Jedro

Ne obstaja obveznost prejemnikov kohezijskih sredstev plačati finančne popravke zaradi naknadno ugotovljenih nepravilnosti že na podlagi Uredb ES in Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih; uporaba Smernic med pogodbenima strankama mora biti izrecno dogovorjena, da postane del relevantnega materialnega prava.

Že same Smernice v točki 1.3 določajo, da se ne bo izvedel noben popravek, ko je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnega koli dejanskega ali možnega finančnega učinka. Odmerjanje finančnih popravkov je po svoji pravni naravi odškodninskopravno in ni namenjeno (zgolj) kaznovanju prejemnika sredstev.

Drži sicer, kot nadalje izpostavlja pritožba, da se je sodna praksa izrekla v smeri, da v primeru ugotovljenega obstoja kršitev oz. nepravilnosti v postopku javnega naročanja tožnici ni potrebno posebej konkretizirano zatrjevati (in dokazati) obstoja škodljivega vpliva kršitve na porabo proračunskih sredstev. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja naj bi namreč že same po sebi ustvarile domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Vendar pritožba pri tem spregleda, da iz navedene sodne prakse nadalje izhaja, da bi bila RS kljub temu dolžna škodljiv vpliv zatrjevati in dokazovati v primeru, če bi prejemnik sredstev obstoju oz. možnosti obstoja finančnih posledic konkretizirano ugovarjal.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje sklep izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 70834/2014 z dne 28. 5. 2014 razveljavilo v delu, s katerim je bilo toženi stranki (v nadaljevanju: toženki) naloženo, da tožeči stranki (v nadaljevanju: tožnici) plača glavnico 1.796.211,50 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in glede odmerjenih izvršilnih stroškov v znesku 1.402,50 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, in tožbeni zahtevek zavrnilo (točka I izreka). Hkrati je še odločilo, da je tožnica dolžna toženki povrniti pravdne stroške v višini 31.505,69 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka).

2. Zoper sprejeto odločitev se pravočasno pritožuje tožnica iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov. Primarno izpostavlja, da ima izpodbijana sodba pomanjkljivosti oz. nejasnosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo kršitve pravil javnega naročanja, vendar je odgovornost za le-te neutemeljeno prevalilo na tožnico. Materialnopravno je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da bi morala tožnica izvajati kontrolo v fazi izbire izvajalca del pri javnem naročilu, saj se v izbor zasebnega partnerja direktno ni vključevala. Zahtevka za revizijo v postopku javnega naročanja pa ni vložila, ker zato nima nobene legitimacije. Meni, da se je toženka s podpisom Pogodbe št. 12 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 29. 6. 2009 (v nadaljevanju: Pogodba o sofinanciranju, priloga A3 spisa) izrecno strinjala, da bo postopek izvedbe javnega naročila podvržen (naknadni) kontroli revizijskih organov, kakor tudi, da bo v primeru ugotovljenih nepravilnosti oz. nezakonitosti lahko izvedena finančna korekcija na podlagi edinega dokumenta, ki konkretizira in določa dejanski stan kršitev - Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju: Smernice, priloga A5 spisa). Zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter povsem prezrlo namen pogodbenih določil, ki je v tem, da je v primeru neupravičenih plačil zavezanec za povračilo izplačanih sredstev upravičenec, torej toženka. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev nadalje utemeljilo na napačnem stališču, da je uporaba finančnega popravka upravičena le takrat, če ima kršitev pogodbe vpliv na proračun EU; bistveno je namreč, da so sredstva porabljena skladno s pogoji javnega razpisa, razpisne dokumentacije in Pogodbe o sofinanciranju. Prav tako kot materialnopravno zmotni pritožba nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da Smernice niso bile pogodbeno dogovorjene, saj je bila njihova uporaba dogovorjena v I. členu Pogodbe o sofinanciranju; pri tem je nepravilno tudi stališče sodišča prve stopnje, da se uredbe EU nanašajo zgolj na države članice in torej zavezujejo le-te, država članica pa jih mora ustrezno prenesti v nacionalni pravni red. Pritožnica nadalje izpostavlja, da so, skladno s stališčem sodne prakse Sodišča Evropske Unije, nacionalna sodišča pri reševanju sporov dolžna upoštevati določila Smernic, o čemer se sodišče prve stopnje ni izreklo. Ob sklicevanju na obstoječo (domačo) sodno prakso pritožba nadalje izpostavlja, da v primeru ugotovljenega obstoja kršitev ni potrebno posebej zatrjevati oz. dokazovati, da takšna kršitev škodljivo vpliva na porabo proračunskih sredstev. Za zakonit postopek javnega naročila je lahko in mora biti odgovoren zgolj naročnik (toženka), kar jasno izhaja tudi iz določb Uredbe o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2007 - 2013. Morebitno sodelovanje med upravičenci in pristojnim posredniškim organom oz. ministrstvom ne more prejudicirati stališč organov kontrole in revizije, saj so njihove pristojnosti v posamezni fazi postopka bistveno različne. Popolnoma v nasprotju z načelom sorazmernosti pa je sodišče prve stopnje brez vsake zakonske in pogodbene osnove breme višje stopnje skrbnosti naložilo zgolj tožnici, kljub nesporno ugotovljeni kršitvi pogodbe. Sklepno pritožba obširno pojasnjuje vso pravno podlago, ki državam članicam po eni strani nalaga obveznost nadzora, potrjevanja izdatkov ter preprečevanja, ugotavljanja in odpravljanja nepravilnosti, kar vključuje tudi izterjavo in vračilo neupravičeno izplačanih zneskov, po drugi strani pa predvideva ukrepe zoper članice, če teh obveznosti ne bi izvajala. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni v smeri ugoditve tožbenemu zahtevku ali jo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Toženka v obširnem odgovoru na pritožbo pritožbene navedbe prereka kot neutemeljene in kot pravilnim pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje. Izpostavlja, da v obravnavani zadevi obstaja več (medsebojno celo neodvisnih) razlogov za zavrnitev tožbenega zahtevka kot neutemeljenega, ki jih tudi podrobneje pojasnjuje. Zavzema se za zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev izpodbijane sodbe. Podredno podaja tudi predlog za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V skladu s 350. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) preizkusi pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, po uradni dolžnosti pa pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Po opravljenem preizkusu v navedenem obsegu pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi na podlagi v bistvenem pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, pri tem pa ni zagrešilo v pritožbi uveljavljenih oz. po uradni dolžnosti upoštevnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka (drugi odst. 350. člena ZPP).

6. V obravnavanem gospodarskem sporu, ki se je začel v izvršilnem postopku na podlagi verodostojne listine, tožnica od toženke vtožuje plačilo zneska v višini (po njeni oceni) neupravičeno izplačanih (oz. s strani toženke prejetih) sredstev, namenjenih gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini O., pri čemer so bila nepovratna javna sredstva1 izplačana skladno s Pogodbo o sofinanciranju (priloga A2 spisa). Tožnica po lastnih navedbah uveljavlja odškodnino zaradi kršitve pogodbenih določil - prišlo naj bi do nepravilnosti v postopku izbire izvajalca (kršitev določb Zakona o javnem naročanju, v nadaljevanju: ZJN-2) - pri čemer je vtoževani znesek določen v višini finančnega popravka, odmerjenega skladno s Smernicami. Škodo je tožnica utrpela s tem, ko je v proračun EU vrnila vtoževani znesek. Toženka je zahtevku nasprotovala po temelju in po višini. Poleg ugovora zastaranja je navajala, da je pogodbene obveznosti v celoti izpolnila, pri čemer se je ves čas izvajanja projekta posvetovala s tožnico, jo obveščala o izvedenih aktivnostih in ravnala skladno z napotili odgovornega ministrstva. Tožnica je prav tako imela možnost uveljavljanja pravnih sredstev (revizije) v postopku izvedbe javnega naročila, pa je ni izkoristila. Glede uporabe Smernic je menila, da glede na veljavno sodno prakso le-te morajo biti pogodbeno dogovorjene, da jih je moč uporabiti, kar v predmetni pogodbi niso bile, prav tako pa ni bil izpolnjen pogoj za odmero finančnega popravka, in sicer negativni (finančni) vpliv zatrjevane kršitve na proračun (EU oz. RS).

7. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje primarno zaključilo, da je na strani toženke prišlo do kršitev pravil o javnem naročanju, in sicer določb četrtega odstavka 24. člena ZJN-2 (kršitev dolžnosti objave javnega naročila na portalu javnih naročil oz. v Uradnem listu EU v primeru preseganja mejne vrednosti, prim. prvi odstavek 12. člena ZJN-2). Nadalje pa je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj več okoliščin, ki po njegovi presoji izključujejo ugotovljeno toženki očitano protipravnost oz. so narekovali zavrnitev tožbenega zahtevka (med njimi: odgovornost tožnice za opustitev nadzora in skrbnosti kljub aktivnemu sodelovanju med pravdnima strankama, predmetna pogodba ne daje osnove za uporabo finančnih popravkov na temelju Smernic, zaradi kršitve pravil javnega naročanja ni prišlo do nobenega oškodovanja).

8. Z zaključki in presojo sodišča prve stopnje v bistvenem soglaša tudi pritožbeno sodišče, ki v izogib ponavljanju kot pravilne povzema obširne razloge izpodbijane sodbe (natančneje obravnavane v nadaljevanju te obrazložitve), ki sprejeto odločitev utemeljujejo. Glede na izrecne pritožbene navedbe pa je dodati in izpostaviti naslednje:

9. Uvodoma pritožbeno sodišče izpostavlja, da je skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP presodilo zgolj tiste pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena. Navedeno pomeni, da je pritožbeni preizkus omejilo na določene razloge izpodbijane sodbe, ki so (ločeno od preostalih) narekovali zavrnitev tožbenega zahtevka.

10. Prvenstveno pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena. Izpodbijana sodba je tudi po mnenju pritožbenega sodišča sicer mestoma težje berljiva in težje razumljiva (tudi v posledici obsežnosti njene obrazložitve), vendar navedeno ne velja glede ključnih razlogov za sprejeto odločitev, ki so popolnoma jasni in preizkusljivi ter brez notranjih protislovij, ki jih bolj kot ne posplošeno uveljavlja pritožba.

11. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da izpodbijana sodba vsebuje povzetek pretežnega dela javno dostopne sodne prakse domačih sodišč na temo finančnih popravkov in zahtevkov v zvezi z neupravičeno porabo nepovratnih namenskih (evropskih in domačih) sredstev, ki je (so)oblikovala določena izhodišča tako glede narave zahtevkov kot tudi glede pogojev za uporabo finančnih popravkov odmerjenih na podlagi Smernic. Pritožbeno sodišče bo v nadaljevanju izpostavilo zgolj tiste odločbe (in iz njih izhajajoča stališča), ki jih je štelo kot ključne za presojo obravnavane zadeve.

12. Tudi pritožbeno sodišče je pri svojem pritožbenem preizkusu izhajalo iz pravilne presoje sodišča prve stopnje, da je v obravnavanem primeru podana protipravnost ravnanja (organov) toženke (kot ena izmed predpostavk njene odškodninske odgovornosti), ki se kaže v kršitvi že omenjenih določb ZJN-2 (zadnji odstavek na str. 25 in prvi odstavek na str. 26 izpodbijane sodbe).

Glede (ne)obstoja pravne podlage za uporabo Smernic in določitev (pavšalnih) finančnih popravkov:

13. Primarno v tej zvezi pritožbeno sodišče kot pravilno povzema stališče sodišča prve stopnje, da ne obstaja obveznost prejemnikov kohezijskih sredstev plačati finančne popravke zaradi naknadno ugotovljenih nepravilnosti že na podlagi Uredb ES in Smernic, temveč, da mora biti uporaba Smernic med pogodbenima strankama izrecno dogovorjena, da postane del relevantnega materialnega prava. Navedeno po oceni pritožbenega sodišča nedvoumno izhaja iz doslej sprejete sodne prakse slovenskih sodišč, ki jo je obsežno povzelo in citiralo že sodišče prve stopnje (predvsem na straneh 29 do vključno 35 izpodbijane sodbe).

14. Povsem jasna in prepričljiva je v tej zvezi argumentacija Višjega sodišča v Ljubljani v sodbi in sklepu opr. št. I Cpg 273/2017 z dne 8. 5. 2018 (gre za eno izmed zadnjih javno objavljenih sodnih odločb na to temo), da Uredbe ES urejajo le razmerje med Evropsko komisijo (EK) in državo članico, zaradi česar na njihovi podlagi (oz. na temelju Smernic) ni mogoče prejemniku sredstev naložiti plačila finančnih popravkov, kot tudi država članica od prejemnika ne more enostavno regresirati zneska finančnega prispevka, ki ga je morebiti morala plačati v postopku pred EK. K tem razlogom (podrobneje obdelanim v citirani sodni odločbi in v izpodbijani sodbi sodišča prve stopnje), s katerimi v celoti soglaša tudi pritožbeno sodišče, v bistvu ni kaj dodati. VSL v citirani odločbi utemeljeno izpostavlja, da je v sodni praksi slovenskih sodišč2 v tej zvezi (do sedaj) priznan izključno pogodbeni temelj za uveljavljanje finančnih popravkov (RS je s svojimi zahtevki oz. ugovori do sedaj uspela zgolj v primerih, ko je bila uporaba finančnih popravkov, določenih s Smernicami, izrecno pogodbeno dogovorjena). Neutemeljen je v tej zvezi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje zavzelo napačno stališče, da bi morala država članica Uredbe ES ustrezno prenesti v nacionalni pravni red, saj takšnega stališča v izpodbijani sodbi ni zaslediti. Sodišče prve stopnje je na str. 34 izpodbijane sodbe (v sklopu povzemanja sodne prakse) zgolj zapisalo, da RS ni sprejela splošnega predpisa, ki bi predpisal dolžnost prejemnikov sredstev poravnavati zneske finančnih popravkov, ki jih je država morala plačati v postopku pred EK - takšen predpis pa bi bil ustrezna zakonska podlaga (tudi) predmetnemu tožbenemu zahtevku.

15. Ob upoštevanju doslej navedenega je sodišče prve stopnje nadalje pravilno zaključilo, da uporaba Smernic med pogodbenima strankama ni bila pogodbeno dogovorjena, posledično pa v konkretnem primeru ni pravne podlage, na podlagi katere bi lahko tožnica toženki izrekala finančne popravke v skladu s Smernicami oz. v tej višini zahtevala vračilo toženki izplačanih namenskih nepovratnih sredstev. Navedeno je po oceni pritožbenega sodišča ključen in najbolj jasen razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka v obravnavanem gospodarskem sporu.

16. Nasprotno pritožbeno stališče (da je v predmetni Pogodbi o sofinanciranju podlaga za uporabo Smernic in izrekanje finančnih popravkov) je zmotno in tudi sicer ne ponuja prepričljive argumentacije. V 1. členu te pogodbe so zgolj navedeni predpisi in dokumenti, ki so „osnova za to pogodbo“ (med njimi Smernice niso niti niso navedene), in ne vsebuje nobenih pravic oz. obveznosti pogodbenih strank (kot že predhodno navedeno pa v nobenem predpisu ni določena obveznost prejemnikov sredstev, katere izpolnitev v obravnavani zadevi zahteva tožnica). V Pogodbi o sofinanciranju je tožnica imela za primer kršitev obveznosti s strani toženke (lokalne skupnosti) oz. za primer neupravičenega prejema sredstev pravico (le) odstopiti od pogodbe in zahtevati vrnitev realne vrednosti dodeljenih nepovratnih sredstev s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (prim. drugi odstavek 12. člena in drugi odstavek 14. člena pogodbe). Te pogodbeno dejansko dogovorjene pravice pa tožnica nesporno ni izkoristila, saj ni niti trdila, da je od pogodbe odstopila.

Obstoj škode (oz. možnosti njenega nastanka) kot predpostavka za odmero finančnih popravkov:

17. Podredno, torej tudi v primeru, če bi obveljalo, da je v konkretnem primeru potrebno uporabiti Smernice, pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da v konkretnem primeru ni izkazana nobena finančna škoda (oz. možnost njenega nastanka), ki naj bi nastala (komerkoli) v posledici toženkinih kršitev določb ZJN-2, zaradi česar ni podlage za odmero finančnih popravkov.

18. Neutemeljeno je v tej zvezi pritožbeno stališče, da je za uporabo finančnih popravkov bistveno (zgolj) to, da so sredstva porabljena skladno s pogoji javnega razpisa, razpisne dokumentacije in Pogodbe o sofinanciranju. Že same Smernice v točki 1.3 določajo, da se ne bo izvedel noben popravek, ko je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnega koli dejanskega ali možnega finančnega učinka. Odmerjanje finančnih popravkov je po svoji pravni naravi odškodninskopravno in ni namenjeno (zgolj) kaznovanju prejemnika sredstev.

19. Drži sicer, kot nadalje izpostavlja pritožba, da se je sodna praksa izrekla v smeri, da v primeru ugotovljenega obstoja kršitev oz. nepravilnosti v postopku javnega naročanja tožnici ni potrebno posebej konkretizirano zatrjevati (in dokazati) obstoja škodljivega vpliva kršitve na porabo proračunskih sredstev. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja naj bi namreč že same po sebi ustvarile domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva3. Vendar pritožba pri tem spregleda, da iz navedene sodne prakse nadalje4 izhaja, da bi bila RS kljub temu dolžna škodljiv vpliv zatrjevati in dokazovati v primeru, če bi prejemnik sredstev obstoju oz. možnosti obstoja finančnih posledic konkretizirano ugovarjal. 20. V obravnavanem gospodarskem sporu pa je toženka med drugim storila prav to: določno je trdila5, da zaradi zatrjevanih nepravilnosti v postopku javnega naročanja, ni nastala prav nobena škoda oz. da ni bilo nobenih posledic, pri čemer je opozorila, da takšnih (škodljivih) posledic tožnica ni niti zatrjevala. Tožnica po drugi strani teh trditev niti ni konkretizirano negirala, menila je zgolj (po oceni pritožbenega sodišča zmotno), da obstoj škodljivih posledic ni pravno relevanten. Pri tem zmotnem stališču tožnica vztraja tudi sedaj v pritožbi, pri čemer niti ne nasprotuje dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje o tem, da sicer ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja niso povzročile nobenih škodljivih posledic oz. da do oškodovanja ni prišlo, o čemer je sodišče prve stopnje nenazadnje sklepalo tudi na podlagi vpogleda v Odzivno poročilo na osnutek poročila o opravljeni reviziji operacije z dne 22. 11. 2012, pripravljeno s strani tožnice (druga alineja na strani 40 izpodbijane sodbe; Odzivno poročilo se nahaja v prilogi B7 spisa).

21. Že glede na doslej obrazloženo se je odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka izkazala za materialnopravno pravilno in zakonito, zato se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno ukvarjati s preostalimi pritožbenimi navedbami, s katerimi tožnica nasprotuje drugim (od predhodno obravnavanih neodvisnim) razlogom izpodbijane sodbe .

22. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

23. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Prav tako pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo tudi toženka, saj z navedbami ni pripomogla k razjasnitvi oz. odločitvi v tej zadevi na pritožbeni stopnji, zato sodišče druge stopnje teh stroškov ne ocenjuje kot potrebnih v smislu določbe 155. člena ZPP.

1 V deležu 85% je šlo za sredstva Evropskega sklada za regionalni razvoj, 15% pa za sredstva državnega proračuna za kohezijsko politiko. 2 Tudi v treh sodbah VS RS, opr. št. III Ips 157/2015, 159/2015 in 160/2015, vse z dne 18. 4. 2017. 3 Prim. 19 .točko obrazložitve predhodno citiranih sodb VS RS z dne 18. 4. 2017 4 Prim. 20. in 21. točko obrazložitve predhodno citiranih sodb VS RS z dne 18. 4. 2017 5 Že v prvi pripravljalni vlogi, vloženi dne 7. 11. 2014, pa tudi v drugi pripravljalni vlogi, vloženi dne 3. 2. 2015.