Jedro

Prostovoljno vračanje po pravu EU ni prepuščeno diskreciji upravnega organa, ampak je temeljni princip vračanja ta, da mora imeti prostovoljno vračanje prednost pred odstranitvijo.

Zakonodajalec v ZTuj-2 ni predvidel posebne odločbe za odstranitev, ki bi sledila odločbi o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (69. člen ZTuj-2). Temu odgovarja tudi izrek izpodbijane odločbe, ki vsebuje odločitev o odstranitvi.

Ker je tožena stranka zmotno in izrazito selektivno presodila okoliščine glede begosumnosti tožnika, je odločitev o neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev nezakonita in bo tožena stranka v ponovnem postopku morala upoštevati materialno-pravno razlago določila 68. člena ZTuj-2 in bistveno dopolniti ugotovitveni postopek ali pa tožniku dati rok za prostovoljno vrnitev.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Policijske postaje za izravnalne ukrepe Ljubljana št. 2255-1/2016/4 z dne 18. 1. 2016 odpravi in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanima aktom je Policijska postaja za izravnalne ukrepe v Ljubljani na podlagi prvega odstavka 64. člena v zvezi s četrtim odstavkom 65. člena, prvim odstavkom 66. člena in 68. členom Zakona o tujcih (ZTuj-2) tožniku, ki je rojen ... 2. 1988 v ... (Egiptu), državljanu Egipta, ki nezakonito prebiva v Sloveniji od 6. 2. 2014, saj nima dovoljenja za prebivanje, izdala „odločbo o vrnitvi“. V izreku te odločbe je še navedeno, da tujec nima stalnega ali začasnega prebivališča na območju Slovenije, na katerem „bi mu bilo možno določiti bivanje za čas do prostovoljne vrnitve“. Zaradi navedenih razlogov obstaja utemeljena verjetnost, da tujec Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bi zapustil in bi pobegnil s tem, ko bi se preselil na drugo lokacijo na območju Slovenije, kjer ga ne bi bilo možno najti. Poleg tega tujec nima drugega veljavnega dokumenta (vizum), ki bi mu omogočal vstop ali zadrževanje na območju Slovenije in ker je Švica zoper njega razpisala ukrep zavrnitve vstopa na schengensko ozemlje z veljavnostjo od 6. 2. 2014 do 5. 2. 2017. V istem izreku je organ tudi odločil, da „se izreče odstranitev iz države in prepoved vstopa“ v Republiko Slovenijo za čas 6 mesecev.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tujec pri sebi imel potno listino, v kateri pa nima vizuma, ki bi mu dovoljeval vstop na schengensko ozemlje in s tem posledično na ozemlje Slovenije. Posedoval ni niti dovoljenja za prebivanje. Tujec je sicer na UE Ljubljana vložil vlogo za začasno prebivanje za družinskega člana državljana EU ali slovenskega državljana pod št. 214/9000/2013, 31. 5. 2013, vendar je bil postopek ustavljen. Sklep o ustavitvi postopka mu je bil vročen 29. 11. 2013. Do vključno 14. 12. 2013 bi tujec moral zapustiti ozemlje Slovenije in s tem tudi schengensko ozemlje. Tujec je v mesecu novembru 2013 zapustil ozemlje Slovenije in odšel v Ženevo. Tam je po treh mesecih zaprosil za mednarodno zaščito. Mednarodna zaščita mu ni bila priznana, ker je zanjo pred tem zaprosil že v Sloveniji. Tujec je bil v skladu z Uredbo št. 604/2013 vrnjen v Slovenijo. Policisti PLP Brnik so tujcu omogočili vstop na ozemlje Slovenije, ker je 31. 5. 2013 vložil vlogo za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana državljana EU ali slovenskega državljana. Ker je bil postopek za pridobitev navedenega dovoljenja že pravnomočno zaključen (ustavitev postopka), bi tujcu moral biti zavrnjen vstop na ozemlje Slovenije. Policisti PLP Brnik tega dejstva takrat niso mogli preveriti, ker evidence tega takrat niso omogočale. Tako je tujec od 6. 2. 2014 dalje nezakonito prebival na ozemlju Slovenije in s tem posledično tudi na celotnem schengenskem ozemlju.

3. Kršitelj je podal svojo izjavo na zapisnik in je bila pridobljena skladno z določilom 55. člena Zakona o prekrških. Povedal je, da je v Slovenijo prvič prišel 13. 8. 2011 z letalom in sicer iz Kaira na Dunaj in nadalje na Brnik. V Slovenijo je vstopil na podlagi veljavnega potnega lista Egipta št. ..., veljavnega od 14. 11. 2010 do 13. 11. 2017 in veljavnega schengenskega vizuma št. ..., veljavnega od 13. 8. 2011 do 28. 8. 2011, tip vizuma C. V Sloveniji je istega dne odšel na Policijsko postajo Ljubljana center in zaprosil za mednarodno zaščito. V postopku mednarodne zaščite je bil približno leto ali dve, zatem pa se je leta 2012 poročil z državljanko Slovenije M.G., rojeno ... 1980, s katero je živel približno 2 meseca v Ajdovščini. Leta 2013 je v mesecu novembru odšel v Švico, kjer je po treh mesecih bivanja zaprosil za mednarodno zaščito. Prošnje za mednarodno zaščito mu niso odobrili, saj je pred tem prošnjo podal že v Sloveniji. Približno 10. 2. 2014 so ga varnostni organi Švice vrnili v Slovenijo in sicer z letalom na Brnik. Od takrat dalje stanuje v Sloveniji na naslovu ... Na navedenem naslovu plačuje najemnino v višini 150,00 EUR za najem sobe pa je s podjetjem I. d.o.o. sklenil najemno pogodbo. V Sloveniji ni opravljal nobenih del, finančno pa ga je podpiral polbrat A.H., ki ima v Sloveniji urejen status tujca. Mesečno mu je zagotavljal sredstva v višini 650,00 EUR. V Sloveniji ima dovoljenje za prebivanje družinskega člana državljana. Od dneva prihoda iz Švice do danes ni zapuščal ozemlja Slovenije. V času bivanja si je želel urediti zaposlitev v Sloveniji, saj je po izobrazbi veterinar, prav tako je mislil, da je še vedno veljavna njegova poroka z M.G., kljub temu da sta razmerje prekinila že leta 2013. Dne 18. 1. 2016 ob 9.35 se je sam javil na PP Ljubljana Center, saj so ga predhodno pri bratu že iskali policisti.

4. Tožena stranka nadalje navaja, da je bil zaradi kršitve 2. alineje drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 v zvezi s 60. členom ZTuj-2 in zaradi kršitve 4. točke 1. odstavka 25. člena ZPPreb tujcu izdan plačilni nalog številka ... Za osebo obstajajo razlogi iz naslova nevarnosti pobega po petem odstavku 67. člena in okoliščine po prvem odstavku 68. člena ZTuj-2, saj tujčevo ravnanje kaže na to, da Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil. To ravnanje se kaže v tem, da je bival v državi, kljub temu, da ni posedoval veljavnega vizuma oz. dovoljenja za prebivanje, ki ga lahko izda pristojni organ Slovenije ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. 6. 1985 ter nima možnosti bivati v Sloveniji, saj nima zadostnih sredstev za prebivanje v Sloveniji. Tujec nima stalne zaposlitve in s tem rednih prejemkov plače za preživljaje, kot tudi ne prijavljenega stalnega ali začasnega bivališča. Hkrati je Švica zanj razpisala ukrep zavrnitve vstopa na schengensko ozemlje z veljavnostjo od 6. 2. 2014 do 5. 2. 2017. V skladu s prvim odstavkom 66. člena ZTuj-2 se z odločbo o vrnitvi tujcu določi tudi prepoved vstopa v državo. Čas, v katerem je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo v skladu z drugim odstavkom 66. člena ZTuj-2, ne more biti krajši od šestih mesecev in ne daljši od petih let. PPIU Ljubljana je zaradi vrste in teže storjenega prekrška – nezakonitega bivanja v RS (nezakonito prebiva od 6. 2. 2014) izrekla prepoved vstopa. Tujec je bil v postopku izdaje odločbe o vrnitvi seznanjen s pravico do enkratnega brezplačnega svetovanja, ki mu ga lahko nudi Pravno-informacijski center nevladnih organizacij – PIC. Izročena mu je bila zloženka z informacijami PIC, vendar se je pravici do pravnega svetovanja odrekel. 5. V pritožbi je tožnik odločbi o vrnitvi ugovarjal zaradi razlogov, da je njegovo življenje v Egiptu je ogroženo. Kot kristjan ni varen, saj je prisotnega vedno več islamizma. Bil je priča dvema umoroma preden je štiri leta nazaj zapustil Egipt. Če ga bodo poslali nazaj, bo to ogrozilo njegovo življenje, predvsem zaradi vsakodnevnih terorističnih napadov na (krščanske) manjšine, ki jih včasih izvajajo ljudje, dostikrat pa prikrito tudi država sama, ko take napade skriva pred javnostjo. Tudi njegov mlajši brat, s katerim sta skupaj odrasla v Egiptu, je pribežal v Jordanijo, da bi ušel pred vsemi nevarnostmi. Upa, da bo lahko ostal tu v Sloveniji, kjer se počuti varno, je miren in sprejet s strani državljanov Slovenije.

6. Drugostopenjski organ je na podlagi četrtega odstavka 64. člena ZTuj-2 pritožbo zavrnil. V obrazložitvi navaja, da iz dokumentacije izhaja, da je 23. 8. 2011 tožnik vložil prošnjo za azil, ki je bila zavrnjena, odločba pa mu je bila vročena 3. 7. 2012. Meni, da je organ prve stopnje pravilno ugotovil, da je njegovo prebivanje v Sloveniji nezakonito. Pritožnik je bil v skladu s pravili upravnega postopka pred organom prve stopnje zaslišan oz. mu je bila dana možnost izjave o dejstvih in okoliščinah nezakonitega bivanja v Sloveniji. Pri zaslišanju ni z ničemer izpostavil, da bi bil zaradi vrnitve v Egipt kakorkoli ogrožen. Glede na navedeno pritožbene navedbe pomenijo nova dejstva v postopku. Pritožnik v pritožbi ni posebej obrazložil, zakaj novih dejstev o njegovi ogroženosti ni mogel navesti v času, ko ga je organ prve stopnje zaslišal. Relevantno dejansko stanje glede morebitne ogroženosti pritožnika zaradi krščanskega verskega prepričanja se v času od zaslišanja, ki je poteklo 18. 1. 2015 do vložitve pritožbe, ki jo je napisal in tudi vložil 20. 1. 2016, namreč ni moglo spremeniti. Vsa navedena dejstva so se torej zgodila že pred časom, zato se ogroženost pritožnika ni mogla spremeniti. Pritožbeni organ ugotavlja, da je pritožnik neupravičeno navedel navedena dejstva šele v pritožbi, zato jih pritožbeni organ ne more upoštevati. Dejstva, ki se nanašajo na morebitno ogroženost pritožnika se namreč ugotavljajo v drugih postopkih v zvezi z mednarodno zaščito ogroženih tujcev, ne pa v postopku, v katerem se ugotavlja ne zakonito prebivanje tujca. Glede na vse navedeno pritožbeni organ ugotavlja, da pritožbene navedbe v zvezi z ogroženostjo pritožnika niso pravno relevantne za konkretni postopek, zato jih šteje kot neutemeljene.

7. Tožnik v tožbi navaja, da iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da je bila tožniku dana odločba, na podlagi katere bi tožena stranka dala tožniku rok, da prostovoljno zapusti Slovenijo, kar je v nasprotju s III. odstavkom 60. člena ZTuj-2. Tožnik pritožbe zoper sodbo ni vložil, ker se je poročil. Potem je menil, da lahko biva v Sloveniji še vedno zato, ker naj bi bil poročen. Poleg tožnika v Sloveniji živi njegov polbrat A.H., ki mu daje tudi 650,00 EUR za preživljanje. Tožnik se ne more vrniti v Egipt, od koder prihaja, ker bi bilo s tožnikovo vrnitvijo kršeno načelo nevračanja. Ker pravnomočna zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito pomeni, da je prosilec lahko prisilno odstranjen državo, iz katere je prišel, mora zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito vsebovati tudi presojo, da prisilna odstranitev ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode ter prosilec za mednarodno zaščito v tej državi ne bo izpostavljen mučenju, nečloveškemu ravnanju, poniževanju ali kaznovanju. Pristojni organ mora tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca. Odstranitev, izgon ali izročitev prosilca, ki zatrjuje, da potrebuje zaščito, tretji državi brez vsebinske presoje njegove prošnje, pomeni kršitev načela nevračanja. Navedeno pa ne velja samo za postopke mednarodne zaščite, ampak tudi za postopek vračanja, kot to izhaja iz 72. člena ZTuj-2. Tožnik je namreč po verski pripadnosti Kopt. Predlaga zaslišanje tožnika in uporabo informacij iz izvorne države. Sodišče mora presoditi vsa pravno pomembna vprašanja. Z vidika prava MKVČP in Evropske skupnosti načeloma velja, da bolj kot je pravica (v odvisnosti od njene pravne narave) pomembna v pravnem sistemu MKVČP ali sistemu prava Evropske skupnosti, bolj strogo jo bo mednarodno sodišče presojalo in je zato večja potreba, da je sodna presoja na nacionalnem sodišču tudi glede dejstev celovita, natančna in stroga. Zaradi vsega navedenega predlaga, da sodišče razpiše glavno obravnavo in presodi, ali so izpolnjeni pogoji po 72. členu ZTuj-2). Tožnik v postopku pri toženi stranki res ni navajal nevarnosti v kateri bi se znašel, če bi bil vrnjen v matično državo, vendar tožnika o tem v postopku pri toženi stranki ni nihče nič vprašal. Tožnik ima v matični državi težave, ker je očetova sestrična M., ki je v času tožnikovega otroštva živela s tožnikovo družino, stopila v ljubezensko razmerje s članom muslimanske družine D.A. To se je dogajalo, ko je bil tožnik star šest let. V tem času je bil nek drug član družine D.A. usmrčen. Ker morilca niso našli, je družina D.A. obdolžila za smrt člana družine D.A. tožnikovo družino. Ker se je tožnikova družina bala maščevanja so se preselili v mesto El Menia. Tožnik pa se je kot odrasel včlanil v stranko Hizb al Watani, ki je bila takrat na oblasti. Po končani fakulteti se je tožnik seznanil z oficirjem polkovnikom M.S. Ker je tožnik oficirjevi družini ozdravil psa, so postali prijatelji. Pripadniki nasprotne družine so se tožnika in njegove družine izogibali, ker so se oficirja bali. Takoj potem, ko je tožnik prišel s svojo mamo na obisk k svojemu polbratu v Slovenijo, je bil polkovnik premeščen in D.A. je ponovno začela groziti tožnikovemu bratu in očetu. V času tožnikovega obiska v Sloveniji so streljali na tožnikovega brata, ki je bil v času streljanja ranjen in odpeljan v bolnico. V primeru krvnega maščevanja se sovražniki maščujejo nad moškim članom družine in sicer tistim, ki je najsposobnejši. V konkretnem primeru je to tožnik, ki je veterinar in ima samostojno ambulanto. Tožnikov oče je prestar, ranjeni brat pa ima srednjo šolo. Je pa v primeru krvnega maščevanja možno, da grozijo tudi drugim članom družine, kar se dogaja še sedaj. Pripadniki druge družine – sovražniki so grozili tožnikovemu očetu in streljali in pri tem ranili tožnikovega brata. To se je vse zgodilo še v času, preden je tožnik vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Od decembra 2012, ko je bila zavrnjena tožnikova prošnja za mednarodno zaščito, tožnikova družina dobiva grozilna pisma, tožnikov brat pa je bil ponovno ranjen. Tožnik predlaga, da se izpodbijani akt odpravi in naloži toženi stranki, da tožniku izda odločbo o pravici do zadrževanja.

8. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da so navedbe tožnika, da bi tožena stranka morala tožniku izdati odločbo z rokom za prostovoljno vrnitev, prepozne in se sklicuje na 20. člena ZUS-1. Teh navedb ni podal v postopku pred organom prve stopnje niti v pritožbi.

9. Glede nevarnosti pobega se sklicuje na to, da tožnik ni imel vizuma niti prijavljenega stalnega ali začasnega bivališča niti ni imel stalne zaposlitve, da bi prejemal redne prejemke za preživljanje, Švica pa je zoper njega razpisala ukrep zavrnitve vstopa v schengensko območje. Kar zadeva ugovore načela nevračanja pa jih zavrača kot prepozne, saj jih je tožnik podal šele v pritožbi. Sklicuje se na 238. člen ZUP. Tožena stranka meni, da pravočasna navedba teh ugovorov niti ne bi mogla vplivati na odločitev, ker se te okoliščine ugotavljajo v drugem postopku. Šele ko bo tožnik v postopku odstranitve bodo relevantne njegove navedbe o ogroženosti. Že iz naslova 72. člena zTuj-2 izhaja, da je načelo nevračanja relevantno šele, ko gre za postopek odstranitve tujca iz države. Ker tožnik še ni v postopku odstranitve, so njegove navedbe o ogroženosti v Egiptu nerelevantne. Tožena stranka dodaja, da je tožnik v Centru za tujce, kjer je nastanjen, vložil prošnjo za uvedbo ponovnega postopka za mednarodno zaščito.

10. Tožena stranka tudi meni, da je tožnik imel možnost sodelovanja v postopku. Tožnik nima prav, ko navaja, da ga o nevarnosti vrnitve ni nihče nič vprašal. Tožena stranka se ob tem sklicuje na 90. člen ZTuj-2. Po odloku o določitvi seznama varnih izvornih držav (Uradni list RS, št. 13/16) je Egipt varna izvorna država.

11. Tožba je utemeljena.

12. Z izpodbijano odločbo tožena stranka izvaja pravo EU in sicer Direktivo 2008/115/ES o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav.(1) Določbe ZTuj-2, ki jih je uporabila tožena stranka, so implementacijske določbe, ki jih je treba razlagati, kolikor je to mogoče v skladu z Direktivo o vračanju, tako da so v čim večji meri izpolnjene obveznosti, ki izhajajo iz aktov institucij EU (načelo lojalne uporabe prava EU, člen 4(3) PEU), kar vključuje tudi procesna jamstva tožnika, kolikor so le-ta iztožljiva v smislu temeljnih pravic, kot je na primer pravica do izjave oziroma obrambe v postopku vračanja (načelo effet utile).

13. Izhodišče za presojo zakonitosti izpodbijanega akta je tako določilo člena 288(3) Pogodbe o delovanju EU (PDEU), po katerem je direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Kar zadeva načelo lojalne razlage domačega predpisa, tako da se le-ta v čim večji meri razlaga in v praksi uporablja v skladu z direktivo (posredni učinek), je relevanten standard iz sodb Sodišča EU (SEU) v zadevah, kot sta na primer Marleasing in Pupino. V teh zadevah SEU pravi, da pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je bila določba sprejeta pred ali po uveljavitvi direktive, jo mora sodišče pri njenem interpretiranju kolikor je to mogoče razlagati v luči besedila in namena direktive, zato da bi bil uresničen namen direktive.(2) Glede načela učinkovitosti pri uresničevanju temeljnih pravic („effet utile“) pa je za obravnavani primer bistvena sodna praksa SEU v zvezi z razlago temeljne pravice do izjave v postopku izdaje odločbe o vrnitvi po Direktivi o vračanju, ki pa pravice do izjave izrecno ne ureja.

14. Izpodbijani akt ima v izreku pet (vrst) odločitev. Gre za odločitev o vrnitvi, ki vsebuje tudi posebno ugotovitev o nezakonitem prebivanju; odločitev o neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev, prepoved vstopa ter odločitev o odstranitvi. V obravnavani zadevi bo sodišče najprej obravnavalo, ali je tožena stranka imela podlago za ugotovitev o nezakonitem bivanju tožnika, kar je osnovni, prvi, a ne zadostni pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi. Nato bo sodišče obravnavalo sporno okoliščino, ali je tožena stranka imela podlago za odločitev o odstranitvi brez roka za prostovoljno vrnitev, kar sicer kot poseben vidik nezakonitosti odločbe uveljavlja tožnik v tožbi. Znotraj tega bo sodišče obravnavalo tudi odločitev o odstranitvi, ker je to tudi sporno med strankama. Kot naslednjo sporno stvar bo sodišče obravnavalo vprašanje, ali je tožena stranka imela podlago za prepoved vstopa tožnika v Slovenijo za čas 6 mesecev. V zadnjem delu obrazložitve bo sodišče obravnavalo še tožbeni ugovor tožnika glede nevarnosti vrnitve v izvorno državo v zvezi z načelom nevračanja, kar ima vpliv na zakonitost izdaje odločbe o vrnitvi.

15. Tožena stranka je očitno imela zadostno podlago za ugotovitev, da tožnik nezakonito biva v Sloveniji, kar je osnovni pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi. Po določbi člena 6(1) Direktive o vračanju brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2 do 5 države članice izdajo odločbo o vrnitvi vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju. Tej obveznosti ustreza določilo 1. odstavka 64. člena ZTuj-2 potrjuje pa jo tudi stališče SEU v 35. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi El Dridi.(3) Med strankama niti ni sporno, da je tožnik nezakonito v Sloveniji.

16. Med strankama pa je sporna okoliščina rok za prostovoljno vrnitev. Tožena stranka je tožniku izdala odločbo o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev v razponu od 7 do 30 dni (1. odstavek 67. člena ZTuj-2). Ker slovenski zakonodajalec ni izkoristil možnosti, da bi rok za prostovoljno vrnitev pogojeval s prošnjo tujega državljana (člen 7(1) Direktive o vračanju), je imela tožena stranka obveznost po uradni dolžnosti, da ustrezno upošteva določila o prostovoljni vrnitvi po Direktivi o vračanju in ZTuj-2. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 136/2016-6 z dne 5. 2. 2016 odločilo, da odločitev o prostovoljnem vračanju ni stvar diskrecije upravnega organa, kot bi to lahko izhajalo iz razumevanja samega določila 1. odstavka 67. člena ZTuj-2, če se ob tem ne upošteva tudi Direktive o vračanju, kar pa je napačna metoda razlage predpisa, ki ima za posledico tudi napačno uporabo ZTuj-2. Določilo 1. odstavka 67. člena ZTuj-2 namreč pravi, da »policija lahko« z odločbo o vrnitvi določi rok, v katerem mora tujec prostovoljno zapustiti državo. Vendar pa prostovoljno vračanje po pravu EU ni prepuščeno diskreciji upravnega organa, ampak je temeljni princip vračanja ta, da mora imeti prostovoljno vračanje prednost pred odstranitvijo. Po uvodni izjavi št. 10 Direktive o vračanju, »če ni razlogov, zaradi katerih bi lahko verjeli, da bi bil namen postopka vračanja s tem ogrožen, bi morala imeti prostovoljna vrnitev prednost pred prisilno vrnitvijo, omogočiti pa bi bilo treba tudi obdobje za prostovoljni odhod.« Poleg tega določilo člena 7(1) Direktive o vračanju določa, da se v „odločbi o vrnitvi določi ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, in sicer od 7 do 30 dni, brez poseganja v izjeme iz odstavkov 2. in 4.“ Primeri, iz 4. odstavka 7. člena Direktive o vračanju so primeri, ko se države članice „lahko vzdržijo“ odobritve roka za prostovoljno vrnitev. Gre torej za izjeme, med tem ko je primarno pravilo, da mora biti rok za prostovoljno vrnitev določen v odločbi o vrnitvi.

17. Zato mora pristojni organ po določilu člena 7 Direktive o vračanju v odločbi o vrnitvi določiti ustrezno obdobje za prostovoljni odhod, izjema pa je, če obstaja nevarnost pobega, ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno utemeljena ali lažna ali če zadevna oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost, kajti v takih primerih se države lahko vzdržijo obdobja za prostovoljni odhod, ali odobrijo obdobje krajše od 7 dni (člen 7(4) Direktive o vračanju). Takšno stališče ima podlago tudi v avtoritativni interpretaciji SEU v sodbi v zadevi El Dridi, kjer je navedeno, da „je treba – razen pri izjemah – dati prednost prostovoljni izpolnitvi obveznosti,“ ki izvira iz odločbe o vrnitvi.(4)

18. Zato argument tožene stranke, da tožnik ugovora glede roka za prostovoljno vrnitev ni uveljavljal v pritožbi zoper prvostopenjski akt, sodišče ne more upoštevati. Poleg tega je tudi odločitev o prepovedi vstopa za 6 mesecev odvisna od tega, ali je imela tožena stranka zakonito podlago, da tožniku ni določila roka za prostovoljno vrnitev (1. alineja 1. odstavka 66. člena ZTuj-2). Kljub majhnemu roku in majhnemu razponu v zvezi z rokom za prostovoljno vrnitev, ki ga organ lahko podeli tujcu, razlika med odločbo o vrnitvi, ki vsebuje rok za prostovoljno vrnitev, in odločbo o vrnitvi, ki tega roka nima, ni neznatna. Če odločba o vrnitvi nima roka za prostovoljno vrnitev, potem je tujcu tudi določena prepoved vstopa (1. alineja 1. odstavka 66. člena ZTuj-2) in pristojni organ bi z vročitvijo takšne odločbe o vrnitvi »načeloma« lahko začel s postopkom (prisilne) odstranitve na način, da je tujec priveden do državne meje in se ga napoti čez mejo ali izroči organom te države (1. in 3. odstavek 69. člena ZTuj-2), med tem ko bi se odstranitev tujca, če je tujcu izdana odločba o vrnitvi z rokom za prostovoljno vrnitev, »načeloma« lahko začela šele z iztekom roka za prostovoljno vrnitev. Ob tem se sodišče ne spušča v presojo, ali bi izvajanje prisilne odstranitve v konkretnih okoliščinah danega primera pomenilo kršitev pravice do učinkovitega sodnega varstva (13. člen v zvezi s 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, člen 13(2) Direktive o vračanju v zvezi s členom 47(1) Listine EU o temeljnih pravicah, 23 člen Ustave, 32. člen ZUS-1).

19. Tožena stranka torej v odgovoru na tožbo neutemeljeno pravi, da tožnik še ni v postopku odstranitve. Zakonodajalec EU je dal državam članicam možnost, da sprejmejo tudi ločeno upravno ali sodno odločbo ali akt, ki odreja odstranitev (člen 8(3) Direktive o vračanju). Zakonodajalec v ZTuj-2 ni predvidel posebne odločbe za odstranitev, ki bi sledila odločbi o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (69. člen ZTuj-2). Temu odgovarja tudi izrek izpodbijane odločbe, ki vsebuje odločitev o odstranitvi. Upravno sodišče zato mora presojati zakonitost izpodbijane odločitve z vidika roka za prostovoljno vrnitev, kar je sicer tudi tožbeni ugovor.(5)

20. Po Direktivi o vračanju se država lahko vzdrži odobritve obdobja za prostovoljni odhod, če: obstaja nevarnost pobega, ali če je bila vloga za zakonito prebivanje zavrnjena kot očitno neutemeljena, ali lažna, ali če oseba ogroža javni red, javno varnost ali državno varnost (člen 7(4) Direktive o vračanju).

21. Po ZTuj-2 pa se rok za prostovoljno vrnitev »praviloma« ne določi tujcu, pri katerem obstaja nevarnost pobega, in tujcu katerega bivanje v Sloveniji pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali državno varnost (5. odstavek 67. člena ZTuj-2).

22. Tožena stranka tožniku ni dala roka za prostovoljno vrnitev zaradi nevarnosti pobega, kar se ujema s pravno podlago iz člena 7(4) Direktive o vračanju. Nevarnost pobega po členu 3(7) Direktive o vračanju pomeni, da v posameznem primeru obstajajo „razlogi na podlagi“ objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil. Ta merila je slovenski zakonodajalec vnesel v določbo 68. člena ZTuj-2, ki primeroma v prvem odstavku ureja „glavne okoliščine, ki kažejo“ na nevarnost pobega. Prvostopenjski organ ni navedel, na katero konkretno alinejo iz 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 je organ oprl odločitev, da ne omogoči prostovoljne vrnitve v določenem roku, kar otežuje preizkus zakonitosti tega dela odločitve. Vendar je iz izreka in obrazložitve odločbe dovolj zanesljivo mogoče izpeljati, da je bilo uporabljeno merilo iz prve alineje, ki navaja »tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Sloveniji« ter zelo verjetno tudi merilo iz druge alineje milejših okoliščin iz 2. odstavka 68. člena ZTuj-2, ki ureja situacijo, ko „tujec nima možnosti bivanja v Sloveniji.“

23. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka ti dve merili uporabila nepravilno oziroma ju ni prepričljivo in zadostno utemeljila z dejstvi, na podlagi katerih bi prišla potem do „razlogov“ za domnevo, da bi tožnik pobegnil, če bi dobil rok za prostovoljno vrnitev.

24. Sodišče najprej pripominja, da je „merilo“ iz prve alineje 68. člena ZTuj-2 problematično z vidika Direktive o vračanju. Kajti vsak tujec, ki je v postopku vračanja, ima za seboj določeno obdobje nezakonitega prebivanja v Sloveniji, saj sicer ne bi mogel biti v postopku vračanja. Če bi bilo zgolj dejstvo nezakonitega prebivanja v Sloveniji lahko razlog za ugotovitev nevarnosti pobega, bi to posledično vodilo do zavrnitve roka za prostovoljno vrnitev v vsakem primeru in se institut prostovoljne vrnitve ob uporabi samo tega merila sploh ne bi mogel uresničevati v praksi. Problematičnost merila iz prve alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 potrjuje določba uvodne izjave 6 v preambuli Direktive o vračanju, ki pravi, da se pri izdajanju odločb v skladu s to direktivo ne bi smelo upoštevati »zgolj nezakonitega prebivanja«. To potrjujejo stališča SEU, ki v sodbi v zadevi Mahdi pravi, da morajo biti v skladu z uvodno izjavo št. 6 Direktive o vračanju odločbe o vrnitvi sprejete za vsak primer posebej in bi morale temeljiti na nepristranskih merilih, pri čemer je treba “poleg nezakonitega prebivanja upoštevati tudi druge dejavnike“.(6) V sodbi v zadevi Z.Zh pa Sodišče EU pravi, da se v teh primerih „ne bi smelo upoštevati zgolj nezakonito prebivanje.“(7) Vendar ker tožena stranka ni uporabila samo tega merila, bo sodišče nadaljevalo s presojo, ali je bilo to merilo uporabljeno na način, ki je sprejemljiv z vidika namena Direktive o vračanju.

25. Že samo z vidika ZTuj-2 je treba razlikovati med različnimi oblikami nezakonitega bivanja. Če gre za nezakonito prebivanje zaradi prekoračitve zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni, potem je to milejša oblika okoliščine, ki kaže na nevarnost pobega, od situacije, ko je tujec nezakonito prebival v Sloveniji, pri čemer ni šlo za prekoračenje zakonitega prebivanja. Obrazložitev izpodbijanega akta je tako skopa glede teh dejstev, pri čemer odločba te pravne razlike niti ne upošteva, da sodišče ne more preveriti, kako dolgo je tožnik nezakonito bival v Sloveniji. Tožena stranka navaja, da je tožnik bival nezakonito od 6. 2. 2014, kar je nedvomno dolga doba v kontekstu VI. Poglavja ZTuj-2. Iz 6. odstavka na strani 3 bi sodišče lahko sklepalo, da je tožena stranka ta datum uporabila, ker je Švica razpisala ukrep zavrnitve vstopa na schengensko ozemlje z veljavnostjo od 6. 2. 2014 do 5. 2. 2017. Vendar ZTuj-2 ne določa, da ukrep zavrnitve vstopa na schengensko območje – ne glede na to, kaj je razlog za zavrnitev vstopa v schengensko območje - predstavlja okoliščino, ki kaže na nevarnost pobega. Tožnik je bil namreč po njegovih navedbah 10. 2. 2014 premeščen iz Švice v Slovenijo kot prosilec za azil po Dublinski uredbi, kar kaže na to, da je tožnik dobil ukrep zavrnitve vstopa na schengensko območje zaradi dublinskega postopka. Tožena stranka tega ni ugotavljala, pa bi morala za ugotovitev relevantnih dejstev o morebitni begosumnosti tožnika. Tožnik naj bi sicer po njegovih trditvah (zapisnik policije o izjavi kršitelja z dne 18. 1. 2016), ki jih tožena stranka ne prereka, v Slovenijo prišel z veljavnim vizumom (do 20. 8. 2011); potem naj bi v Sloveniji zaprosil za azil, na podlagi česar ni bil več nezakonito na ozemlju Slovenije, ker to izhaja iz uvodne izjave št. 9 Direktive o vračanju in v tem postopku naj bi bil po njegovih navedbah približno 1 leto ali dve. Tudi v tem obdobju ni bil nezakonito v Sloveniji. Ko je šel leta 2013 v Švico in je bil od tam po Dublinski uredbi dne 10. 2. 2014 vrnjen v Slovenijo, tožena stranka ni ugotavljala, ali je takrat še imel status prosilca za mednarodno zaščito ali ne. Slovenijo pa je zapustil in odšel v Švico pred iztekom roka 14. 12. 2013, ko naj bi po navedbi tožene stranke moral zapustiti Slovenijo. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je bil tožnik nekaj časa tudi v postopku za pridobitev začasnega dovoljenja za prebivanje, ker se je v Sloveniji poročil, a je bil postopek ustavljen. Tožena stranka nadalje pravi, da so policijski organi 3. 2. 2014 tožniku omogočili na podlagi upravne odločbe z dne 3. 2. 2014, da je vstopil v Slovenijo. Direktorat za upravne notranje zadeve je namreč generalno policijsko upravo celo zaprosil, da tožniku omogoči vstop v Slovenijo in vrnitev na naslov, kjer prebiva (dopis št. 2142-271/2011/32 (1313-05) z dne 3. 2. 2014). Tožnik je torej od avgusta 2011, ko je prišel v Slovenijo imel obdobja, ko ni bil nezakonito v Sloveniji in tožena stranka ne navaja, da bi tožniku pred izdajo izpodbijane odločbe že kdaj koli prej bila izdana odločba, da mora zapustiti Slovenijo. To kaže na to, da gre v predmetni zadevi za predhodno nezakonito prebivanje v smislu prekoračitve zakonitega prebivanja. Ker pa nevarnost pobega ne sme biti vezana zgolj na dejstvo, da je bil tujec nezakonito na ozemlju Slovenije, brez da bi organ ob tem upošteval tudi druge okoliščine tujčevega bivanja v Sloveniji, so za presojo zakonitosti izpodbijanega akta pomembne še druge okoliščine, ki jih tožena stranka ni upoštevala, pa bi jih morala.

26. Tožnik ni povsem ilegalno bival v Sloveniji, saj je povedal, da se je sam javil 18. 1. 2016 na PP Ljubljana Center, potem ko so ga predhodno iskali policaji pri njegovem bratu. To je zelo pomembna okoliščina z vidika (ne)begosumnosti, ki je tožena stranka ni upoštevala, pa bi jo morala. Tožnik je bil v času izdaje odločbe v Sloveniji že 4 leta in pol, sprva očitno zakonito na podlagi vize, v Sloveniji se je poročil, vendar podrobnejše okoliščine o verodostojnosti te zveze tožena stranka ni ugotavljala, tožnik pa pravi (po povzetku njegovih navedb v izpodbijanem aktu), da se nista razvezala s partnerko, čeprav ne živita skupaj. V Sloveniji ima polbrata in bratranca od polbrata, ki imata oba veljavno dovoljenje za bivanje, in te sorodstvene vezi ga vežejo na Slovenijo. Povedal je, da živi na naslovu ..., policistom pa je tudi dne 6. 2. 2014, ko je bil vrnjen na Brnik, povedal, da je takrat stanoval pri ženi na naslovu ... Povedal je tudi ime žene in njeno EMŠO (policijska zapisnika z dne 7. 2. 2014 in 18. 2. 2014). Poleg tega je v postopku povedal, da stanuje v najemniškem stanovanju in plačuje najemnino v višini 150,00 EUR mesečno in da ga finančno podpira polbrat, ki mu je zagotavljal 650,00 EUR mesečno. Te okoliščine očitno ne kažejo na to, da nima možnosti bivanja v Sloveniji, kar je sicer merilo iz 2. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Na zapisnik o izjavi kršitelja na policiji je tudi povedal, da se je zanimal za zaposlitev preko podjetja S. d.o.o., kjer bi opravljal delo oblikovalca za keramiko. Na podlagi tega bi si uredil bivanje in bi si v BiH uredil vizo, da bi se lahko vrnil v Slovenijo. O tem je govoril z direktorjem omenjenega podjetja.

27. Vse te okoliščine govorijo proti begosumnosti ne pa za to, da obstaja zadosti velika verjetnost, da bi tožnik pobegnil, če bi dobil rok za prostovoljno vrnitev. Po določbi člena 7(3) Direktive o vračanju se v obdobju za prostovoljni odhod lahko naložijo določene obveznosti, namenjene preprečevanju nevarnosti pobega, kot so redno javljanje organom, položitev ustrezne finančne garancije, predložitev dokumentov ali obveznost zadrževanja na določenem mestu. To kaže na to, da mora odločitev o izdaji odločbe o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev upoštevati načelo sorazmernosti.

28. Ob tem sodišče še pripominja, da - med drugim tudi zaradi načela sorazmernosti -okoliščin iz 1. in 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne gre razumeti in uporabljati kot pravne pogoje v smislu, čim je pogoj izpolnjen, je izkazana tudi nevarnost pobega in podlaga za neodobritev roka za prostovoljno vrnitev. Takšna razlaga in uporaba predpisa je napačna. Določilo 5. odstavka 67. člena ZTuj-2 namreč določa, da se rok za prostovoljno vrnitev „praviloma“ ne določi tujcu, pri katerem „obstaja nevarnost pobega. Okoliščine iz 68. člena ZTuj-2 pa so zgolj „objektivna merila“ (člen 3(7) Direktive o vračanju), „ki kažejo na nevarnost pobega“ (1. odstavek 68. člena ZTuj-2) in na podlagi katerih organ lahko pride do »razlogov« za odločitev; v pravnem smislu pa gre za „domneve, da bi tujec lahko pobegnil“ (člen 3(7) Direktive o vračanju). Domneve pa so izpodbojne in stranka mora imeti možnost, da je s temi domnevami seznanjena, da se lahko brani. Tožnik z domnevo o begosumnosti ni bil seznanjen v nobeni fazi postopka, da bi se lahko učinkovito branil oziroma da bi z dejstvi, ki ne govorijo v prid njegovi begosumnosti, domnevo poskusil ovreči. Tožnik je lahko podal samo izjavo na zapisnik v postopku po zakonu o prekršku zaradi suma, da je nezakonito prebival v Sloveniji po 2. alineji 2. odstavka 145. člena ZTuj-2 v zvezi z 60. členom ZTuj-2, ki jo je sicer podal pred istim organom, ki je tudi izdal izpodbijani akt o vrnitvi. Prvostopenjski organ je sicer v odločbi povzel izjavo tožnika v postopku za prekršek, s čimer je tožnik dobil možnost, da se izreče glede okoliščin nezakonitega bivanja, ni pa dobil možnosti, da bi se učinkovito branil glede begosumnosti, kar pa je imelo za posledico odločitev o neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev, prepoved vstopa za 6 mesecev ter možnost izvršitve odstranitve. Ker bo sodišče kršitev pravice do izjave glede roka za prostovoljno vrnitev oziroma begosumnosti natančneje obravnavalo skupaj z obravnavo pravice do izjave glede načela nevračanja v zadnjem delu te obrazložitve, sodišče v nadaljevanju utemeljuje, zakaj je tožena stranka zmotno razlagala in je zmotno uporabila materialno pravo iz določbe 68. člena ZTuj-2 glede begosumnosti tudi z vidika prava EU in ne samo z vidika pravne narave določila 68. člena ZTuj-2. 29. Zgornjo razlago pravne narave okoliščin iz določila 68. člena ZTuj-2 namreč potrjuje tudi sodna praksa Sodišča EU.V zadevi Z.Zh, kjer je šlo za obravnavo izjeme glede neodobritve roka za prostovoljno vrnitev iz razloga ogrožanja javnega reda, javne varnosti ali državne varnosti, je Sodišče EU postavilo, da se „država članica ne sme samodejno – na podlagi predpisov ali prakse – vzdržati odobritve obdobja za prostovoljni odhod v primeru, ko zadevna oseba ogroža javni red. Za pravilno uporabo možnosti, določene v členu 7(4) Direktive o vračanju, je treba v vsakem primeru posebej preizkusiti, ali je zavrnitev odobritve takega obdobja v skladu s temeljnimi pravicami te osebe.(8) /.../ Kot je razvidno iz uvodnih izjav 2, 6, 11 in 24 Direktive o vračanju ter njenega člena 5, morajo biti v skladu s splošnimi načeli prava Unije, vključno z načelom sorazmernosti, odločbe, temelječe na tej direktivi, izdane za vsak primer posebej in ob skrbnem upoštevanju temeljnih pravic zadevne osebe.(9) Sodišče pripominja, da to ni novejša sodna praksa, ampak bi morala biti pristojnemu organu znana že od leta 2011. Že v zadevi El Dridi je namreč Sodišče EU odločilo, da „vrstni red poteka postopkovnih faz vračanja, ki ga uvaja Direktiva o vračanju, ustreza stopnjevanju ukrepov, ki jih je treba upoštevati pri izvršitvi odločbe o vrnitvi, pri čemer se to stopnjevanje začne pri ukrepu, ki zadevni osebi pušča največ svobode, to je določitev roka za prostovoljni odhod, in konča pri prisilnih ukrepih, ki svobodo najbolj omejujejo, to je pridržanje v posebnem centru, ker je treba v vseh teh postopkovnih fazah zagotoviti spoštovanje načela sorazmernosti.“(10)

30. Ker je tožena stranka zmotno in izrazito selektivno presodila okoliščine glede begosumnosti tožnika, je odločitev o neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev nezakonita in bo tožena stranka v ponovnem postopku morala upoštevati materialno-pravno razlago določila 68. člena ZTuj-2 in bistveno dopolniti ugotovitveni postopek ali pa tožniku dati rok za prostovoljno vrnitev. Ker je bila odločitev o tem, da tožnik ne dobi roka za prostovoljno vrnitev nezakonita, je nezakonita tudi odločitev o prepovedi vstopa v Slovenijo za čas 6 mesecev, saj odločitev o prepovedi vstopa temelji na neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev (1. alineja 1. odstavka 66. člena ZTuj-2).

31. Kar pa zadeva izpodbijano odločitev v delu, ki tožniku nalaga vrnitev, pa sodišče v zvezi z ugovorom varovanja načela nevračanja, ugotavlja, da je izpodbijana odločba nezakonita iz procesnega vidika. Tožnik je namreč v pritožbi zoper prvostopenjski akt ugovarjal kršitev načela nevračanja. Drugostopenjski organ je po eni strani štel (v odgovoru na tožbo), da tožnik tega ugovora sploh ne more uveljavljati, ker še ni v postopku odstranitve, kar ne drži, in je sodišče že utemeljilo, zakaj je bil tožnik z vročitvijo izpodbijanega akta »načeloma« že podvržen možnemu izvrševanju odstranitve. Po drugi strani v odgovoru na tožbo tožena stranka ponavlja tudi argument iz drugostopenjske odločbe, da je tožnikov ugovor o ogroženosti (načelo nevračanja) prepozen, ker ga ni uveljavljal v postopku na prvi stopnji, kjer je bil po navedbah drugostopenjskega organa „zaslišan“ oziroma mu je bila dana „možnost izjave o dejstvih in okoliščinah nezakonitega bivanja v Sloveniji“ in ni z ničemer izpostavil, da bi bil zaradi vrnitve kakor koli ogrožen. Tudi ta argument tožene stranke je neutemeljen, ker je tožnik dobil možnost, da poda izjavo samo glede suma storitve prekrška nedovoljenega bivanja v Sloveniji, ne pa tudi glede varstva načela nevračanja v postopku vrnitve po Direktivi o vračanju.(11) Po določilu člena 5(2) morajo države članice pri izvajanju direktive ustrezno upoštevati in spoštovati tudi načelo nevračanja. ZTuj-2 zaslišanja tujca v postopku vračanja ne predvideva. Tudi Direktiva o vračanju pravice do izjave tujca v postopku vračanja ne ureja (12. člen). Za razrešitev tega pravnega vprašanja, ki je relevantno ne samo z vidika pravice do izjave o ogroženosti v primeru vrnitve (načelo nevračanja), kot tudi z vidika pravice do izjave glede roka za prostovoljno vrnitev in begosumnosti, je treba izhajati iz sodne prakse Sodišča EU.

32. V zadevah Mukarubega(12) in Boudjlida(13) SEU ugotavlja, da Direktiva o vračanju ne „opredeljuje natančno, ali in pod katerimi pogoji mora biti zagotovljeno spoštovanje pravice do izjave“ državljanov tretjih držav pred sprejetjem odločbe o njihovi vrnitvi. Vendar Sodišče EU izpostavlja, da je „pravica do izjave sestavni del spoštovanja pravice do obrambe, ki je splošno načelo prava Unije.(14) Pravica do izjave zagotavlja, da ima vsaka oseba možnost, da ustrezno in učinkovito poda svoje stališče v upravnem postopku, in to pred sprejetjem vsake odločbe, ki bi lahko negativno vplivala na njene interese.(15) S tem se pristojnemu organu omogoči, da „ustrezno upošteva celoto upoštevnih elementov. Da bi se zagotovilo učinkovito varstvo zadevne osebe, je namen pravila med drugim, da lahko ta oseba popravi napako ali uveljavlja dejstva v zvezi z njenim osebnim položajem, ki utemeljujejo sprejetje ali nesprejetje odločbe ali njeno določeno vsebino.(16) Navedena pravica pomeni tudi, da mora upravni organ ustrezno upoštevati pripombe, ki jih je podala zadevna oseba, pri tem pa skrbno in nepristransko preučiti vse upoštevne elemente obravnavane zadeve in svojo odločbo podrobno obrazložiti.(17) V skladu s sodno prakso sodišča se spoštovanje pravice do izjave zahteva, čeprav zakonodaja, ki se uporabi, ne določa izrecno take postopkovne zahteve.(18) Kadar, kot v zadevi v glavni stvari pravo Unije ne določa niti pogojev, v katerih je treba zagotoviti spoštovanje pravice nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav do obrambe, niti posledic kršitve te pravice, določi te pogoje in te posledice nacionalno pravo, pod pogojem, da so ukrepi, sprejeti v zvezi s tem, enaki tistim, ki so jih deležni posamezniki v primerljivem položaju po nacionalnem pravu (načelo enakovrednosti) in praktično ne onemogočajo ali pretirano ne otežujejo izvajanja pravic, ki jih podeljuje pravni red Unije (načelo učinkovitosti).(19)

33. Iz tega sledi, da ker ZTuj-2 v poglavju o izdajanju odločb o vrnitvi ne določa procesne pravice do izjave stranke oziroma zaslišanja, je treba upoštevati določbo 85. člena ZTuj-2, ki pravi, da se v postopkih po tem zakonu, uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek (ZUP), če s tem zakonom ni drugače določeno. Zaradi zgornjih stališč SEU o pravici do izjave v zvezi z Direktivo o vračanju namreč ni mogoče reči, da VI. poglavje ZTuj-2 implicitno izključuje pravico do izjave, ampak je potrebno izhajati iz razlage, da je niti implicitno ne izključuje, ampak da je treba glede tega vidika upoštevati določbe ZUP.

34. Vendar SEU nadaljuje, da v skladu z ustaljeno prakso „temeljne pravice, kot je spoštovanje pravice do obrambe, niso absolutne, ampak so lahko omejene, pod pogojem, da te omejitve dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki se uresničujejo z zadevnim ukrepom, in da glede na zastavljeni cilj ne pomenijo pretiranega in nesprejemljivega posega, ki bi ogrožal samo bistvo tako zagotovljenih pravic.(20) Iz pravice do izjave pred sprejetjem odločbe o vrnitvi izhaja obveznost pristojnih nacionalnih organov, da zadevni osebi omogočijo, da izrazi svoje stališče glede načinov njene vrnitve, in sicer glede roka za prostovoljni odhod ter prostovoljnosti oziroma prisilnosti njegove vrnitve. To po mnenju Sodišča EU ne pomeni, da bi moral upravni organ pred sprejemom odločbe o vrnitvi zadevno osebo „seznaniti o svojem namenu sprejetja take odločbe, da ji posreduje dejstva, na podlagi katerih namerava utemeljiti svojo določbo, in da ji določi rok za razmislek.“ Takšna kontradiktornost postopka ni potrebna.(21)

35. Za obravnavani spor je ključen tudi naslednji odstavek v obrazložitvi sodbe v zadevi Boudjlida. SEU namreč pravi, da je v zadevi Mukarubega zavzelo stališče, da glede na to, da je v skladu z Direktivo o vračanju odločba o vrnitvi „tesno povezana z ugotovitvijo nezakonitosti bivanja“, pravice do izjave ni mogoče razlagati tako, da mora pristojni nacionalni organ, ki namerava zoper nezakonito prebivajočega državljana tretje države hkrati sprejeti odločbo o ugotovitvi nezakonitega prebivanja in odločbo o vrnitvi, zadevno osebo nujno zaslišati tako, da ji omogoči, da izrazi svoje stališče posebej v zvezi z odločbo o vrnitvi, saj je zadevna oseba imela „možnost ustrezno in učinkovito podati“ svoje stališče glede nezakonitosti svojega prebivanja in razloge, na podlagi katerih bi bilo mogoče v skladu z nacionalnim pravom utemeljiti, da navedeni organ ne sprejme odločbe o vrnitvi.“(22) Upravno sodišče tudi za obravnavani primer ugotavlja, da je ugotovitev o nezakonitem prebivanju „tesno povezana z odločbo o vrnitvi“, saj sta sestavni del izreka izpodbijane odločbe obe odločitvi in tožnik se je lahko izrekel o ugotovitvi nezakonitega bivanja, ko je bil pozvan, da poda izjavo v zvezi s prekrškom nezakonitega bivanja. Vendar pa ni dobil možnosti, da se izreče o odločbi o vrnitvi, neodobritvi roka za prostovoljno vrnitev, za kar SEU izrecno podarja, da mora tujec imeti možnost, da „ustrezno in učinkovito“ predstavi svoje mnenje o razlogih, naj organ ne sprejme odločbe o vrnitvi oziroma o „načinih njegove vrnitve“.(23) Kar zadeva ugotovitev o nezakonitem bivanju in spoštovanju načela nevračanja pa odločitvi niti nista povezani, tako da tožnik ni imel možnosti, da ustrezno in učinkovito predstavi svoje stališče glede načela nevračanja v konkretnem primeru. Drugostopenjski organ bi sicer lahko to napako prvostopenjskega organa popravil tako, da bi po vsebini obravnaval pritožbeni ugovor glede načela nevračanja, vendar tega ni storil, ker je zmotno štel, da ker tožnik tega ni ugovarjal v izjavi v zvezi s prekrškom nezakonitega bivanja, tega ne more organ upoštevati pri reševanju pritožbe. Tožnik je bil ob procesnem dejanju izjave v zvezi s prekrškom pozvan, da se izjasni glede nezakonitega bivanja v Sloveniji, kar pa nima ustrezne in zadostne povezave s subjektivnim strahom pred resno škodo ali preganjanjem tožnika v Egiptu. Tožena stranka se je sicer po vsebini opredelila do ugovora glede načela nevračanja v odgovoru na tožbo, vendar pa po ustaljeni praksi upravni organ bistvenih pomanjkljivosti v obrazložitvi upravne odločbe ne more uspešno odpraviti z odgovorom na tožbo.

36. S tem je tožena stranka kršila pravico do izjave tožnika iz 1. odstavka 9. člena in 1. odstavka 138. člena ZUP v zvezi z 85. členom ZTuj-2 v povezavi z navedeno sodno prakso Sodišča EU v zvezi s splošnim pravnim načelom pravice do izjave stranke v postopku, kar je bistvena kršitev določb postopka (2. odstavek 237. člena ZUP).

37. Tožena stranka bo dejstvo, da je Upravno sodišče že odločalo o tožnikovi prošnji za mednarodno zaščito (I U 1039/2012-5 z dne 3. 12. 2012, I U 181/2013-28 z dne 12. 4. 2013), ki je vsebovala argumente v zvezi z načelom nevračanja, in okoliščino, da naj bi tekel postopek za sprejem nove prošnje za mednarodno zaščito, upoštevala v ponovljenem postopku.

38. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek (4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) zaradi napačne uporabe materialnega prava in nepopolno in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi z 1. alinejo 1. odstavka 68. člena in 2. alinejo 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 v povezavi z 5. odstavkom 67. člena ZTuj-2 in 1. alinejo 1. odstavka 66. člena v zvezi z odgovarjajočimi določbami Direktive o vračanju ter zaradi bistvene kršitve določb postopka (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) in sicer v zvezi z 1. odstavkom 9. člena oziroma 1. odstavkom 138. člena ZUP v zvezi z 85. členom ZTuj-2). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

opomba (1) : Uradni list EU, L 348/98, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju.

opomba (2) : C-106/89, Marleasing, odst. 8; C-105/03, Pupino, odst. 47. opomba (3) : C-61/11, El Dridi, 28. 4. 2011. opomba (4) : Ibid. odst. 36. opomba (5) : Pri uporabi in izvajanju prava EU je treba upoštevati tudi načelo iura novit curia, kajti načelo lojalne uporabe prava EU v upravnih sporih ne daje toliko svobode Upravnem sodišču, da odloča izključno znotraj okvirov spornega predmeta in da o zadevi odloči samo na podlagi tistih dejstev, ki jih predložijo stranke v postopku, zato da bi sodišče morebiti ohranilo pasivno vlogo in čim večjo procesno avtonomijo strank. Kajti to je mogoče na podlagi sodne prakse Sodišča EU lažje sprejeti v civilnih sporih (sodba SEU v zadevi C-430/93 in C-431/93, Schijndel, odst. 20-22), kot pa v upravnih sporih (sodba SEU v zadevi C-312/93, Peterbroeck), kjer sodišče tudi po ZUS-1 ni vezano na tožbene razloge (1. odstavek 40. člena ZUS-1).

opomba (6) : C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 40. opomba (7) : C-554/13, Z.Zh, 11. 6. 2015, odst. 49. opomba (8) : C-554/13, Z.Zh, 11. 6. 2015, odst. 70. Tudi Priročnik o vračanju („Return Handbook“, ki ga je v obliki osnutka izdala Komisija EU za uradne osebe, ki odločajo oziroma sodelujejo v upravnih postopkih vračanja, je navedeno, da je treba posamezno merilo upoštevati v okviru celovite dokazne ocene vseh pravno-relevantnih okoliščin, ne pa avtomatično, na primer, da nezakoniti vstop že hkrati pomeni nevarnost za pobeg. Priročnik našteva, katera objektivna merila so največkrat v uporabi v državah članicah (na primer: odsotnost dokumentov; nesodelovanje tujca z organom; če tujec nima bivališča; uporaba lažnih dokumentov ali uničenje dokumentov; neizvajanje javljanja organu; izraženo mnenje tujca o nesodelovanju z organom; obsodba za kriminalno ravnanje; nespoštovanje prepovedi vstopa; kršitev odločbe o vrnitvi; predhodni pobeg; pomanjkanje finančnih sredstev; če je bila tujcu že izdana odločba o vrnitvi v drugi državi članici EU; nespoštovanje roka za prostovoljno vrnitev) in med njimi ni merila, ki je v prvi alineji 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 (Return Handbook, str. 10-11).

opomba (9) : C-554/13Z.Zh, odst. 69. opomba (10) : C-61/11 PPU, El Dridi, 28. 4. 2011, odst. 41. opomba (11) : Kot je razvidno iz nadaljevanja te sodbe, mora po sodni praksi Sodišča EU tujec imeti pravico do izjave v postopku pred sprejemom odločbe o vrnitvi in sicer, da izrazi svoje stališče glede načinov vrnitve, glede roka za prostovoljni odhod oziroma prisilnosti njegove vrnitve (C-249/13, Boudjlida, odst. 51).

opomba (12) : C-166&13, Mukarubega, 5. 11. 2014, odst. 40-41. opomba (13) : C-249/13, Boudjlida, 11. 12. 2014, odst. 29. opomba (14) : Ibid. odst. 34. opomba (15) : Ibid. odst. 36. opomba (16) : Ibid. odst. 37. opomba (17) : Ibid. odst. 38. opomba (18) : Ibid. odst. 39. opomba (19) : Ibid. odst. 41. opomba (20) : Ibid. odst. 43. Glej tudi člen 52(1) Listine EU o temeljnih pravicah.

opomba (21) : Ibid. odst. 53. opomba (22) : Ibid. odst. 54 in 55. opomba (23) : Ibid. odst. 68.