Jedro

Domneva, da so stiki z nerezidenčnim staršem otroku v korist, velja le, če ni kakšnih posebnih okoliščin. Če pa je (z verjetnostjo) izkazano nasilje starša nad otrokom, je domneva o koristnosti stikov obrnjena: domneva se, da stiki niso v korist otroka in da starš, ki izvaja nasilje, nima stikov.

Izrek

I.Pritožbi se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (I. točki izreka) razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II.Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1.Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje delno ugodilo predlogu predlagatelja za izdajo začasne odredbe in določilo stike med predlagateljem in mld. sinom A. A., roj. ... 2019, pod nadzorom v prostorih Centra za socialno delo (CSD) enkrat tedensko po eno uro (I. tč. izreka). Predlagateljev predlog za izvajanje stikov pod nadzorom trikrat na teden ter predlagano postopno sproščanje stikov, dokler ti ne potekajo po režimu teden - teden, je zavrnilo (II. tč. izreka) in odločilo, da bo o stroških postopka v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe odločilo s končno odločbo (III. tč. izreka).

2.Pritožuje se nasprotna udeleženka1. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), sodišču predlaga, da predlog predlagatelja za izdajo začasne odredbe v celoti zavrne. Sodišču prve stopnje očita, da bi moralo bolj raziskati dejansko stanje oziroma ugotoviti, ali bodo z začasno odredbo določeni stiki v največjo korist otroka. Opozarja na sodno prakso, po kateri se stiki v primeru suma na spolno zlorabo otroka ne določajo. Niti iz obrazložitve izpodbijanega sklepa niti iz mnenja CSD ne izhaja, da je škoda, ki jo bo utrpel A. A. zaradi neizvedbe stikov, večja od škode, ki jo bo utrpel zaradi pravice predlagatelja do stika. Iz mnenja CSD tudi ne izhaja, kakšno škodo bo otrok utrpel v primeru izvedbe stikov. V konkretnem primeru je ogroženost otroka ob osebnih stikih s predlagateljem konkretno in jasno izražena. Stiska A. A. je tako močna, da se ob prihodu v vrtec težko loči od mame. Od predlagatelja se ob prihodu v vrtec ne poslovi. V vrtcu se umika v kotičke pod mizo, kjer stiska svojo igračo in joka. Deluje prestrašeno in na vprašanje, kaj je narobe, odgovori z vprašanjem, kdaj pride mama. Navedeno potrjuje psihološko poročilo Centra za duševno zdravje otrok in mladostnikov, ki ga prilaga. Sodišče je dalo prednost pravici predlagatelja do stika z otrokom, čeprav otroku s tem nastaja nepopravljiva škoda. Poudarja, da je sodišče dolžno ugotoviti, kaj je otroku dejansko v korist, ne glede na voljo oziroma domnevno soglasje strank. Mnenje CSD, ki sledi domnevnemu soglasju nasprotne udeleženke glede stikov pod nadzorom, čeprav izrecnega soglasja nikoli ni dala, nima nikakršne teže. Osebni stiki A. A. s predlagateljem, pa čeprav pod nadzorom, otroku niso v korist, saj navezanosti na očeta ne izkazuje.

3.Nasprotna udeleženka je v pritožbenem roku "ugovor" dopolnila, in sicer s predložitvijo mnenja izvedenke pedopsihiatrične stroke iz kazenskega postopka, ki teče zoper predlagatelja. Navaja, da iz mnenja izhaja, da je predlagatelj velikokrat tepel A. A. in nasprotno udeleženko, da je poljubljal otroka po celem obrazu in na silo, da se otrok o predlagatelju ne želi pogovarjati, povedal je, da očeta "ne bo več imel rad, ker je veliko jezen na njega". Iz mnenja izvedenke izhaja, da je otrok v stiski in da izraža jezo na predlagatelja zaradi njegovih nasilnih ravnanj.

4.Predlagatelj na pritožbo ni odgovoril.

5.Pritožba je utemeljena.

6.V skladu s 34. členom Zakona o nepravdnem postopku (ZNP-1) sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze, če so v korist otrok. Ker se v pritožbenem postopku priložena psihološko poročilo in mnenje izvedenke pedopsihiatrične stroke nanašata na dejstva, ki so nastala pred izdajo izpodbijanega sklepa, ju je višje sodišče upoštevalo pri svoji odločitvi.

7.Začasna odredba je eden od ukrepov za varstvo koristi otroka (159. člen Družinskega zakonika - DZ); izda se, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen (161. člen DZ) in je mogoče z njeno izdajo ogroženost odpraviti ali vsaj omiliti. Skladno s 100. členom ZNP-1 se tudi v postopkih za varstvo koristi otrok postopek za izdajo začasne odredbe vodi po določilih Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), kar pomeni, da je postopek sumaren in hiter, v njem se odloča na podlagi dokaznega standarda verjetnosti, ki je podan, če za obstoj določenega pomembnega dejstva obstaja več argumentov kot argumentov proti temu dejstvu oziroma so prvi argumenti močnejši od drugih. Sodišče mora izvesti toliko dokazov, da s stopnjo verjetnosti ugotovi za sprejem odločitve o začasni ureditvi razmerij po razpadu družine relevantna dejstva, to je, ali je otrok ogrožen v smislu 157. člena DZ. Pritožnica utemeljeno opozarja, da sodišče v obravnavani zadevi temu ni zadostilo.

8.V dokaznem postopku je prebralo listine iz postopka, ki se vodi zoper predlagatelja po določilih Zakona o preprečevanju nasilja v družini (ZPND) ter poročilo in mnenje, ki ga je podal CSD v zvezi s predlogom predlagatelja za izdajo začasne odredbe. Ugotovilo je, da je bil predlagatelju s sklepom z dne 1. 3. 2024 izrečen ukrep prepustitve stanovanja in prepoved približevanja nasprotni udeleženki in A. A. zaradi nasilja nad njima, in sicer fizičnega nasilja nad nasprotno udeleženko, pri katerem je bil otrok prisoten, in zaradi spolnega nasilja nad otrokom. Da je podan utemeljen sum storitve v postopku po ZPND očitanih mu dejanj, izhaja tudi iz sklepa preiskovalne sodnice, ki je bil izdan v postopku zoper predlagatelja zaradi kaznivega dejanja nasilja v družini in kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let. Iz mnenja CSD izhaja, da zaradi suma nasilja v družini, vključno s sumom spolne zlorabe, obstaja verjetnost, da je otrok ogrožen in so možni edino stiki pod nadzorom, s čimer se strinja tudi nasprotna udeleženka.

9.Na podlagi navedenih ugotovitev je sodišče prve stopnje zaključilo, da je A. A. ogrožen, ker je utrpel škodo, ki je posledica očetovega dalj časa trajajočega nasilja, nato pa še, da je ogrožen zaradi neizvajanja stikov z očetom, ker lahko to vodi v odtujitev, kar se bo lahko pokazalo kot težava v njegovem odraščanju, zato je treba stike nemudoma začasno urediti. Ocenilo je, da je v skladu z načelom najmilejšega ukrepa potrebno v prvi vrsti poskusiti ohranjati osebne stike med otrokom in (četudi nasilnim) staršem. Po prepričanju pritožbenega sodišča je tak zaključek sodišča najmanj preuranjen.

10.Doslej zbrano procesno gradivo utemeljuje sklep, da je A. A. ogrožen. To sodišču nalaga ustrezno ukrepanje, saj mora tudi po uradni dolžnosti ukreniti vse, da se zavarujejo pravice in pravni interesi otrok (drugi odstavek 6. člena ZNP-1). Tudi v primeru soglasja staršev mora preveriti, ali bo odločitev koristna za otroka in izdati tako začasno odredbo, ki bo ogroženost otroka odpravila ali vsaj omilila. Da bi to lahko storilo, bi moralo v okoliščinah konkretnega primera sodišče prve stopnje ugotoviti, ali A. A. ogroža očetovo nasilje ali odsotnost stikov z očetom.

11.Domneva, da so stiki z nerezidenčnim staršem otroku v korist, velja le, če ni kakšnih posebnih okoliščin. Če pa je (z verjetnostjo) izkazano nasilje starša nad otrokom, je domneva o koristnosti stikov obrnjena: domneva se, da stiki niso v korist otroka in da starš, ki izvaja nasilje, nima stikov. Obrnjeno domnevo zahteva 31. člen Konvencije Sveta Evrope o preprečevanju nasilja nad ženskami in nasilja v družini ter o boju proti njima (Istanbulska konvencija)2, ki nalaga državam pogodbenicam, da izvajanje varstva, vzgoje in stikov zagotovijo na način, ki ne ogroža pravic in varnosti žrtve nasilja ali otrok. Torej mora sodišče v skladu z Istanbulsko konvencijo zagotoviti, da stiki ne ogrozijo otroka in starša, ki sta žrtev nasilja. S strani strokovnih delavcev CSD nadzorovani stiki sicer preprečijo fizično nasilje3, niso pa garancija, da otroku ne bo nastala škoda na duševnem zdravju in razvoju. Zato je treba tudi pri stikih pod nadzorom presoditi, ali bi srečanja otroka, ki je bil neposredna ali posredna žrtev nasilja, pri njem povzročala nelagodje in psihično stisko4.

12.Sodišče prve stopnje bi torej moralo raziskati, kakšne posledice z verjetnostjo izkazanega nasilja predlagatelja se kažejo pri A. A. in opraviti skrbno presojo glede vzroka njegove ogroženosti - ali je vzrok za otrokove težave nasilje predlagatelja ali odsotnost stikov s predlagateljem. Ugotoviti bi moralo, ali stik z očetom za A. A. predstavlja nelagodje in psihično stisko oziroma ponovno travmatizacijo in posledično škodo v smislu 157. člena DZ.

13.Glede na obrazloženo je višje sodišče pritožbi ugodilo in razveljavilo izpodbijani sklep ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku ugotoviti vzrok ogroženosti A. A. in izdati tako začasno odredbo, ki bo njegovo ogroženost odpravila ali vsaj omilila, lahko tudi po uradni dolžnosti. V postopkih za varstvo koristi otrok sodišče ugotavlja tudi dejstva, ki jih udeleženci postopka niso navedli, in izvaja dokaze, ki jih niso predlagali (7. člen ZNP-1). V kazenskem postopku, ki teče zoper predlagatelja, je bila že angažirana izvedenka pedopsihiatrične stroke, ki je A. A. pregledala in opravila razgovor z njim. Sodišče prve stopnje bo s pomočjo te izvedenke lahko hitro pridobilo strokovno mnenje o za odločitev o tem, kakšno začasno odredbo je treba izdati v tem postopku odločilnih dejstvih in okoliščinah.

14.Ker so stroški, ki nastanejo v zvezi s postopkom za izdajo začasne odredbe del stroškov postopka (prvi odstavek 151. člena ZPP), o njih pa se odloča v končni odločbi (šesti odstavek 163. člena ZPP), je višje sodišče odločitev o pritožbenih stroških pridržalo.

-------------------------------

1Vloženo pravno sredstvo je nasprotna udeleženka poimenovala ugovor, ki pa ga je sodišče skladno z 273.b členom Zakona o izvršbi in zavarovanju obravnavalo kot pritožbo.

2Gl. dr. Barbara Novak, Družinski zakonik v luči Istanbulske konvencije, Litteralis, Ljubljana 2023, stran 30.

3Pa tudi za to ni 100% zagotovila

4Ibidem, stran 44.

Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe Zakon o izvršbi in zavarovanju (1998) - ZIZ - člen 273b Zakon o nepravdnem postopku (2019) - ZNP-1 - člen 6, 6/2, 34, 100 Družinski zakonik (2017) - DZ - člen 157, 159, 161 Konvencija Sveta Evrope o preprečevanju in boju proti nasilju nad ženskami in nasilju v družini (Istanbulska konvencija) - člen 31

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.