Jedro

Tožnikovo delo, ki je mesečno variiralo tako glede števila delovnih dni, kot tudi glede same razporeditve, trajanja dnevne delovne obveznosti in je bilo v celoti odvisno od povpraševanja naročnikov, ne predstavlja nepretrganega opravljanja dela, temveč gre za delo po potrebi. Za presojo glede obstoja delovnega razmerja so pomembne tudi ugotovitve, da se je lahko tožnik samostojno odločal, kdaj ne bo izvajal storitev za toženo stranko, in da za njegovo odsotnost ni bila potrebna odobritev ali privolitev tožene stranke. Prav tako ni izpolnjen element opravljanja dela po navodilih in nadzoru tožene stranke. Ker v medsebojnem pogodbenem razmerju med strankama v spornem obdobju niso obstajali elementi delovnega razmerja, je utemeljeno zavrnjen tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s kateri je tožnik uveljavljal: ugotovitev, da med pravdnima strankama velja sklenjena pogodba o zaposlitvi od 1. 9. 2010 dalje, po kateri je tožnik zaposlen za nedoločen čas na delovnem mestu "inštruktor varne vožnje" v Poslovni enoti A. z mesečno neto plačo 2.635,55 EUR; ugotovitev, da je odpoved delovnega razmerja, ki je bila tožniku vročena 2. 11. 2016, nezakonita in se razveljavi ter tega dne delovno razmerje med pravdnima strankama ni prenehalo in še vedno traja; da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od 2. 11. 2016 dalje do izdaje sodbe izplačevati plačo v višini 2.635,55 EUR neto, obračunati in plačati prispevke od bruto zneska in za vsak tekoči mesec izplačati tožniku neto plačo najkasneje do 18. dne za tekoči mesec, za primer zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vse v roku 15 dni; da mu je tožena stranka dolžna zaradi materialne in nematerialne škode ter oškodovanja iz naslova odpovednega roka, odpravnine in pogodbene kazni plačati odškodnino v višini 26.355,50 EUR, vse v roku 15 dni in mu povrniti stroške postopka v 15 dneh po prejemu sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (I. točka izreka). Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik uveljavljal: ugotovitev, da je med pravdnima strankama sklenjena pogodba o zaposlitvi, po kateri je tožnik zaposlen pri toženi stranki za nedoločen čas na delovnem mestu inštruktor varne vožnje ter je odpoved delovnega razmerja, ki je bila tožniku vročena 2. 11. 2016, nezakonita in se razveljavi; da mu je tožena stranka dolžna za čas od 2. 11. 2016 dalje izplačati odškodnino v višini 2.635,55 EUR neto za mesec november 2016 ter mesečno odškodnino v višini 2.635,55 EUR za posamezen mesec za nadaljnje mesece do pravnomočnosti te sodbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da mu je tožena stranka dolžna priznati denarno povračilo v višini 52.799,40 EUR, v 15 dneh od pravnomočnosti te sodbe (II. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo (razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. členu ZPP, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in v izpodbijanem delu sodbo spremeni tako, da ugodi primarnemu ali podrednemu tožbenemu zahtevku oziroma, da razveljavi izpodbijani del sodbe in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podano v tem, kako sodišče ugotavlja pomen zamenjav inštruktorjev in kot izhaja iz izjave B.B.. Navaja, da so ugotovitve sodišča glede elementa podrejenosti v nasprotju z zapisnikom o delovnem sestanku inštruktorjev z dne 6. 1. 2016. Podano je tudi neskladje v presoji sodišča glede pogodbe o poslovnem sodelovanju v povezavi z vsebino te pogodbe. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo vsebine sklenjene pogodbe o poslovnem sodelovanju z dne 1. 9. 2010, iz katere izhaja, da je bilo formalno in dejansko sklenjeno delovno razmerje. Po tej pogodbi je tožnik neprekinjeno delal 6 let in 2 meseca. Sodišče bi moralo v skladu z 89. členom OZ ugotoviti konverzijo poslovnega razmerja v delovno razmerje. S tem, ko tožena stranka s tožnikom ni sklenila pogodbe o zaposlitvi, je ravnala protipravno. Pri sklenitvi pogodbe o poslovnem sodelovanju gre za simuliran pravni posel, ki prikriva delovno razmerje. Tožena stranka je s tem kršila določbe ZDR-1. Izpostavlja posamezne elemente v pogodbi o poslovnem sodelovanju (npr. določitev plače, dopust, sistem izvajanja delovnega časa, konkurenčna prepoved, itd.), ki kažejo na to, da je ta pogodba vsebinsko enaka pogodbi o zaposlitvi, kar pomeni, da je bilo med strankama dejansko sklenjeno delovno razmerje. Sklicuje se na Mnenje Evropskega ekonomsko - socialnega odbora o zlorabi statusa samozaposlene osebe, ki v točki 4.3 opredeljuje glavne elemente delovnega razmerja in se v primeru, da so ti elementi izpolnjeni po evropskem pravu šteje, da je izpolnjena domneva glede obstoja delovnega razmerja. Uveljavlja, da je sodišče zmotno presodilo element prostovoljne vključitve v organiziran delovni proces. Ta pogoj je izpolnjen že zato, ker sta obe stranki prostovoljno sklenili Pogodbo o poslovnem sodelovanju z dne 1. 9. 2010. Tožnik je bil aktivno vključen v organizirani delovni proces, saj je svoje dolžnosti opravljal redno oziroma minimalno pet krat tedensko, razen v izrednih primerih. Povprečno je mesečno opravil okoli 20 tečajev. Za vsak tečaj je porabil najmanj 8 ur, tako da je tedensko v povprečju opravil najmanj 40 ur, mesečno pa najmanj 160 delovnih ur. Tabela, ki jo je predložila tožena stranka, ne upošteva potrebnih delovnih in režijskih ur, ki so potrebna za vsak tečaj. Tožena stranka je tožniku zagotavljala sredstva za opravljanje storitev, pri čemer mu je bilo vozilo dano v uporabo zato, ker je bilo del organiziranega delovnega procesa. Delovni urniki potrjujejo, da je šlo za izvajanje organiziranega delovnega procesa. Tožnik je nosil predpisana oblačila, delo je opravljal v prostorih in na poligonu tožene stranke. Nasprotuje ugotovitvi sodišča, da pri toženi stranki ni bilo mogoče zagotoviti dela v zadostnem obsegu. Tožnik je delal več tudi iz razloga, ker so ga pri toženi stranki potrebovali. Iz dnevnih načrtov je razvidno, katere naloge je tožnik opravljal, pri čemer se je moral dnevnega načrta natančno držati. Sodišče je spregledalo, da so položaji inštruktorjev različni. Večina inštruktorjev je bila zaposlenih pri drugih delodajalcih in so delali bistveno manj kot tožnik. Priča B.B. je natančno pojasnila potek dela, kar kaže, da je šlo za organiziran delovni proces. Priča je pojasnila tudi, da je bilo oblikovanje urnikov izključno stvar delodajalca. Inštruktorji so imeli navodilo delodajalca, da se sami dogovarjajo za zamenjave, pri čemer je bila to ena izmed njihovih obveznosti. Redni dnevni urniki in zapisovanje časa prisotnosti dokazujejo, da so se evidentirali tudi pri glavni dejavnosti. Tožnik je pri toženi stranki delal več iz razloga, ker ni imel redne službe drugje, kot so to imeli drugi inštruktorji. Poleg tega tožnik dela ni mogel prenesti na druge lastne podizvajalce, ki bi jih sam najel, ampak ga je moral opraviti sam. Vse to pa kaže, da je podana celovita vključitev v organizirani delovni proces pri toženi stranki. Ne strinja se s presojo sodišča prve stopnje v zvezi s plačilom za opravljeno delo. Navaja, da je tožnik prejemal redno plačilo za opravljanje dela, kot je razvidno iz predloženih konto kartic in mesečnih računov, najkasneje do 19. dne v mesecu za pretekli mesec. To pa je povsem enako kot prejemanje plač. Izpostavlja mesečna plačila, kot so razvidna iz kontnih kartic za leta 2014, 2015 in 2016. Navaja, da je bil določen mesečni minimum v višini 500,00 EUR. Plača je bila odvisna od števila opravljanih tečajev po tarifi tožene stranke, kar pomeni, da je bil variabilni del, to je del nad 500,00 EUR, izpeljan iz delovnega učinka tožene stranke. Nadalje poudarja, da je tožnik delo opravljal osebno in nepretrgano, kar pomeni, da njegovih dolžnosti ni mogel opravljati drug, ki bi bil zaposlen pri njem. V pogodbi o poslovnem sodelovanju je bila določena konkurenčna prepoved. Komunikacija, ki se je izvajala tako po elektronski pošti in po telefonu dokazuje, da se je delo opravljalo vsakodnevno. Sklicuje se na specifikacijo opravljenega dela, ki jo je predložil v postopku, iz katerih je mogoče ugotoviti število opravljenih ur. Razporedi dela inštruktorjev po posameznih mesecih so tudi evidence delovnega časa in delovnih obveznosti. Dopusti so se planirali vnaprej in po željah inštruktorjev na način, da se je upoštevalo nemoten proces dela tožene stranke. Ko pa je izpadel kak inštruktor, ki je imel druge obveznosti, je bil tožnik poklican celo z dopusta in se je moral takoj vrniti, da je lahko izvajal redne delovne obveznosti. Poudarja, da je tožnik delo opravljal po navodilih in nadzorom delodajalca. Pri presoji t.i. direktne oblasti delodajalca so pomembna elektronska sporočila in zapisniki delovnih sestankov, do katerih se sodišče ni opredelilo. Elektronska sporočila dokazujejo odrejanje dela in dajanje navodil. Opozarja na delovni sestanek inštruktorjev z dne 6. 1. 2016, ki podaja delovna navodila za izvajanje delovnega procesa, ki ga opravlja A.. Iz zapisnika izhaja, da se bo v letu 2016 pristopilo k nadzoru inštruktorjev. Izpostavlja odločitev VSRS opr. št. VIII Ips 337/2006, iz katere izhaja, da se pravica dajanja navodil s strani delodajalca lahko nanaša na vsebino, izvedbo, čas, trajanje in kraj dejavnosti. Anketa uporabnikov je oblika nadzora v smislu kvalitete dela. Tožnik je zaslišan kot stranka pojasnil vlogo kamer in kako so bili spremljani preko vodje. Tožnik dela ni izvajal samostojno v organizacijskem in nadzornem smislu. Ker pa je bil usposobljen za inštruktorja, je delo izvajal samostojno glede na vsebine, npr. samostojno je izvajal predavanje ali pa skrbel za izvajanje varne vožnje s posameznim kandidatom. To pa ni samostojnost v smislu samostojnega opravljanja dejavnosti, ampak samostojnost v smislu ustrezno in strokovno usposobljenega delavca, pri čemer je te vsebine določila tožena stranka. Sodišče napačno ugotavlja dohodke tožnika. Sodišče nima strokovnega znanja za zaključke v 16. točki obrazložitve sodbe in bi moralo izvesti dokaz s postavitvijo izvedenca.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo tožnika prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah zatrjevanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja tožena stranka, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev, sprejeta odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek tožene stranke o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če ima sodba, bodisi v zvezi z izrekom ali v zvezi z obrazložitvijo razlogov o odločilnih dejstvih, pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo možno preizkusiti. Sodišče prve stopnje je navedlo jasne razloge za odločitev o neobstoju delovnega razmerja med pravdnima strankama med katerimi ni nasprotij, zato je sodbo mogoče preizkusiti. Prav tako ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodišče prve stopnje ni protispisno ugotavljalo in povzemalo dejstev. Tožnik pa glede na vsebino navedeni kršitvi uveljavlja predvsem zaradi nestrinjanja z ugotovljenim dejanskim stanjem in materialnopravno presojo sodišča prve stopnje, torej iz drugih dveh pritožbenih razlogov, vendar prav tako neutemeljeno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Tožnik v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da bi moralo sodišče prve stopnje izvesti dokaz s postavitvijo izvedenca finančne stroke. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v konkretni zadevi (213. člen ZPP). Sodišče dokazne predloge strank pretehta in predlagane dokaze, če se nanašajo na dejstva, ki so v sporu pravno relevantna, izvede, ni pa dolžno slediti dokaznim predlogom strank, če naj bi se z njimi ugotavljalo dejstvo, ki po pravni presoji sodišča ni relevantno, ali če gre za dokaz, ki je popolnoma neprimeren za ugotovitev nekega dejstva, prepozen, pavšalen ali nesubstanciran oziroma če oceni, da izvedba predlaganega dokaza na odločitev sodišča ne bi mogla vplivati. Sodišče prve stopnje je pravilno izvedlo dokaze, pomembne za ugotavljanje relevantnih dejstev, zavrnilo pa tiste, katerih izvedba ne bi prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja glede vseh odločilnih dejstev, ker so ta pravilno in popolno ugotovljena. Pritožbeno sodišče se strinja z zavrnitvijo dokaznega predloga s postavitvijo izvedenca finančne stroke, ki ga je podal tožnik, pri čemer je sodišče zavrnitev izvedbe dokaza tudi ustrezno obrazložilo v 4. točki obrazložitve sodbe. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da med pravdnima strankama ni obstajalo delovno razmerje, ki bi nezakonito prenehalo, se pritožbeno sodišče strinja, da izvedba dokaza s postavitvijo izvedenca finančne stroke za ugotavljanje nastanka škode (izgubljenega dobička), ki naj bi nastala tožniku zaradi nezakonitega ravnanja tožene stranke, ni bila potrebna.

8. V tem individualnem delovnem sporu tožnik, ki je pri toženi stranki na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju od 1. 9. 2010 do 2. 11. 2016 opravljal delo inštruktorja varne vožnje, uveljavlja obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas od 1. 9. 2010 dalje. Posledično je za navedeno obdobje uveljavljal priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja. Tožnik je uveljavljal še plačilo odškodnine v višini 26.355,50 EUR zaradi materialne in nematerialne škode iz naslova odpovednega roka, odpravnine in pogodbene kazni.

9. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi moralo sodišče prve stopnje že zgolj na podlagi vsebinske podobnosti med sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju z dne 1. 9. 2010 in pogodbo o zaposlitvi ugotoviti obstoj delovnega razmerja med pravdnima strankama. Za ugotovitev obstoja delovnega razmerja morajo biti podani vsi elementi delovnega razmerja, kot so opredeljeni v 4. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02 in nadalj.) in Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj). Obe določbi sta identični. Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. V skladu z 18. členom ZDR-1 oziroma 16. členom ZDR se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Drugi odstavek 13. člena ZDR-1 izrecno določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4., v povezavi z 22. oziroma 54. členom istega zakona. Vsebinsko identična je bila določba drugega odstavka 11. člena ZDR. Glede na zakonsko ureditev tako zgolj na podlagi vsebinske podobnosti civilne pogodbe s pogodbo o zaposlitvi še ni mogoče ugotoviti obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotavljalo, ali so bili v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnika in tožene stranke podani elementi delovnega razmerja in torej posledično obstoj delovnega razmerja.

10. Sodišče prve stopnje je po oceni izvedenih dokazov zaključilo, da tožnikovo razmerje s toženo stranko v obdobju od 1. 9. 2010 do 2. 11. 2016 (ko mu je tožena stranka odpovedala pogodbo o poslovnem sodelovanju, zaradi česar je tožnik v postopku uveljavljal tudi ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja) ni imelo vseh elementov delovnega razmerja. Ugotovilo je, da tožnik pri toženi stranki ni bil vključen v organiziran delovni proces tožene stranke, da dela v njem ni opravljal neprekinjeno in po navodilih tožene stranke ter pod njenim nadzorom Tožnik dela pri toženi stranki ni opravljal vsakodnevno in v ustaljenem terminu ter obsegu, ampak v odvisnosti od povpraševanja naročnikov in števila organiziranih tečajev ter lastne časovne zmožnosti. Na razpored dela, ki ga je pripravila tožena stranka, je lahko vplival z zamenjavo termina z drugim inštruktorjem varne vožnje brez soglasja tožene stranke. Tožnik se je lahko samostojno odločal, kdaj ne bo izvajal storitev za toženo stranko, za njegovo odsotnost pa ni bila potrebna odobritev ali privolitev tožene stranke. Začasno prenehanje opravljanja storitev za toženo stranko ni bilo časovno omejeno. Tožniku delovnega časa pri toženi stranki ni bilo potrebno evidentirati niti se dnevno javljati pri komurkoli od zaposlenih pri toženi stranki. Delo je izvajal povsem samostojno in je bil le v majhnem delu vezan na navodila tožene stranke, ki pa so se pretežno nanašala na organizacijo dela in ne na njegovo vsebino. Pritožbeno sodišče se strinja s pravnimi stališči in dejanskimi zaključki sodišča prve stopnje glede neobstoja elementov delovnega razmerja v spornem obdobju in ugotavlja, da pritožba tožnika s tem v zvezi ni utemeljena.

11. Med strankama ni bilo sporno, da je tožena stranka tožniku za delo zagotovila ustrezen prostor za izvajanje tečajev (tožnik je v okviru izvedbe tečaja varne vožnje izvajal tako teoretični kot praktični del) delovna sredstva in delovno opremo. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da zgolj na podlagi teh ugotovitev še ni mogoče zaključiti, da je bil tožnik pri toženi stranki vključen v organizirani delovni proces. Tudi dejstvo, da je tožnik nosil delovno oblačilo z oznakami tožene stranke, ki so jo sicer nosili vsi inštruktorji varne vožnje, ki so pri toženi stranki opravljali delo na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju in je zagotavljala predvsem ustrezno prepoznavnost pri udeležencih tečajev varne vožnje, ne utemeljuje drugačnega zaključka.

12. Sodišče prve stopnje je ugotovitve, da tožnik dela pri toženi stranki ni opravljal vsakodnevno, ampak je bilo njegovo delo odvisno od števila organiziranih tečajev, ki so nihala glede na povpraševanje naročnikov in glede na lastno časovno zmožnost, utemeljeno sprejelo na podlagi skladnih izpovedi zakonite zastopnice tožene stranke C.C. in prič B.B., D.D., E.E., F.F., G.G. in H.H.. Ustrezno je pojasnilo, zakaj in katerim delom njihove izpovedi je verjelo. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je jasna in prepričljiva in z njo pritožbeno sodišče soglaša. Nihanja tožnikovega dela pri toženi stranki v letu 2016 (npr. da je tožnik v januarju 2016 za toženo stranko opravljal delo 6 dni, v februarju 2016 12 dni, v marcu 16 dni, itd.) pa izkazuje tudi predložena listinska dokumentacija (B6-B15), ki jo je sodišče prve stopnje utemeljeno upoštevalo pri dokazni oceni.

13. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje nadalje izhaja, da je tožena stranka vsak mesec oblikovala okviren razpored dela, ki ga je po elektronski pošti poslala vsem inštruktorjem varne vožnje, pri čemer pa je bil ta razpored vselej odvisen od povpraševanja naročnikov in oblikovan v skladu razpoložljivostjo inštruktorjev. Vedno je obstajala možnost dogovora in medsebojne menjave terminov z drugimi inštruktorji brez privolitve tožene stranke. Glede na to, da obseg tožnikovega dela niti delovni čas nista bila fiksna in nespremenljiva, se pritožbeno sodišče strinja s presojo sodišča prve stopnje, da okvirnega razporeda dela tožene stranke ni mogoče enačiti z razporedom delovnega časa, kot to neutemeljeno uveljavlja tožnik v pritožbi. Delovni čas tožnika je bil namreč odvisen od vrste dogodka ali tečaja in je lahko trajal različno dolgo. Sodišče prve stopnje je sicer na podlagi ugotovitve, da je tožnik na razpored dela lahko vplival tako, da je zamenjal termin z drugim inštruktorjem varne vožnje brez soglasja tožene stranke, zmotno zaključilo, da to pomeni, da tožnik dela ni opravljal osebno, kar ne drži. Dejstvo, da je tožnik lahko poskrbel za zamenjavo z drugim inštruktorjem varne vožnje, ne pomeni, da svojega dela ni opravljal osebno. To pa ne vpliva na pravilnost odločitve glede neobstoja delovnega razmerja, saj sodišče v obstoju pogodbenega razmerja med strankama ni ugotovilo vseh elementov delovnega razmerja, ki morajo biti podani kumulativno, zlasti elementov nepretrganega dela in dela pod nadzorom in navodili delodajalca.

14. Tožnikovo delo, ki je mesečno variiralo tako glede števila delovnih dni, kot tudi glede same razporeditve, trajanja dnevne delovne obveznosti in je bilo v celoti odvisno od povpraševanja naročnikov, tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ne predstavlja nepretrganega opravljanja dela, temveč gre za delo po potrebi. Okoliščine, da je tožnik delo opravljal v obsegu, ki je bil povprečno lahko celo večji od siceršnje redne delovne obveznosti s polnim delovnim časom in da je bilo pred posameznim tečajem potrebno izvršiti določen obseg priprav, ki so terjale prisotnost na lokaciji izvedbe tečaja približno pol ure pred samim pričetkom dela, pa ne utemeljujejo drugačnega zaključka glede obstoja delovnega razmerja. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je na večji obseg tožnikovega dela vplivala bližina tožnikovega doma, zaradi česar je lahko tožnik lažje nadomestil drugega inštruktorja v primeru morebitne odsotnosti. Dejstvo, da pri toženi strani ni obstajala stalna potreba po tožnikovem delu pa nenazadnje izhaja iz predloženih listin (B6-B15), na podlagi katerih je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je število delovnih dni tožnika variiralo in je le v štirih mesecih od desetih v letu 2016 doseglo ali preseglo 20 delovnih dni. Zato so pritožbene navedbe o kontinuiranem opravljanju dela neutemeljene.

15. Za presojo glede obstoja delovnega razmerja so pomembne tudi ugotovitve, da se je lahko tožnik samostojno odločal, kdaj ne bo izvajal storitev za toženo stranko in da za njegovo odsotnost ni bila potrebna odobritev ali privolitev tožene stranke. Dejstvo, ki ga izpostavlja pritožba, da so se odsotnosti načrtovale upoštevaje nemoten proces dela tožene stranke, ne daje podlage za drugačen zaključek. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da se je tožnik v primeru odsotnosti drugega inštruktorja moral vrniti z dopusta, da je lahko izvajal redne delovne obveznosti, saj to iz izvedenega dokaznega postopka ne izhaja. Tožena stranka je sicer občasno v primeru odsotnosti katerega izmed inštruktorjev poklicala tožnika za morebitno zamenjavo, pri čemer pa je bistveno, da je lahko tožnik poziv za nadomeščanje vselej odklonil. 16. Pravilna je tudi nadaljnja ugotovitev sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru ni izpolnjen element opravljanja dela po navodilih in nadzoru tožene stranke. Da tožena stranka ne vodi evidence prisotnosti na delu inštruktorjev izhaja iz skladnih izpovedi E.E. in H.H.. Izjemo je predstavljala le knjiga vpisov ob vstopu na poligon varne vožnje, s katero se je evidentirala sama prisotnost na poligonu. V zvezi z video nadzorom, ki je vzpostavljen na zunanjih površinah, je sodišče prve stopnje sledilo izpovedi E.E., ki je pojasnil, da je ta namenjen zgolj tehničnemu varovanju in razjasnitvi okoliščin škodnih primerov. Njegovo izpoved pa je potrdila tudi zakonita zastopnica tožene stranke. Sodišče prve stopnje je v zvezi z izvajanjem anket zadovoljstva, s katerimi je tožena stranka ocenjevala delo inštruktorjev varne vožnje, verjelo zakoniti zastopnici tožene stranke, ki je pojasnila, da je inšpekcija in Agencija I. redno izvajata nadzor nad predpisanimi programi, zaradi česar tožena stranka izvaja določene meritve kakovosti in preko anket zadovoljstva ocenjuje delo inštruktorjev varne vožnje. Poudarila je, da njihovega dela ni vsakodnevno nadzorovala. Ker iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi tožena stranka na kakršen koli drug način izvajala nadzor nad delom inštruktorjev, je sodišče prve stopnje njeni izpovedi utemeljeno sledilo. Zato so pritožbene navedbe, da so ankete zadovoljstva predstavljale obliko nadzora nad tožnikovem delom, neutemeljene. Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do zapisnika delovnega sestanka inštruktorjev z dne 6. 1. 2016 in pojasnilo, zakaj je kljub njegovi vsebini, da bo tožena stranka v letu 2016 pristopila k nadzoru inštruktorjev, na podlagi ostalih izvedenih dokazov, predvsem izpovedi prič E.E., G.G. in D.D. zaključilo, da se tak nadzor pri toženi stranki ni izvajal. Na podlagi skladnih izpovedih prič je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi, da tožena stranka tožniku ni dajala posebnih navodil za delo, ampak je tožnik delo izvajal samostojno, ob upoštevanju pravil, ki veljajo pri toženi stranki in ki so mu bila predstavljena na začetku poslovnega sodelovanja. Izjemo so predstavljali le dogodki, na katerih so sodelovali inštruktorji in so predstavljali 20 % njihove delovne aktivnosti, ki pa so terjali natančnejša navodila glede izvedbe dela. Pritožbeno sodišče se strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki je jasna in prepričljiva, pritožbene navedbe, ki ji nasprotujejo, pa so neutemeljene. Na podlagi navedenih ugotovitev je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da med strankama ni bil prisoten element podrejenosti, ki je ena od glavnih značilnosti delovnega razmerja.

17. Načini obveščanja tožnika, ki se jih je posluževala tožena stranka (preko telefona, elektronske pošte, oglasne deske na delovnem mestu) in dejstvo, da je pogodba o poslovnem sodelovanju vsebovala konkurenčno prepoved, pri čemer gre za dogovor med strankama v civilni pogodbi, ne vplivajo na obstoj elementov delovnega razmerja. Pritožbene navedbe, ki nasprotujejo takšni presoji, so neutemeljene.

18. Pritožbeno sodišče se strinja tudi s stališčem sodišča prve stopnje, da mesečnih plačil, ki jih je tožnik prejel po pogodbi o poslovnem sodelovanju, ni mogoče enačiti z institutom plače, kot je določen v ZDR oziroma ZDR-1. Iz pogodbe o poslovnem sodelovanju izhaja, da je bilo med strankama dogovorjeno mesečno plačilo za opravljene storitve, pri čemer je bil določen mesečni minimum za plačilo za delo v znesku 500,00 EUR. Dejstvo, da je plačilo za opravljeno delo mesečno variiralo, ker je bilo odvisno od vrste in števila opravljenih tečajev, pa ne pomeni, da gre za fiksni in variabilni del plače, kot to neutemeljeno uveljavlja tožnik v pritožbi.

19. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da v medsebojnem pogodbenem razmerju med strankama v spornem obdobju niso obstajali elementi delovnega razmerja, je utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja.

20. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.