba razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju pretresti navedena sporna vprašanja glede zakonitosti pregleda prenosnega telefona B.T., kot tudi ponovno pretehtati dokaze, ki se nanašajo na pridobitev telefonske številke in ugotovitev identitete obtoženca (pridobivanje izjave od B.T.) ter s tem v zvezi odpraviti pomanjkljivosti, ki se kažejo v neobrazloženosti prej navedenih odločilnih dejstev (pomanjkljiva dokazna ocena). Zagovornik v pritožbi sicer uveljavlja še druge pritožbene razloge (v točkah b do d), vendar se pritožbeno sodišče z njimi podrobneje ni ukvarjalo, glede na to, da je od odgovora na vprašanje zakonitosti pridobitve dokazov s katerimi so policisti utemeljevali predlog preiskovalnemu sodniku za hišno preiskavo odvisna tudi zakonitost nadaljnjih dokazov zoper obtoženca v tej zadevi. Zato se bo moralo do njih opredeliti sodišče prve stopnje ob ponovnem odločanju o zadevi, če bo na izpostavljeno vprašanje glede dokazov pridobljenih od B.T. ugotovilo, da so zakoniti.

op. št. 1: Zakon o uporabi slovenskega znakovnega jezika (ZUSZJ – Uradni list RS 96/2002) v 10. členu določa: „Gluha oseba ima pravico uporabljati znakovni jezik v postopkih pred državnimi organi, organi lokalne samouprave, izvajalci javnih pooblastil oziroma izvajalci javne službe. Gluha oseba ima pravico uporabljati znakovni jezik tudi v vseh drugih življenjskih situacijah, v katerih bi ji gluhota pomenila oviro pri zadovoljevanju njenih potreb. Gluha oseba ima pravico biti informirana v njej prilagojenih tehnikah v skladu s posebnimi predpisi. Pravica iz prvega in drugega odstavka tega člena se uresničuje z uveljavljanjem pravice do tolmača za znakovni jezik.“