Jedro

Tožena stranka je utemeljeno uveljavljala nezapadlost vtoževane terjatve in uveljavljala pogodbeno dogovorjeno sočasno izpolnitev obeh pogodbenih strank – tožeče stranke na izstavitev bančne kontragarancije za odpravo napak v garancijski dobi, tožene stranke pa na plačilo zadržanih 5 % obračunske vrednosti del. Že iz obveznosti obeh pogodbenih strank izhaja neutemeljen očitek, da bi tožena stranka svojo terjatev lahko uveljavljala le s pobotnim ugovorom, saj se pobotajo lahko le istovrstne obveznosti, za kar v obravnavanem primeru ne gre (terjatev tožeče stranke je denarna, terjatev tožene stranke pa nedenarna). Ker tožena stranka v predmetnem postopku lahko uveljavlja ugovor sočasne izpolnitve, je zmotno stališče, da bi tožena stranka svojo terjatev na izročitev bančne kontragarancije lahko uveljavljala le s samostojno oziroma nasprotno tožbo. Tožena stranka v tem postopku ne uveljavlja izročitve kontragarancije, pač pa ugovor nezapadlosti terjatve tožeče stranke zaradi dogovorjene sočasnosti izpolnitve obeh pogodbenih strank.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da glasi: „Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 37331/2011 z dne 24. 3. 2011 se v prvem odstavku izreka glede plačila glavnice 6.874,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 5. 2009 do plačila in glavnice 52.193,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 9. 2009 dalje do plačila in v tretjem odstavku izreka za 350,96 EUR izvršilnih stroškov razveljavi, tožbeni zahtevek pa zavrne.

Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrni v 15 dneh 1.859,00 EUR stroškov prvostopenjskega postopka.“

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti še 2.424,60 EUR stroškov pritožbenega postopka v 15 dneh.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo je prvostopenjsko sodišče razveljavilo izvršilni sklep Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 37331/2011 z dne 24. 3. 2011 v prvem in tretjem odstavku izreka in ugotovilo obstoj terjatve tožeče stranke do tožene stranke na dan začetka prisilne poravnave (16. 4. 2012) v znesku 6.874,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 5. 2009 do 2. 4. 2012 in v znesku 52.193,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 9. 2009 do 2. 4. 2012 ter izvršilnih stroškov v znesku 350,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 3. 2011 do 2. 4. 2012 ter nadaljnjih pravdnih stroškov višini 3.079,82 EUR (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati 3.712,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 5. 2009 do 2. 4. 2012, znesek 28.184,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 9. 2009 do 2. 4. 2012, znesek 189,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 3. 2011 do 2. 4. 2012 in znesek 1.663,10 EUR, vse v roku štirih let od pravnomočnosti potrjene prisilne poravnave po sklepu Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. St 756/2012 z dne 22. 11. 2012, po poteku tega roka do prenehanja obveznosti pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka „iz vseh pritožbenih razlogov“ in predlagala spremembo izpodbijane sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka, podrejeno pa razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

3. Pritožba je bila vročena tožeči stranki, ki nanjo ni odgovorila.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo sledeča pravnorelevantna dejstva: - da sta pravdni stranki sklenili dne 14. 11. 2007 pogodbo št. 707/07-G oziroma 19/2007, po kateri se je tožeča stranka kot podizvajalec za toženo stranko kot naročnika zavezala, da bo izvedla dela na projektu odsek AC in sicer izvedbo podvoza 3/1, podvoza 3/4 ter podhod 3/2, - da je pogodbena vrednost del znašala 1.533.497,52 EUR, - da tožeča stranka vtožuje plačilo za opravljena dela po 12. in 13. situaciji, ki ju tožena stranka še ni poravnala, niti tožena stranka ne prereka oprave del po samih začasnih situacijah in njunih vtoževanih višin, - da so bila dela dokončana in predana brez vsakršnih ugovorov tožene stranke in da je bil odsek AC zaključen in dan v promet v juliju 2009, - da je bilo v 25. členu pogodbe dogovorjeno, da bo pred izplačilom zadnjih 5 % izvajalec kot jamstvo za odpravo napak v garancijski dobi predložil naročniku bančno kontragarancijo za svoj obseg del, v korist izbrane banke s strani naročnika v višini 5 % vrednosti izvršenih del, pravno veljavno za garancijsko dobo iz 24. člena, s katero se garant nepreklicno in brezpogojno zavezuje, da bo brez odlašanja in brez kakršnihkoli ugovorov na prvi pisni poziv naročnika v 15 dneh plačal znesek izdane kontragarancije, če podizvajalec svoje pogodbene obveznosti odpraviti napake v garancijski dobi ne bo izpolnil. Če podizvajalec tega jamstva ne bo predložil, mu bo naročnik zadržal 5 % obračunske vrednosti v skladu s pogodbo, sklenjeno z naročnikom D., - da tožeča stranka navedenega zavarovanja toženi stranki ni izročila, - da so garancijske dobe v 24. členu pogodbe različne – od enega leta do dvajsetih let, - da so v času vložitve tožbe dne 21. 3. 2011 nekatere garancijske dobe iz 24. člena pogodbe že potekle.

6. Vseh navedenih ugotovljenih dejstev tožena stranka v pritožbi ne izpodbija.

7. Glede na obrambne trditve toženca, da vtoževane terjatve še niso zapadle v plačilo, sklicujoč se na 25. člen pogodbe, ker tožeča stranka toženi še ni predložila v pogodbi dogovorjenega jamstva za odpravo napak v garancijski dobi, pa je prvostopenjsko sodišče po presoji pritožbenega sodišča zmotno uporabilo materialno pravo, pogodbeno določilo 25. člena o zadržanju 5 % obračunske vrednosti del kot del avtonomnega urejanja pravnega razmerja med pravdnima strankama. Prvostopenjsko sodišče je namreč pravilno povzelo določbo 25. člena, glede na ugotovitev, da tožeča stranka toženi stranki ni izročila zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi in glede na ugotovitev, da so nekatere garancijske dobe iz 24. člena pogodbe že potekle, pa je zmotno kot pravnorelevantno dejstvo štelo vrednost postavk opravljenega dela, za katere garancijska doba še ni potekla, zaradi česar ne more preizkusiti, ali znesek, ki ga zadržuje tožena stranka, znaša 5 % obračunske vrednosti del. 8. Iz vsebine 25. člena pogodbe, povzete v 5. alineji 5. točke obrazložitve te sodbe ne izhaja, da naj bi se zadržana sredstva sproščala glede na potek garancijske dobe za posamezna opravljena dela kljub temu, da tožeča stranka ni predložila zahtevane kontragarancije za odpravo napak v garancijski dobi. Po presoji pritožbenega sodišča je glede na 25. člen pogodbe imela pravico tožena stranka zadržati 5 % obračunske vrednosti del vse do poteka zadnje garancijske dobe. Le v primeru, če bi tudi ta že potekla, pa tožena stranka ne bi več imela podlage za zadržanje vrednosti 5 % obračunske vrednosti del, čeprav bančna kontragarancija za odpravo napak v garancijski dobi toženi stranki ni bila izročena, ker bi tudi ta že potekla. Vtoževana višina terjatve ne presega 5 % obračunske vrednosti del (ta je bila ugotovljena v znesku 1.533.497,52 EUR, 5 % pa znaša 76.674,80 EUR).

9. Ob zgoraj obrazloženem je zato evidentno, da je tožena stranka utemeljeno uveljavljala nezapadlost vtoževane terjatve in s sklicevanjem na 25. člen pogodbe uveljavljala pogodbeno dogovorjeno sočasno izpolnitev obeh pogodbenih strank – tožeče stranke na izstavitev bančne kontragarancije za odpravo napak v garancijski dobi, tožene stranke pa na plačilo zadržanih 5 % obračunske vrednosti del (101. člen OZ). Že iz obveznosti obeh pogodbenih strank izhaja neutemeljen očitek prvostopenjskega sodišča toženi stranki, da bi svojo terjatev iz 25. člena pogodbe lahko uveljavljala le s pobotnim ugovorom, saj se pobotajo lahko le istovrstne obveznosti (311. člen OZ), za kar pa v obravnavanem primeru ne gre (terjatev tožeče stranke je denarna, terjatev tožene stranke pa nedenarna). Ker tožena stranka v predmetnem postopku lahko uveljavlja ugovor sočasne izpolnitve (primerjaj sodbo VS III Ips 190/1998), pa je zmotno tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da bi tožena stranka svojo terjatev na izročitev bančne kontragarancije lahko uveljavljala le s samostojno oziroma nasprotno tožbo. Tožena stranka v tem postopku ne uveljavlja izročitve kontragarancije, pač pa ugovor nezapadlosti terjatve tožeče stranke zaradi v 25. členu pogodbe dogovorjene sočasnosti izpolnitve obeh pogodbenih strank. Ker pa je tožeča stranka v stečaju, svoje obvezne izročitve bančne kontragarancije toženi stranki sploh ne more izpolniti.

10. Ker je prvostopenjsko sodišče zmotno uporabilo 25. člen pogodbe kot avtonomno materialno pravo, je utemeljeni toženčevi pritožbi pritožbeno sodišče ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP spremenilo tako, kot izhaja iz dispozitiva te sodbe.

11. Sprememba sodbe je narekovala tudi odločitev o stroških vsega postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo 1.859,00 EUR stroškov prvostopenjskega postopka (sodno takso za ugovor zoper izvršilni sklep 40,00 EUR, nagrado pooblaščencu za postopek po tar. št. 3100 ZOdvT, priglašenih 956,00 EUR, za narok pa tar. št. 3102 OT priglašenih 883,00 EUR, materialne stroške po tar. št. 6002 ZOdvT 20,00 EUR) in 2.424,60 EUR stroškov pritožbenega postopka (nagrado pooblaščencu za pritožbeni postopek po tar. št. 3210 ZOdvT 1.177,60 EUR in materialne stroške po tar. št. 6002 ZOdvT 20,00 EUR ter sodno takso za pritožbo 1.227,00 EUR).